§ 3. Пределы причинения вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятий и их уголовно-правовая оценка

Учитывая, что при осуществлении оперативно-разыскной деятельности может причиняться вред правоохраняемым интересам, совершенно логичным будет определить пределы причинения такого вреда, или как говорит А.

Фактически речь идет о сравнении двух благ - тех, ради которых причиняется вред, с одной стороны, и тех, которыми приходится жертвовать, -

с другой. Здесь в принципе применимо правило Г. В. Ф. Гегеля о «целях и средствах». Так, по его мнению, «праведная цель действительно оправдывает средства, а неправедная их не оправдывает»^[511]. Однако, исходя из данной позиции, можно почти всегда оправдать любые цели и признать их «праведными» и считать более значимыми по отношению к средствам, поэтому такой подход нуждается в определении границ допустимости причинения вреда.

Учитывая социальную важность защищаемых объектов, считаем допустимым причинение вреда лицом, участвующим в проведении оперативноразыскного мероприятия, большинству из правоохраняемых интересов и благ. Исключения, то есть пределы причинения вреда, в зависимости от степени определенности можно дифференцировать на два вида - конкретноопределенные и относительные.

К первым следует отнести запрет на причинение вреда таким объектам уголовно-правовой охраны, нарушение которых ни при каких обстоятельствах недопустимо. Такие объекты следует точно определить в законе.

Относительные пределы причинения вреда представляют собой запрет на действия, которые могут причинить вред неограниченному кругу объектов уголовно-правовой охраны, но только при наличии определенных условий. Фактически такие объекты могут быть самыми разнообразными, а причинение им вреда зависит от сравнения с вредом предотвращаемым.

Рассмотрим оба вида пределов более подробно.

1. Конкретно-определенные пределы причинения вреда. К ним следует отнести прежде всего объекты, связанные с неприкосновенностью личности. На наш взгляд, ни при каких условиях при проведении оперативно - разыскного мероприятия недопустимо совершать действия, причиняющие смерть человеку, тяжкий вред его здоровью, а также посягательства на поло- вую неприкосновенность и половую свободу личности. Аргументируем свою позицию.

Наиболее сложным в данном случае представляется вопрос о причинении вреда жизни и здоровью. Такие ситуации, на наш взгляд, могут возникнуть только при осуществлении оперативного внедрения. В последнее время этому уголовно-правовому аспекту было уделено определенное внимание^[512]. При анализе проблемы отметим противоречие двух моментов. С одной стороны, внедренное лицо, которое действует от имени государства и защищает его интересы, может оказаться в ситуации, когда будет вынуждено причинить вред жизни или здоровью третьего лица, а с другой - это же государство в своем Основном Законе провозглашает жизнь и здоровье человека, правопослушного гражданина, высшей ценностью.

Разрешение данной проблемы предполагает ответы на ряд вопросов: «Допустимо ли причинить смерть третьим лицам в целях предотвращения, пресечения или раскрытия преступления?», «Можно ли причинить вред здоровью третьих лиц в тех же целях?», «Если это допустимо, то до какой степени тяжести?» Ответы на них требуют дополнительного анализа.

Вполне естественно, что при поступлении в преступную группу нового кандидата у его членов возникает желание его проверки, которая может выразиться и в совершении деяний, связанных с насилием, опасным для здоровья или жизни третьего лица. В такой ситуации возникает необходимость причинения вспомогательного вреда для поддержания соответствующего образа. Кроме того, внедренное лицо может оказаться в криминальной среде, деятельность которой направлена исключительно на совершение насильственных преступлений. Таким образом, может возникнуть ситуация необходимости причинения вреда жизни или здоровью третьих лиц.

Вначале рассмотрим проблему причинения смерти при выполнении оперативно-разыскного мероприятия. Заведомо понятно, что если предотвращаются или пресекаются действия какой-либо группы, посягающей, например, на собственность или здоровье населения, то ни о каком вреде жизни говорить нельзя. Такой вопрос может встать, только если это мероприятие проводится в связи с преступлениями, направленными против жизни.

В такой ситуации получается конфликт интересов (парадокс, противоречие), который, как правильно считает В. И. Михайлов, характеризуется альтернативностью и выбором из двух возможностей^[513]. Существует, с одной стороны, настоятельная и безусловная необходимость предотвращения или пресечения преступлений, а с другой - вынужденное причинение смерти невиновному человеку.

Сразу выскажем собственную точку зрения, состоящую в том, что любая из форм предупреждения, а тем более раскрытия преступлений путем умышленного причинения смерти третьим лицам заведомо недопустима. На протяжении более тринадцати последних лет наша точка зрения по этому поводу не изменилась^[514]. Невозможно, разумеется, и убивать других людей при решении иных задач оперативно-разыскной деятельности. Например, раскрытие возможно лишь по отношению к оконченным преступным деяниям. В таком случае только уклонение преступников от уголовной ответственности будет представлять опасность.

