§ 4. Причинение вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия: направления совершенствования уголовного закона
Учитывая изложенное выше, следует отметить, что на сегодняшний день в отечественной теории уголовного права и правовом регулировании оперативно-разыскной деятельности существует проблема уголовно-правового обеспечения проведения оперативно-разыскных мероприятий.
Несмотря на то что в конце ХХ века в России впервые на постсоветском пространстве были сделаны попытки законодательного регулирования данного вопроса, на сегодняшний день по-прежнему отсутствует надлежащий правовой механизм проведения большинства из оперативно-разыскных мероприятий. Несостоявшийся отечественный правовой опыт был учтен, и его идеи восприняты законодателями приведенных выше государств - бывших республик СССР.Таким образом, принимая во внимание, во-первых, современное состояние преступности, имеющее в значительной степени профессиональные, глубоко законспирированные черты, во -вторых, то, что оперативноразыскная деятельность в целом является наиболее эффективным средство- ми в предупреждении преступлений, в-третьих, сложившуюся практику, существующие теоретические разработки и зарубежный опыт, считаем необходимым дополнить Уголовный кодекс Российской Федерации статьей 39.1 (прил. 3) следующего содержания:
«Статья 39.1. Причинение вреда при проведении оперативноразыскного мероприятия.
1. Не является преступлением вынужденное причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при проведении оперативно-разыскного мероприятия уполномоченным лицом, которое действует в целях предотвращения, пресечения или раскрытия преступления, если при этом не было до- пущено превышения пределов причинения вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия.
2. Превышением пределов причинения вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия признается умышленное причинение смерти или тяжкого вреда здоровью другого человека, либо нарушение половой неприкосновенности или половой свободы личности, либо умышленное причинение иного вреда, явно не соответствующего характеру и степени общественной опасности предотвращаемого, пресекаемого или раскрываемого преступления.»[539].
Обобщая характеристику данной дефиниции, можно выделить необходимые признаки предусматриваемого ею деяния. Следует обратить внимание на то, что в уголовном праве такие признаки иногда рассматриваются с точки зрения состава социально полезного поведения[540]. В оперативно-разыскной науке в последнее время получает распространение аналогичный подход, согласно которому оперативно-разыскные мероприятия раскрываются сквозь призму состава правомерного поступка[541]. В целом мы поддерживаем данную идею и воспринимаем ее как перспективную и способствующую совершенствованию применения норм права. Однако в настоящем исследовании мы будем использовать традиционный для уголовного права способ описания обстоятельств, исключающих преступность деяния, состоящий в анализе условий правомерности. В дальнейшем, после включения в Уголовный кодекс нового обстоятельства, исключающего преступность деяния, такие условия следует раскрыть в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, посвященного всем нормам, предусмотренным главой 8 УК РФ (прил. 5).
Первое условие - право на причинение вреда принадлежит только определенным субъектам, к которым относятся специально уполномоченные лица. В ст. 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» перечислены органы, оперативным подразделениям которых предоставляется право на осуществление оперативно-разыскной деятельности на территории Российской Федерации. К ним относятся:
- органы внутренних дел Российской Федерации;
- органы федеральной службы безопасности;
- федеральный орган исполнительной власти в области государственной охраны;
- таможенные органы Российской Федерации;
- Служба внешней разведки Российской Федерации;
- Федеральная служба исполнения наказаний;
- оперативные подразделения органа внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации.
Соответственно сотрудники этих служб и ведомств при соблюдении необходимых процедур могут проводить оперативно-розыскные мероприятия.
Следует также иметь в виду, что главой IV Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривается право граждан с их согласия быть привлеченным к подготовке или проведению оперативноразыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность.Таким образом, субъектом причинения правомерного вреда при проведении оперативного внедрения может быть, во-первых, должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность; во-вторых, лицо, оказывающее конфиденциальное содействие оперативному сотруднику и проникшее в криминальную среду извне; в-третьих, конфидент, уже находящийся внутри объекта оперативного интереса.
Второе условие - наличие специальной цели причинения вреда. Такими целями являются предотвращение, пресечение или раскрытие преступления.
Цель предотвращения преступлений имеет место в том случае, когда оперативно-разыскное мероприятие проводится в отношении подготавливаемого преступления. Как мы говорили ранее, речь идет о стадии приготовления к преступлению. Следует иметь в виду, что причинение вреда допустимо только в случаях предотвращения приготовления к тяжкому или особо тяжкому преступлению.
Цель пресечения ограничивает причинение вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия в отношении действий, совершаемых на стадии покушения на совершение преступления.
Цель раскрытия преступления в данном случае следует понимать и как процесс, и как определенный результат. Она включает в себя выявление преступления и лиц, его совершивших, а также процесс расследования уголовного дела.
Третье условие - вынужденность причинения вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия. Соблюдение данного условия означает, что причинение правоохраняемым интересам вреда обусловлено обстановкой, характеризующейся, с одной стороны, наличием различных опасностей для правоохраняемых интересов, а с другой - законодательно и социально определенной потребностью достижения поставленных целей и решения соответствующих задач.
При этом следует иметь в виду, что необходимость причинения вреда должна быть обусловлена фактической невозможностью в данный момент решить поставленные задачи иначе. Другими словами, если есть возможность пресечь или предотвратить преступление способами, не связанными с причинением вреда, то применение таких средств недопустимо[542].Четвертым условием является недопущение превышения пределов причинения вреда. Нельзя признать допустимым умышленное причинение смерти или тяжкого вреда здоровью третьих лиц, а также нарушение половой свободы и половой неприкосновенности лица. Во всех остальных случаях вред правоохраняемым интересам может быть равен или незначительно большим по сравнению с вредом от преступления, в отношении которого проводится оперативно-разыскное мероприятие.
Пятое условие состоит в том, что причинение вреда возможно только в определенные временные рамки. Начальным моментом является совершение уголовно наказуемого приготовления к преступлению, покушения или оконченного преступления, конечным моментом - истечение сроков давности привлечения к уголовной ответственности. При этом необходимо учитывать, что лица, виновные в совершении преступлений против мира и безопасности человечества, военные преступники привлекаются к уголовной ответственности независимо от времени, истекшего после совершения ими преступлений, поэтому причинение вреда в целях раскрытия этих преступлений может быть совершено в любой срок, прошедший после преступления.
Считаем, что закрепление в Уголовном кодексе РФ только дискреционных полномочий лиц, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, было бы незавершенным решением этой проблемы. На практике не исключены ситуации, когда лицо, участвующее в проведении оперативноразыскного мероприятия, может нарушить условия правомерности причинения вреда, поэтому считаем правильным внести изменение и в перечень обстоятельств, смягчающих наказание. Необходимо п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ после слов «крайней необходимости,» дополнить словами «причинения вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия,».
Кроме того, вполне обоснованно и внесение изменений в ст. 62 УК РФ. В ней следует закрепить ограничение назначения наказания, не превышающего 3/4 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ за совершение преступления при нарушении условий правомерности причинения вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия (прил. 3).
В соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ суд с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих обстоятельств имеет право понизить категорию преступления и тем самым еще более понизить суровость наказания. Допустимо и применение условного осуждения (ст. 73 УК РФ).
Ситуации, возникающие при превышении пределов причинения вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия, возможно признавать исключительными обстоятельствами. В соответствии со ст. 64 УК РФ назначение наказания в таких случаях предусмотрено ниже низшего предела, либо суд может перейти и к другим, более мягким видам наказания.
В законе нет перечня исключительных обстоятельств, поэтому их оценка является прерогативой суда, и решение этого вопроса в конечном счете зависит от конкретного случая, то есть учета как субъективного, психического состояния виновного, мотивов и целей его поведения, так и объективной, экстремальной ситуации, при которой была причинена смерть другому человеку. К этим экстраординарным случаям, по нашему мнению, может относиться и причинение вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятия.