Сложнее обстоит дело с задачами, направленными на предупреждение преступлений. Логично было бы полагать, что вопрос о причинении смерти при оперативном внедрении возможен при предотвращении или пресечении преступлений. При этом закономерно встает вопрос: «Может ли государство лишить жизни невиновного человека при осуществлении оперативно-разыскной деятельности?» Следует помнить, что и по сегодняшний день в отношении убийц и террористов, признанных судом виновными, не применяется смертная казнь. На поставленный вопрос может быть только один ответ и он должен быть отрицательным. Не должно государство вкладывать в руки своего представителя, пусть даже самого лучшего, «мандат на убийство». Осознавая всю сложность ситуации, выразим свою точку зрения, состоящую в том, что, столкнувшись при выполнении задания с необходимостью причинить смерть другому человеку, внедренное лицо обязано избежать этого.

Вполне понятно, что жизнь настолько многообразна, что лицо может оказаться перед решением сложнейших задач: пожертвовать одним человеком и спасти жизни многих людей либо за счет смерти других спасти жизнь одного. В практическом плане остается актуальным вопрос: «Допустима ли смерть человека, например, для того чтобы предотвратить совершаемые бандой преступления, связанные с посягательством на жизнь, либо разоблачить наемных убийц, готовящих такое преступление, либо пресечь диверсию на железнодорожном пути или предотвратить террористический акт, взрывы и поджоги в густонаселенном районе города?» Ответ заключается в том, что такие случаи выходят за рамки правомерности проведения оперативно-разыскного мероприятия и их разрешение возможно только в пределах необходимой обороны, причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление либо физического принуждения, исключающего возможность лица руководить своими действиями. При отсутствии этих обстоятельств, исключающих преступность деяния, действия внедренного лица, связанные с умышленным причинением смерти другому человеку, следует оценивать с учетом условий правомерности крайней необходимости.

Более десяти лет назад мы задавали вопросы сотрудникам правоохранительных органов и судьям о возможности причинения смерти при проведении оперативного внедрения^[515]. Тогда подавляющее большинство посчитали, что такие действия категорически недопустимы (85 % опрошенных). Только 5 % - согласились с таким вариантом действий, а 10 % - затруднились с ответом. В настоящий момент мы предложили респондентам ответить на схожий вопрос: «Допустимо ли убийство невиновного (третьего) лица внедренным сотрудником правоохранительного органа по приказу руководителя террористической организации?» (прил. 1). Цифры точно не совпали, но в принципе большинство по-прежнему считает, что не может быть оправдана интересами государства смерть невиновных (более 84,7 %). Более чем в два раза увеличилось число тех, кто оправдывает такое поведение, - таких оказалось 11,5 %. Значительно снизилось количество тех, кто раньше затруднялся с ответом. На сегодняшний день таких оказалось 3,8 %.

Если вопрос о причинении смерти при необходимой обороне и физическом принуждении в теории и практике более или менее решен^[516], то коллизия такого блага, как жизнь, в состоянии крайней необходимости считается дискуссионной и в настоящее время. Постараемся разобраться в ней и мы.

Вообще, «коллизия жизней» - это социально-философская проблема, которую необходимо рассматривать с точки зрения крайней необходимости. В юридической литературе она поднималась и раньше^[517]. Ее практическое значение очевидно, особенно для уголовного права. Рассматриваемые ситуации условно можно разделить на три вида: во-первых, когда приходится сравнивать две жизни; во-вторых, при возможности за счет одной жизни спасти многих людей; в-третьих, когда за счет жизней меньшего количества людей можно спасти большее число. Рассмотрим эти варианты более подробно.

Анализ предложенных ситуаций предполагает ответ на один из важнейших философских вопросов права: «Равна ли одна жизнь другой? Равновелики ли жизни талантливого инженера и безработного, известного художника и лица, виновного в совершении нескольких убийств?»

Конечно, с общебытовых позиций ответ кажется очевидным - одна жизнь не может быть равна другой.

С точки зрения права ответ должен быть однозначным - одна жизнь должна быть равна другой. В ином случае нарушение принципа равенства всех перед законом способно подорвать любую систему права. Исключение из этого правила означает, что в практическом плане любой правоприменитель всегда и везде будет определять «ценность» жизни только по своему усмотрению, руководствуясь при этом мотивами целесообразности, социальной необходимости и прочими конъюнктурными обстоятельствами. Разумеется, подобное недопустимо. Наша точка зрения подтверждается и выводом Верховного Суда РФ, который, указывая на отсутствие состояния крайней необходимости в ситуации «коллизии жизней», отметил, что «согласно Конституции РФ жизнь каждого человека охраняется в равной степени, в связи с чем жизнь Г. не являлась большей ценностью, чем жизнь М.»^[518].

Следовательно, если взять за основу принцип равенства жизней, когда любая жизнь равна любой другой, то ситуация, когда при проведении оперативного внедрения перед сотрудником стоит выбор пожертвовать одной жизнью ради спасения другой, разрешается достаточно просто. В таком случае причиняется равный вред: одна жизнь спасается за счет другой. С точки зрения действующего закона это недопустимо. Перед нами превышение допустимых пределов.

Таким образом, защищаясь от смертельной опасности, внедренный сотрудник лишен права на жертву другим человеком. Именно такой вывод следует из ст. 39 УК РФ, и формальной альтернативы для другого решения нет. Уголовная ответственность не может быть исключена в ситуации спасения собственной жизни за счет причинения смерти другому.

Рассмотрим второй вариант «коллизии жизней». Вопрос о допустимости жертвовать только одним человеком для того, чтобы спасти большее количество людей, на первый взгляд кажется простым. Ответ на него представляется очевидным: «Да, во имя спасения множества людей, с позиции социальной справедливости и общественной целесообразности, можно причинить смерть одному».

Формально в рассматриваемом случае «коллизии жизней» нет превышения пределов, предусмотренных в норме о крайней необходимости. Поскольку одна жизнь как объект уголовно-правовой охраны равна другой и в законе нет никакого исключения из этого положения, то математический подсчет говорит нам, что вред в виде смерти одного менее значителен, чем вред в виде смерти двух и большего количества человек.

Данная точка зрения получила распространение и в доктрине уголовного права. Так, Н. Н. Паше-Озерский считал, что в ситуации, когда во время кораблекрушения в переполненную людьми шлюпку пытается влезть еще один человек, это создает смертельную опасность всем находящимся в шлюпке людям, поэтому умышленное причинение ему смерти следует признавать правомерными действия^[519]. В свою очередь, Ю. М. Ткачевский утверждает, что если путем лишения жизни человека можно предотвратить смерть нескольких людей, то в исключительных случаях это может быть признано актом крайней необходимости ^[520]. А. А. Тер-Акопов полагал, что в рассматриваемых ситуациях следует принимать во внимание прежде всего количественный показатель: одна смерть вместо двух или трех смертей и т. д.^[521]

Мы полагаем, что такое сложение и вычитание жизней является хотя и объективным, но далеко не основным критерием при правовой оценке события. Если учесть конкретные обстоятельства дела, нередко имеющие субъективный, внутренний характер, то ситуация может выглядеть совершенно иначе.

Представим себе, как должен поступить правоприменитель, если бы ему пришлось оценивать следующую смоделированную, но вполне прагматическую ситуацию. Так, внедренный в террористическую группу сотрудник получает информацию о готовящемся крупном террористическом акте, который может повлечь за собой множество человеческих жертв. Вместе с тем время, место и исполнители преступления ему неизвестны. С целью предотвращения или даже пресечения этого преступления он пытается завоевать большее доверие у руководителя преступной группы, чтобы стать исполнителем, пособником или другим способом получить необходимую информацию. В результате лицу поручают руководить нападением на склад вооружения, убить охранника и захватить взрывчатые вещества для будущего теракта. Другого пути у него нет: если внедренное лицо этого не сделает, то погибнут многие люди.

Оставим за скобками наших рассуждений доказательственную основу этой трудноразрешимой ситуации. Подчеркнем, что с позиций материального права она может быть решена формально. Соотношение «коллидирующих благ» - одна жизнь в обмен на много жизней допустима, но, безусловно, нравственно ущербна, а этого быть не должно.

Вместе с тем в теории уголовного права существует точка зрения о том, что «коллизию жизней» - жертва одним для спасения многих - необходимо решать без учета формального критерия. Ученые считают, что такой подход неприемлем^[522], считать, что жизнь нескольких людей важнее жизни отдельного человека и использовать математический подход недопустимо и безнравственно^[523]. Мы согласны с данной позицией. Статья 2 Конституции РФ называет человека высшей ценностью. Человек в принципе не может быть объектом правоотношений^[524], он никогда не должен рассматриваться в качестве средства, а всегда только в качестве цели^[525]. Человек, как говорил И. Кант, есть категорический императив, и его жизнь ни при каких обстоятельствах не должна использоваться в качестве способа правового решения^[526].

Перейдем к последней форме «коллизии жизней»: «Допустимо ли спасение жизни нескольких человек за счет причинения смерти меньшему числу?» Мы снова сталкиваемся с формально-математической проблемой «подсчета жизней», то есть с количественным показателем. Если ограничительно и бессистемно толковать уголовный закон, то в данном случае нет превышения допустимых пределов. На первый взгляд ответ опять представляется однозначным - да, спасти большее число людей можно, пожертвовав меньшим числом. Однако, как мы говорили ранее, такой арифметический подход вряд ли можно считать приемлемым с социально-нравственных позиций.

Подобного рода ситуации «коллизии жизней» все чаще встречаются в современной социальной действительности. Большую известность получило решение властей США после событий 11 сентября 2001 г. об уничтожении воздушных судов, которые не отвечают на запросы и отказываются выполнять указания с земли. Предполагалось, что такие самолеты являются захваченными террористами и их следует уничтожить. Исключения не делались даже для пассажирских самолетов. Другими словами, они могли быть принесены в жертву для спасения еще большего числа людей.

Аналогичные ситуации складывались и в работе правоохранительных органов России. В октябре 2002 г. террористами был захвачен концертный зал на Дубровке, где шло представление мюзикла «Норд-Ост» в Москве в 2002 г. В ходе проведения специальной операции по освобождению захваченных зрителей был применен специальный газ. Последствия оказались трагическими. В результате помимо террористов погибли 130 заложников. Всего потерпевших было более 700 человек. Применение такого средства, видимо, являлось крайней мерой. Однако организация самой операции была неудачной.

Учитывая ситуацию в стране и мире, связанную с деятельностью террористических организаций, отечественный законодатель в 2006 г. принимает Федеральный закон «О противодействии терроризму». В нем, пожалуй, впервые в современной российской истории была описана ситуация «коллизии жизней». Так, ст. 7, 8 этого нормативного акта предусмотрено право Вооруженных Сил РФ на уничтожение воздушного судна или плавательного средства, которые были захвачены для совершения террористического акта. При этом в качестве условия правомерности Закон указывает на неисполнение требований о посадке или остановке судна, а также существование реальной опасности гибели людей либо наступления экологической катастрофы. Руководитель контртеррористической операции в целях недопущения смерти большого числа людей в такой ситуации фактически получал право на умышленное причинение смерти меньшему количеству граждан.

В юридической литературе указывалось на недопустимость подобного законодательного решения по уничтожению морских и воздушных судов^[527]. Подобное законодательное положение противоречит Конвенции о международной гражданской авиации, в соответствии с которой «каждое государство должно воздерживаться от того, чтобы прибегать к применению оружия против гражданских воздушных судов в полете, и что в случае перехвата не должна ставиться под угрозу жизнь находящихся на борту лиц и безопасность воздушного судна» (п. «а» ст. 3 bis)^[528].

Данное положение имеет принципиальное значение и для правового регулирования оперативного внедрения. Это означает, что, во-первых, внедренное лицо, находясь внутри группы, планирующей особо тяжкие преступления, осознает, что в случае его неудачи все равно погибнут невинные люди; во-вторых, необходимо учитывать, что принятие Федерального закона «О противодействии терроризму» не повлекло за собой каких-либо существенных изменений в уголовном законодательстве. В УК РФ в плане регулирования обстоятельств, исключающих преступность деяния, все осталось по-прежнему.

Тем не менее такое правоустановление в вышеназванном Законе является на сегодняшний день единственным нормативным предписанием, прямо регулирующим ситуацию «коллизии жизней», поэтому внедренное лицо формально может использовать алгоритм изложенных в рассматриваемом Законе действий, руководствуясь при этом общими положениями уголовного законодательства.

Предписания Федерального закона «О противодействии терроризму» содержат рационально-прагматическую идею выбора меньшего зла. При этом законодатель руководствуется неопределенно-общим положением о защите «жизненно важных интересов личности» (ч. 1 ст. 11). Однако нормативное регулирование действий руководителя контртеррористической операции с учетом возможного количества жертв, по нашему мнению, является неудачным по следующим основаниям.

Во-первых, если на ситуацию уничтожения воздушного или морского судна посмотреть с точки зрения объективной стороны, то сделать однозначные выводы будет почти невозможно. На первый взгляд перед нами описанная выше картина, когда жертвуют меньшим числом граждан для предотвращения террористического акта и спасения гораздо большего числа людей. Однако прогноз в таком случае всегда будет недостаточно определенным. Нельзя быть полностью уверенным в том, что если, допустим, самолет не будет уничтожен, то погибших будет больше. Не исключено, что могут погибнуть только пассажиры захваченного самолета или жертв не будет вообще. Такие ситуации вполне возможны. Так, например, в событиях 11 сентября 2001 г. один из захваченных самолетов был практически отбит заложниками у террористов, однако они не смогли его посадить. Значит, уничтожение многих людей в таком случае будет неоправданным.

Во-вторых, причинение смерти невиновным людям, находящимся в воздушном или морском судне, с точки зрения психического отношения к этому лица, которое принимает решение, выглядит весьма спорно. В соответствии с ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О противодействии терроризму» руководитель контртеррористической операции несет «персональную ответственность» за описываемые действия, включая и смерть людей. Основным мотивом, которым он должен руководствоваться, исходя из положений закона, является военная необходимость. Но она характерна прежде всего для вооруженных конфликтов или боевых действий, которых в рассматриваемой ситуации нет.

Иначе выглядит ситуация, если предположить, что в захваченном самолете летит внедренный в группу террористов сотрудник правоохранительных органов. Убедившись в безысходности ситуации, оценивая обстановку изнутри, он может принять рациональное, на его взгляд, решение - попытаться организовать сопротивление и «отбить» самолет или предпринять меры для его уничтожения. Разница состоит в том, что в нашем случае внедренное лицо находится внутри источника угрозы, само будучи подвержено смертельной опасности. Человек реально воспринимает обстоятельства опасности и, как и любой из пассажиров, волен распоряжаться своей судьбой. Такие действия выходят за рамки существующих законов и не имеют отношения к правовому статусу лица.

Г осударство не может требовать и вменять в обязанности сотрудников правоохранительных органов прямую жертву собой, за исключением, разумеется, военных действий. Однако противодействие терроризму не является войной, по крайней мере, ее не ведут и не будут вести мирные граждане. Нет сомнений, что в противодействии терроризму требуется участие гражданского общества, однако собственно контртеррористические операции - это прерогатива исключительно правоохранительных органов и спецслужб.

Таким образом, если в предложенной модели ситуации внедренное лицо совершит действия, направленные на гибель нескольких людей ради спасения еще большего количества, то они не могут расцениваться как совершенные в рамках оперативно-разыскного мероприятия. Такие действия могут быть следствием исключительно собственной инициативы лица.

На сегодняшний день ситуации «коллизии жизней» фактически не урегулированы действующим правом. Остается лишь надеяться, что законодатель обратит на это внимание в будущем. На наш взгляд, будет правильным руководствоваться положениями, во-первых, Конвенции о защите прав человека и основных свобод, во-вторых, Конституции РФ о том, что жизнь любого человека является абсолютной ценностью. Безусловность этой категории означает, что жизнь конкретного человека является первоосновой для общества и государства. Она не может зависеть ни от каких факторов и ситуаций. Жизнь является невосполнимым, бесценным благом и не может быть перевешена ничем.

В современных условиях вышеуказанное превышение допустимых пределов может признаваться обстоятельством, смягчающим наказание (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ - нарушение условий правомерности крайней необходимости) и влечь за собой применение мер уголовно-правового воздействия в пределах санкции ст. 105 УК РФ. Кроме того, возможно признание всей ситуации, возникающей при «коллизии жизней», исключительным обстоятельством и в соответствии со ст. 64 УК РФ назначение наказания ниже низшего предела, то есть ниже 6 лет лишения свободы (по ч. 1 ст. 105 УК РФ) или ниже 8 лет лишения свободы (по ч. 2 ст. 105 УК РФ). В любом случае срок лишения свободы может быть снижен до двух месяцев.

При проведении оперативно-разыскного мероприятия оперативный сотрудник или конфидент могут быть поставлены в условия, когда будут вынуждены причинить вред здоровью постороннего (третьего) лица. Трудности анализа заключаются прежде всего в том, что существует несколько степеней тяжести вреда здоровью. Вред в таких случаях определяется в рамках действующего УК РФ в зависимости от степени его тяжести (тяжкий вред, средней тяжести вред и легкий вред) на основании квалифицирующих признаков, предусмотренных п. 4 Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека^[529], и в соответствии с Медицинскими критериями определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека^[530]. Квалифицирующими признаками тяжести вреда, причиненного здоровью человека, являются:

а) в отношении тяжкого вреда: вред, опасный для жизни человека; потеря зрения, речи, слуха либо какого-либо органа или утрата органом его функций; прерывание беременности; психическое расстройство; заболевание наркоманией либо токсикоманией; неизгладимое обезображивание лица; значительная стойкая утрата общей трудоспособности не менее чем на одну треть; полная утрата профессиональной трудоспособности;

б) в отношении средней тяжести вреда: длительное расстройство здоровья; значительная стойкая утрата общей трудоспособности менее чем на одну треть;

в) в отношении легкого вреда: кратковременное расстройство здоровья; незначительная стойкая утрата общей трудоспособности.

Степень тяжести вреда, причиненного здоровью человека, определяется исходя из квалифицирующих признаков. При наличии нескольких таких признаков тяжесть вреда, причиненного здоровью человека, определяется по тому, который соответствует большей степени тяжести вреда.

Как справедливо отмечает С. В. Расторопов, понятие «вред здоровью» охватывает и тот ущерб здоровью человека, который не связан с нарушением анатомической целостности или физиологических функций органов и тканей. Это, например, такие болезненные расстройства, как реактивные психические и невротические состояния, возникшие вследствие неблагоприятного психического воздействия на потерпевшего. Кроме того, это могут быть отравления, расстройства психики, заболевания наркоманией или токсикоманией, возникшие в результате введения в организм потерпевшего опасной дозы наркотического средства или насильственного контакта с одурманивающими веществами^[531].

Кроме того, здоровье - это та категория, которая очень часто трудно восстановима либо вообще не поддается восстановлению. Другими словами, в отличие от материального вреда оно порой бывает необратимым. Так, например, тяжкий вред здоровью человека характеризуется опасностью для жизни, то есть по своему характеру он непосредственно создает реальную возможность гибели или вызывает развитие угрожающего жизни состояния. Такой вред может влечь за собой и наступление, как правило, необратимых последствий. Именно по причине повышенной значимости и возможной необратимости мы считаем недопустимым причинение при проведении оперативного внедрения тяжкого вреда здоровью третьего лица.

Аналогичного мнения придерживаются 69,2 % опрошенных респондентов (прил. 1). Остальные 30,8 % - посчитали причинение в описываемых условиях такого вреда в принципе допустимым либо затруднились с ответом.

Мы считаем также недопустимым ни при каких условиях совершение внедренным лицом деяний, которые причиняют вред половой неприкосновенности и половой свободе личности. Посягательства на эти блага не могут быть оправданы целями необходимости предупреждения или раскрытия преступления по причине несомненной аморальности таких поступков и возможности отдаленного наступления тяжких последствий.

Уголовная ответственность за преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности установлена в главе 18 УК РФ. Половая свобода предполагает, что каждый человек, достигший 16 лет, в соответствии со своим волеизъявлением принимает решение, с кем и в какой форме ему удовлетворять свои сексуальные потребности. Половую неприкосновенность составляют отношения, обеспечивающие нормальное половое и нравственное развитие лиц, не достигших 16-летнего возраста^[532].

Таким образом, конкретно-определенные пределы причинения вреда при проведении оперативного внедрения состоят в запрете причинения третьим лицам смерти, тяжкого вреда здоровью, а также нарушения половой неприкосновенности и половой свободы личности.

2. Относительные пределы причинения вреда. В данном случае необходимо соотнести причиняемый и предотвращаемый вред. Такое сопоставление характерно для большинства обстоятельств, исключающих преступность деяния. Оно применяется при описании пределов необходимой обороны (ч. 2 ст. 37 УК РФ), причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление (ч. 2 ст. 38), крайней необходимости (ч. 2 ст. 39), физического или психического принуждения (ч. 2 ст. 40). По сравнению с предотвращаемыми последствиями правомерный вред во всех перечисленных случаях в зависимости от характера и объема можно разделить на следующие два вида.

Во-первых, допускается причинение вреда равного и даже большего, чем тот, который может быть или уже причинен (необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление). В этих случаях законодатель употребляет формулировку «явное несоответствие характеру и степени общественной опасности».

Во-вторых, правомерным будет считаться причинение только меньшего вреда по сравнению с грозящей опасностью (крайняя необходимость, психическое принуждение и физическое принуждение, не исключающее возможности лица руководить своими действиями). Здесь в Уголовном кодексе РФ, помимо явного несоответствия характеру и степени грозящей опасности, добавляется, что превышение пределов будет иметь место, если причинен «вред равный или более значительный, чем предотвращенный».

Таким образом, нам необходимо ответить на вопрос: при проведении оперативно-разыскного мероприятия следует признать допустимым причинение меньшего вреда по сравнению с предотвращаемым либо равного и даже незначительно большего? Его же мы задали в ходе проведенного нами опроса респондентов (прил. 1). Из них почти половина (49,8 %) посчитали, что при проведении оперативно-разыскных мероприятий следует рассматривать в качестве правомерного причинение менее значительного вреда правоохраняемым интересам по сравнению с тем вредом, который причиняется пресекаемым преступлением. Считаем, что подобная позиция является результатом определенной схожести рассматриваемой ситуации с условиями правомерности крайней необходимости, о чем мы писали ранее^[533]. Однако подобная точка зрения критикуется учеными из стран, в которых уголовным законом предусмотрено обстоятельство, исключающее преступность деяния, причиняющего вред при проведении оперативно-разыскных мероприятий^[534].

Высказывая собственное мнение, отметим, что конечно же всегда необходимо стремиться к минимизации последствий. Однако следует признать, что сущность некоторых оперативно-разыскных мероприятий аксиоматично не может состоять в причинении меньшего вреда. Так, лицо, внедренное в преступное сообщество в качестве ее члена, самим фактом нахождения там формально причиняет такой же по объему и характеру вред, как и другие участники.

Приведем характерный пример из судебной практики. В 2015 г. в г. Севастополе Васев (фамилия изменена) решил создать преступную группу с целью похищения состоятельных людей, чтобы требовать выкуп за их освобождение. О данном факте стало известно сотрудникам полиции. Было принято решение для пресечения предполагаемых преступлений внедрить в формируемую преступную группу Пенкина (фамилия изменена), оказывающего конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативноразыскную деятельность. Последний принял участие в разработке плана совершения преступления, подыскании автомобиля, на котором планировалось совершение преступление. В день похищения одного из местных предпринимателей он совместно с другими членами группы применял насилие к потерпевшему и участвовал в его захвате и перемещении. В дальнейшем виновные были задержаны, а потерпевший благополучно освобожден. Благодаря полученной в результате оперативно-разыскной деятельности информации все участники преступления, кроме внедренного лица, были привлечены к уголовной ответственности и осуждены^[535].

Данный наглядный пример отчетливо показывает, что внедренное лицо, как и члены преступной группы, причинило равный с ними вред общественным отношениям, обеспечивающим свободу перемещения и физическую неприкосновенность человека. Однако его действия носят социально полезный характер, поскольку направлены на пресечение совершения преступления. Такой же равноценный вред может быть характерен и для ряда других оперативно-разыскных мероприятий. Это прежде всего контролируемая поставка, оперативный эксперимент, проверочная закупка и др.

Кроме того, не считаем правильным требовать от лица, находящегося в экстремальных условиях, точного соотношения охраняемых и нарушаемых благ. Нередко обстановка проведения оперативно-разыскного мероприятия фактически исключает возможность такого математического подсчета. Провести детальный анализ своих действий и их последствий, находясь во враждебном окружении, значит повысить тем самым риск своего разоблачения. Как справедливо отмечает О. Д. Жук, при проведении оперативно-разыскного мероприятия «нелегко соотносить величину причиненного и предотвращенного вреда»^[536], поэтому не следует признавать превышением пределов и причинение незначительно большего вреда, чем тот, который предотвращается.

Наша точка зрения разделяется 43,1 % опрошенных нами респондентов. Остальные 7,1 % - посчитали недопустимым причинение вреда правоохраняемым интересам при проведении оперативно-разыскных мероприятий.

Исходя из вышесказанного для описания границ правомерности действий представителя государства было бы обоснованным использование уже устоявшейся правовой формулировки - «явное несоответствие характеру и степени общественной опасности».

В уголовном законодательстве термин «явный» употребляется семь раз. Из них четыре раза при описании условий правомерности трех обстоятельств, исключающих преступность деяния: ч. 2 ст. 37 УК РФ (необходимая оборона), ч. 2. ст. 38 (причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление) и ч. 2 ст. 39 (крайняя необходимость). Он означает: совершенно очевидный, ясный для всех^[537], не вызывающий сомнения, абсолютно наглядный и т. п. Другими словами, «явность» в анализируемом контексте указывает на то, что вред при проведении оперативно -разыскного мероприятия должен считаться допустимым если он меньше, равен или незначительно больше по сравнению с тем, который причиняется деянием лиц, в отношении которых осуществляется оперативно -разыскная деятельность. Таким образом, превышением допустимых пределов следует признавать причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени общественной опасности предотвращаемого, пресекаемого или раскрываемого преступления.

Необходимо иметь в виду, что в рассматриваемом случае ориентиром, «отправной точкой» негативных последствий является вред, причиняемый предотвращаемым, пресекаемым или раскрываемым преступлением. По этой причине фактически невозможно превысить пределы допустимого вреда при проведении прослушивания телефонных и иных переговоров. Данное мероприятие может проводиться в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях (ч. 4 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности»). Причинение правомерного вреда в таких случаях будет иметь внешнее сходство с преступлениями, которые не относятся к категориям тяжких или особо тяжких (ст. 138 УК РФ «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений»; ст. 183 «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну»). Соответственно более значимый вред не может быть причинен в принципе.

Если же вести речь о других объектах уголовно-правовой охраны, то допустимость или запрет, например, причинения средней тяжести или легкого вреда здоровью зависит от характера и степени общественной опасности преступления, в отношении которого проводится оперативно-разыскное мероприятие.

По данным проведенного нами социологического исследования (прил. 1), возможность причинения внедренным в банду меньшего, чем тяжкий, вреда здоровью постороннему лицу признали и большинство опрошенных нами респондентов - около 70 %. Более 20 % - посчитали такие действия недопустимыми. Остальные - примерно 10 % - затруднились с ответом.

Говоря о пределах причинения вреда при проведении оперативноразыскных мероприятий, следует обратить внимание не только на объективные признаки такового, но и на субъективную сторону поведения. Здесь также следует применить опыт правового регулирования некоторых из обстоятельств, исключающих преступность деяния. Действия лица, участвующего в проведении оперативно-разыскного мероприятия, должны влечь за собой уголовную ответственность только при умышленном превышении допустимых пределов.

В нашем случае лицо действует по воле органов государства, в его интересах и интересах общества и фактически является их представителем. Если проведение рассматриваемого оперативно-разыскного мероприятия является оптимальной, а в большинстве случаев единственной возможностью пресечения деятельности организованной группы или преступного сообщества, а причинение вреда правоохраняемым интересам вынужденно, то вариативность уголовной ответственности за такие действия должна быть максимально конкретна и сведена к минимуму.

В случае совершения рассматриваемых действий с прямым или косвенным умыслом лицо своим сознанием охватывает не только понимание общественно опасного характера своих действий, но и предвидение того, что в результате этого деяния наступят общественно опасные последствия. Такие действия характеризуются тем, что виновный осознает несоответствие избранных им средств и способов устранения опасности ее характеру, степени и обстоятельствам, при которых совершались действия. В ситуации совершения подобных действий с прямым умыслом лицо желает наступления общественно опасных последствий, а при косвенном умысле, как это установлено законом, сознательно их допускает или относится к ним безразлично.

Соответственно из приведенных размышлений можно сделать вполне обоснованные методологические выводы. Действия лица, участвующего в оперативно-разыскном мероприятии, выходящие за пределы предоставленных ему полномочий, во-первых, будут считаться преступными только в случае, если они совершены с умышленной формой вины; во-вторых, это исключает возможность привлечения его к ответственности за эксцесс проведения оперативно-разыскного мероприятия при неосторожной форме вины.

Представленные аргументы, на наш взгляд, обосновывают необходимость дополнения Уголовного кодекса Российской Федерации нормой, предусматривающей новое обстоятельство, исключающее преступность деяния. О юридически конкретной формуле (форме) такого обстоятельства мы поговорим ниже. Пока же рассмотрим его содержательную сторону. В такой норме, по нашему мнению, следует предусмотреть ряд требований и ограничений относительно правомерности причинения вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия, то есть необходимо установить их пределы:

Во-первых, превышением правомерности причинения вреда правоохраняемым интересам при проведении оперативно-разыскного мероприятия необходимо признавать причинение тяжкого вреда здоровью или смерти человеку либо нарушение половой неприкосновенности или половой свободы личности. Самостоятельным видом превышения является причинение иного вреда, явно не соответствующего характеру и степени общественной опасности предотвращаемого, пресекаемого или раскрываемого преступления.

Во-вторых, превышение допустимого вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия должно влечь за собой уголовную ответственность только в случае умышленного его причинения.

Учитывая, что в принципе причинение вреда правоохраняемым интересам возможно при проведении фактически любых оперативно-разыскных мероприятий, предложения по законодательному совершенствованию таких ситуаций должны носить универсальный характер. Дополнения подобного рода об исключении преступности деяния, по логике современного законодателя, устанавливаются в Общей части УК РФ (гл. 8).

Конструктивные элементы предложенной идеи детерминированы и наметившейся тенденцией криминализации деяний в исследуемой сфере. Так, впервые в материальном праве в 2012 г. появилось положение об оперативно-разыскной деятельности. В ч. 4 ст. 303 УК РФ предусматривается ответственность за фальсификацию результатов оперативно-разыскной деятельности лицом, уполномоченным на проведение оперативно-разыскных мероприятий, в целях уголовного преследования лица, заведомо непричастного к совершению преступления, либо в целях причинения вреда чести, достоинству и деловой репутации^[538]. Тем самым в какой-то мере устанавливаются пределы его правомерного поведения. Фальсификация результатов деятельности такого лица как основа дельнейшей фальсификации доказательств является крайним, но частным случаем превышения правомерности причинения вреда правоохраняемым интересам. В ситуации de lege ferenda обстоятельства, исключающего преступность деяния в сфере оперативно-разыскной деятельности, возможно его дополнение и правилом, которое косвенно вытекает из положений ч. 4 ст. 303 УК РФ о превышении допустимых пределов причинения вреда при оперативном внедрении.