Приведенные нами варианты, возможно, вызовут критику оппонентов. Она может быть связана с отсутствием предложения дополнить Особенную часть УК РФ привилегированными составами преступлений, в которых предусматривалась бы уголовная ответственность за убийство и причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов причинения вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия.
Однако это наша принципиальная позиция. Считаем, что нет необходимости включать в УК РФ новые нормы по аналогии со ст. 108 и 114. Для такого вывода приведем ряд контраргументов.Во-первых, для того чтобы вводить подобные законодательные изменения, отсутствует достаточный эмпирический материал, поэтому делать такие предложения основываясь только на логико-юридическом методе, было бы нарушением принципов криминализации.
Во-вторых, если дополнять уголовное законодательство составами преступлений о превышении пределов причинения вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятий, то, следуя логике, в Особенной части УК РФ нужно устанавливать ответственность за превышение пределов любого обстоятельства, исключающего преступность деяния. Такое развитие нам представляется нецелесообразным.
В-третьих, уголовное законодательство стран ближнего зарубежья, в котором имеются аналоги предлагаемого нами нового обстоятельства, исключающего преступность деяния, не содержит составов преступлений, предусматривающих уголовную ответственность за их превышение. Вместе с тем, напротив, о необходимости разрешения данного вопроса путем внесения изменений в институт назначения наказания указывается и учеными этих стран[543].
Гипотетически такое предложение имеет право на существование. Но это возможно только по истечении времени и при накоплении эмпирического материала, чтобы соблюсти основные принципы криминализации деяния - его общественную опасность и распространенность.
С уголовной отвественностью тесно связан и вопрос освобождения от нее. Несмотря на то что анализ освобождения от уголовной ответственности выходит за рамки нашего исследования, учитывая повышенную значимость этого уголовно-правового института, необходимо отдельно остановиться на проблемах его использования в части, касающейся оперативно-разыскной деятельности. Данный вопрос представляется актуальным еще и потому, что в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» уже содержится положение, предусматривающее специальный вид освобождения от уголовной ответственности лиц, принявших участие в осуществлении оперативно-разыскной деятельности. Согласно ч. 4 ст. 18 Закона «лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, активно способствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации».
Данная норма далека от совершенства и фактически не применяется. По результатам нашего исследования она ни разу не использовалась на практике (прил. 2). Ее законодательная конструкция позволяет говорить о конкуренции между положениями двух законов. Как мы отмечали во второй главе диссертации, такие ситуации должны решаться в пользу уголовного законодательства. В настоящее время рассматриваемая норма фактически представляет собой фикцию, то есть провозглашение в нормативном акте существования факта или обстоятельства, в действительности не имеющих места[544].
Вместе с тем сам факт существования оперативно-разыскного вида освобождения от уголовной ответственности указывает на существование потребности в уголовно-правовом регулировании таких ситуаций. По этой причине мы предлагаем дополнить главу 11 УК РФ «Освобождение от уголовной ответственности» статьей 75.1 следующего содержания:
«Статья 75.1. Освобождение от уголовной ответственности в связи с участием в проведении оперативно-разыскного мероприятия.
Лицо, совершившее преступление в составе группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества, может быть освобождено от уголовной ответственности, если приняло участие в проведении оперативно-разыскного мероприятия и способствовало раскрытию преступления, возместило ущерб, причиненный в результате его совершения, или иным образом загладило причиненный вред.».
Данное дополнение уголовного законодательства, должно повлечь за собой изменение ч. 4 ст. 18 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В ней следует указать, что лицо, совершившие преступление и привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативноразыскную деятельность, может быть освобождено от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации. Соотвествующие изменения необходимо будет внести и в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации.