<<
>>

§ 2. Правовой механизм реализации принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности

Поскольку механизм реализации принципа уважения и соблюдения прав личности в ОРД представляет собой систему правовых норм , то его вполне обоснованно можно называть правовым механизмом, эффективность которого напрямую зависит от полноты и точности этих норм, закрепленных в Законе об ОРД.

Однако качество законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности, как показало наше исследование, пока не обеспечивает надежных гарантий реализации рассматриваемого принципа. Так, 54,2% опрошенных нами респондентов к числу основных причин нарушений прав личности в процессе ОРД отнесли несовершенство ее правового регулирования , что всего на 1,8% меньше аналогичного показателя, полученного А.М. Ефремовым . Несмотря на то что наше исследование проводилось через полтора десятилетия после защиты докторской диссертации указанного автора и за это время в оперативно-розыскное законодательство внесен ряд дополнений, в том числе направленных на усиление гарантий прав личности в ОРД путем установления запрета на провокацию преступлений и фальсификацию результатов ОРД[241] [242] [243] [244], это обстоятельство, как мы видим, мало повлияло на состояние обеспечения прав личности в ОРД.

Основу правового механизма реализации принципа уважения и соблюдения прав человека в оперативно-розыскной деятельности составляют положения статьи 5 Закона об ОРД. В части первой указанной статьи, как уже отмечалось нами, закреплена обязанность должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, обеспечивать соблюдение прав человека на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции. Обеспечение соблюдения указанных конституционных прав требует, прежде всего, четкого нормативного определения понятий этих прав и пределов их действия, чего Закон об ОРД, к сожалению, не устанавливает.

В связи с этим содержание права на неприкосновенность жилища, связывается с понятием жилища, закрепленным в нормах Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов[245] [246] [247]. В свою очередь, право на тайну корреспонденции следует понимать как закрепленное в ч. 2 ст. 23 Конституции РФ право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений , содержание которого раскрывается в ст. 11 УПК РФ, ст. 63 Федерального закона «О связи» и ст. 15 Федерального закона «О почтовой связи». Что же касается права на неприкосновенность частной жизни, то его содержание законодательно не установлено[248], а поскольку как юридическая категория оно возникло не так давно, в отечественной науке пока не сформировано единое определение понятия частной жизни[249].

В конституционном праве к частной жизни традиционно относятся образ жизни человека, его поступки, поведение, круг общения, персональные данные, а к личной тайне - любые сведения о внутреннем мире человека, его чувствах, убеждениях, увлечениях, привычках, состоянии здоровья или отдельные факты биографии, которые он хотел бы сохранять в тайне . По мнению исследователей, определение понятия «частная жизнь» как правовой категории является крайне сложным . Эти сложности проецируются и на ОРД, субъекты которой должны иметь конкретное представление о содержании рассматриваемого права, чтобы обеспечивать его неприкосновенность и соблюдение законодательного запрета на разглашение сведений о частной жизни граждан.

В этих условиях особое значение приобретают правовые позиции Конституционного Суда РФ, который установил, что право на

неприкосновенность частной жизни означает предоставленную человеку и гарантированную государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера; а в понятие «частная жизнь» включается область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный характер[250] [251] [252] [253].

Соответственно, преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия . В приведенных правовых позициях определен один из пределов права на неприкосновенность частной жизни и исключающий из него сферу жизнедеятельности человека, носящую противоправный характер. Однако нельзя не учитывать, что установление границ и пределов действия прав и

свобод является одним из наиболее сложных юридических вопросов , а определение границ частной жизни представляется особенно проблематичным . В условиях же интенсивного развития цифровых технологий и повышенной информационной прозрачности, обусловленной постоянным накоплением и неконтролируемым дублированием в глобальной сети Интернет информации о его пользователях, становится практически нереальным обеспечить полное сохранение тайны их частной жизни[254] [255] [256] [257] [258] [259].

Обязанность соблюдения права человека на неприкосновенность частной жизни не означает запрета на его ограничение, представляющее собой проявление государственного принуждения . В качестве ограничительной меры права на неприкосновенность частной жизни выступают положения Федерального закона «О персональных данных», устанавливающие возможность обработки таких данных без согласия их субъекта в случаях, предусмотренных законодательством, в том числе регламентирующем ОРД . Такое ограничение соответствует международным нормам в области прав человека, которые признают допустимость вынужденного вмешательства в неприкосновенность частной жизни в сфере борьбы с преступностью и рассматривают такие меры как необходимые в демократическом обществе . Возможность ограничения права на неприкосновенность частной жизни в процессе ОРД допускается Конституционным Судом исключительно для решения задач по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений и установлению причастных к ним лиц[260].

Однако нельзя не согласиться с тем, что законодательный механизм ограничения права на неприкосновенность частной жизни в ОРД недостаточно эффективен[261], поскольку он не устанавливает пределов полномочий оперативных служб на сбор информации о частной жизни граждан и не защищает их от произвольных действий должностных лиц. Проблема установления таких пределов неоднократно поднималась на страницах научных изданий, где писалось о необходимости соблюдения принципа соразмерности ограничительных мер целям вводимых ограничений и баланса частных и публичных интересов[262].

В Законе об ОРД отсутствуют какие-либо ограничения для видов и объема собираемой информации о частной жизни граждан. В то же время такие ограничения содержатся в других федеральных законах, которые устанавливают специальные режимы сбора, хранения и распространения значительного объема информации о частной жизни граждан, относимой к банковской, нотариальной, врачебной и ряду других видов тайн. Доступ к таким сведениям законодатель ограничил кругом субъектов, наделив правом их получения лишь органы предварительного следствия по находящимся в их производстве уголовным делам. Сотрудники же оперативных подразделений получить, к примеру, сведения, составляющие банковскую тайну, могут только на основании судебного решения[263]. Такое ограничение доступа к информации, составляющей тайну частной жизни, с одной стороны, выступает элементом механизма реализации принципа уважения и соблюдения прав человека. Однако, с другой стороны, это ограничение препятствует эффективному решению задач ОРД, направленной на защиту конституционных ценностей.

В целях совершенствования рассматриваемого нами механизма представляется вполне обоснованным согласиться с предложением о необходимости дополнения ст. 15 Закона об ОРД нормой, наделяющей органы, осуществляющие ОРД, правом на получение в определенных случаях сведений, относящихся к частной жизни граждан[264], которое получило поддержку у исследователей в области теории права[265].

Свою частичную реализацию данное предложение получило в проекте Федерального закона № 792637-6, внесенного в Государственную Думу в мае 2015 года, которым предлагалось дополнить ст. 15 Закона об ОРД нормой, наделяющей оперативно-розыскные службы правом на использование круглосуточного негласного доступа к информационным системам органов исполнительной власти с использованием телекоммуникационных сетей[266]. Однако этот законопроект лишь отчасти разрешает проблему регламентации доступа оперативно-розыскных служб к сведениям, относящимся к частной жизни граждан, поскольку он не затрагивает порядка получения сведений, составляющих коммерческую, налоговую, банковскую, нотариальную, врачебную и другие виды тайн. При этом праву на получение информации должна корреспондировать и обязанность владельцев этой информации предоставлять ее в установленных законом случаях и порядке субъектам оперативно-розыскной деятельности. В связи с этим в развитие упомянутого предложения представляется целесообразным внесение соответствующих дополнений в законодательные акты, ограничивающие доступ к сведениям о частной жизни граждан, позволяющие оптимизировать порядок получения таких сведений в процессе ОРД.

В качестве отдельного элемента правового механизма реализации принципа уважения и соблюдения прав личности следует рассматривать установленный частью второй ст. 5 Закона об ОРД запрет на осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и задач, не предусмотренных данным законом. Поскольку целью оперативно-розыскной деятельности согласно ст. 1 Закона об ОРД является защита указанных в ней объектов от преступных посягательств, то планирование и проведение оперативно-розыскных мероприятий для других целей, например для выявления административных правонарушений, как справедливо отмечал А.Ю. Шумилов, будет незаконным[267]. Отсюда следует, что нарушение данного запрета связывается прежде всего с нарушением закона, т.е. обеспечением принципа законности.

Однако размещение этой нормы в ст. 5 Закона об ОРД, на наш взгляд, не нарушает законодательную технику, поскольку незаконное проведение оперативно-розыскных мероприятий с неизбежностью ограничивает и права граждан, в отношении которых они направлены.

Важным элементом правового механизма реализации принципа уважения и соблюдения прав человека выступают положения части третьей ст. 5 Закона об ОРД, закрепляющей право на обжалование действий оперативно-розыскных служб в вышестоящий орган, прокурору или в суд, т.е. одновременно к трем субъектам контроля.

Как показало наше исследование, заинтересованные лица из трех возможных вариантов обжалования чаще всего используют свое право на обращение в суд, а возможности получения защиты в вышестоящем органе и прокуратуре остаются невостребованными. Так, только в двух из 175 изученных нами обращений в Конституционный Суд действия сотрудников оперативных служб обжаловались в вышестоящий орган и в обоих случаях безуспешно. 19,4% заявителей до обращения в Конституционный Суд обжаловали действия оперативных сотрудников в прокуратуру, которая в 79,4% случаев отказала в удовлетворении таких жалоб. При этом к числу основных причин нарушений прав личности в ОРД недостаточный контроль вышестоящего органа отнесли только четыре из 168 респондентов, а недостаточный надзор со стороны прокуратуры - только один человек. Отсюда можно сделать вывод, что роль ведомственного контроля и прокурорского надзора в механизме реализации права на обжалование действий оперативнорозыскных служб крайне несущественна.

На это обстоятельство обращал внимание и ЕСПЧ, отмечавший, что подача жалобы в вышестоящий орган не соответствует требуемым стандартам независимости, необходимым для надежной защиты от злоупотребления властными полномочиями. Жалоба же прокурору, по мнению ЕСПЧ, также не является эффективным средством правовой защиты .

На наш взгляд, защитный потенциал ведомственного контроля и прокурорского надзора за соблюдением прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий реализован далеко не в полной степени. Для того чтобы сделать их более эффективными, необходимо обязать оперативных сотрудников разъяснять участникам оперативно-розыскных [268] отношений их право на государственную защиту, а также порядок обращения с жалобами на действия сотрудников оперативно-розыскных служб путем внесения дополнений в ст. 14 Закона об ОРД. Кроме того, следует принять меры по совершенствованию организации проверки таких жалоб, обеспечивающие их независимость, беспристрастность и полноту.

В силу конспиративного характера ОРД особое место в правовом механизме реализации рассматриваемого принципа занимают положения части четвертой ст. 5 Закона об ОРД, направленные на обеспечение гарантированного ст. 24 Конституции РФ права на ознакомление с материалами, непосредственно затрагивающими права граждан. Следует отметить, что содержание данной нормы по-разному оценивается специалистами. Так, по мнению одних, она вступает в противоречие с принципом конспирации и способствует использованию лицами, причастными к преступной деятельности, мер контроперативного характера, затрудняющих решение задач ОРД[269] [270]. Таким образом, они по существу призывают к ее ограничительному применению.

По мнению же других ученых, дефектность формулировки этой нормы состоит в искусственном ограничении круга указанных в ней лиц, лишающем права на истребование такой информации граждан, ставших объектами оперативно-розыскных мероприятий, но в отношении которых не принимались указанные в данной норме процессуальные решения . Для устранения этого недостатка было предложено расширительное толкование этой нормы, поскольку уголовно-процессуальный закон содержит и другие виды процессуальных решений реабилитирующего характера[271] [272] [273]. Такого же подхода придерживается и Конституционный Суд, который неоднократно отмечал, что при неподтверждении данных о причастности лица к преступной деятельности и, следовательно, при отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела оперативно-розыскные мероприятия подлежат прекращению, что позволяет проверяемому лицу истребовать сведения о полученной о нем информации, а в случае отказа - обжаловать его в суд . В связи с этим представляется целесообразным уточнить редакцию части четвертой ст. 5 Закона об ОРД, приведя ее в соответствие с правовой позицией Конституционного Суда.

Возможность реализации права, закрепленного в части четвертой ст. 5 Закона об ОРД, связана с проблемой информирования заинтересованного лица о проводившемся оперативно-розыскном мероприятии, поскольку в силу конспиративного характера ОРД объект этой деятельности об этом знать не должен, если результаты ОРД не используются в уголовном судопроизводстве. Для решения этой проблемы было предложено в ст. 5 Закона об ОРД закрепить обязанность оперативно-розыскных органов уведомлять граждан о проводившихся в отношении них оперативно-розыскных мероприятиях, ограничивающих конституционные права, если задачи ОРД решены и ее цели

273

достигнуты или они прекращены по предусмотренным законом основаниям .

Эта идея нашла свою поддержку среди ученых, обосновывающих ее решениями ЕСПЧ, в которых такая мера была признана необходимой[274]. Так, в постановлении по делу «Роман Захаров против Российской Федерации» ЕСПЧ отметил, что российская система организации прослушивания телефонных переговоров не предусматривает уведомления лиц, чьи телефоны прослушивались, ни при каких обстоятельствах, а потому, если против этого лица не возбуждалось уголовного дела и полученные данные не использовались в доказывании, то оно никогда не узнает, что являлось объектом наблюдения. Отсюда был сделан вывод, что российское законодательство не предоставляет эффективных средств судебной защиты в случаях, когда человеку, чьи телефонные переговоры прослушивались, не предъявляют обвинения[275]. Такое заключение, на наш взгляд, дает достаточный повод для рассмотрения законодателем указанного выше предложения о закреплении в Законе об ОРД обязанности уведомления граждан о проводившихся прослушиваниях.

Важным элементом механизма реализации принципа уважения и соблюдения прав личности в ОРД являются положения части седьмой ст. 5 Закона об ОРД, устанавливающей ограниченные сроки хранения материалов ОРД, в том числе фонограмм телефонных переговоров, в отношении лиц, виновность которых не доказана в установленном законом порядке. Наше исследование выявило распространенность фактов использования в процессе доказывания фонограмм переговоров, у которых истекли установленные законом сроки хранения[276], что у стороны защиты вызывает

небезосновательные возражения по поводу законности этого. Основанием для признания таких фонограмм допустимыми доказательствами признается положение указанной выше нормы, предусматривающее возможность продления сроков их хранения, если этого требуют служебные интересы или правосудие.

Анализ содержания данной нормы показывает ее недостаточную определенность, поскольку законодатель не раскрывает используемого здесь понятия служебных интересов и интересов правосудия, позволяющих продлевать сроки хранения фонограмм, не устанавливает процедуру и предельно максимальные сроки такого продления, а также механизм контроля за соблюдением этого требования. Указанные недостатки порождают возможность произвольно длительного хранения как результатов прослушивания телефонных переговоров, так и любых других оперативно-розыскных мероприятий.

Разрешить отчасти эту проблему, на наш взгляд, могло бы принятие Государственной Думой проекта федерального закона № 651513-6 от 14 ноября 2014 года, которым предлагалось в части седьмой ст. 5 слова «уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания» заменить словами «хранятся до завершения работы по делу оперативного учета и уничтожаются в течение трех месяцев с момента прекращения дела

277

оперативного учета» .

Данный законопроект, судьба которого остается пока неизвестной, представляется нам вполне обоснованным, поскольку ведомственными нормативными актами устанавливаются достаточно длительные сроки производства по делам оперативно-розыскного учета, которое может продолжаться после прекращения прослушивания до представления результатов ОРД следователю. В такой ситуации уничтожение фонограммы ПТП в связи с формальным истечением установленного законом 6-месячного срока до передачи ее следователю представляется нерациональным и противоречащим целям и задачам ОРД.

Вместе с тем этот законопроект, на наш взгляд, нуждается в доработке. В частности, следовало бы учесть предложение о том, что в случае отсутствия дела оперативного учета продление установленных законом сроков хранения материалов ОРД, включая фонограммы телефонных переговоров, осуществлять на основании обоснованного письменного решения по этому [277]

вопросу компетентного должностного лица . В развитие этого предложения нами предлагается в части седьмой ст. 5 Закона об ОРД закрепить положение о необходимости вынесения мотивированного постановления компетентного должностного лица с установлением конкретных сроков хранения указанных материалов и уведомлением об этом суда, давшего разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

К числу важных элементов механизма реализации принципа уважения и соблюдения прав личности в ОРД следует отнести закрепление в части восьмой ст. 5 Закона об ОРД ряда запретительных норм. В то же время следует отметить, что их формулировки и механизм реализации содержащихся в них положений требуют своего совершенствования. Важное значение среди них имеет запрет на разглашение сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Такие сведения без согласия граждан не могут предаваться огласке ни в устной, ни в письменной форме, в том числе через средства массовой информации. Однако в практике имеют место факты, когда тексты секретных судебных постановлений о прослушивании телефонных переговоров лиц, чья причастность к преступной деятельности не была доказана, попадали в том числе на газетные страницы, нарушая их право на честь и доброе имя[278] [279]. Такого рода случаи, безусловно, должны служить поводом для административного расследования с принятием мер дисциплинарной, а при наличии оснований и уголовной ответственности. В то же время они являются и наглядным свидетельством отсутствия эффективного механизма реализации запрета на разглашение сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни.

Для обеспечения реализации указанного запрета следовало бы согласиться с предложением об установлении обязанности предупреждать участников оперативно-розыскных мероприятий о недопустимости разглашения данных, касающихся частной жизни граждан, по аналогии с положениями ч. 2 ст. 161 УПК РФ, а в отдельных случаях - отбирать подписку с предупреждением об ответственности за разглашение таких данных. Одновременно с этим напрашивается необходимость установления уголовной ответственности за разглашение данных, полученных в процессе ОРД, путем

дополнения ст. 310 УК РФ, предусматривающей ответственность за

280

разглашение данных предварительного расследования .

Нельзя обойти вниманием также несовершенство формулировки запрета на провокацию, суть которой законодатель раскрывает как подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Данная норма, как справедливо отмечалось О.А. Вагиным, лишь частично разрешает проблему провокации в ОРД, поскольку рассматривает ее фактически в качестве формы соучастия в преступлении, что не совпадает с уголовно-правовым понятием провокации и не позволяет разграничивать противоправное поведение от правомерного . На это же обстоятельство обращалось внимание и ЕСПЧ, отмечавшего, что, несмотря на установленный запрет на провокацию, никакие законодательные акты не дают определения этого термина или указаний как ее избегать . В связи с этим следует поддержать предложение о необходимости уточнения понятия провокации, отнеся к ней действия по склонению к совершению [280] [281] [282] преступления лишь такого лица, которое не обнаружило противоправных намерений .

Важное значение для обеспечения законности и прав личности в процессе ОРД имеет запрет на фальсификацию ее результатов, введенный законодателем в 2007 году. Этот запрет в 2012 году получил свое закрепление в ст. 303 УК РФ, а потому в настоящее время целесообразность оставления данной нормы в оперативно-розыскном законодательстве представляется дискуссионной, поскольку она, по сути, дублирует уголовно-правовой запрет, не регулируя сама по себе никакие другие отношения. Если оставлять эту норму в Законе об ОРД, тогда по аналогии надо продублировать в нем и ряд других уголовно-правовых запретов, таких, например, как запрет на принуждение к даче показаний (ст. 302 УК РФ), запрет на незаконное задержание (ст. 301 УК РФ), запрет на служебный подлог (ст. 292 УК РФ) и др., которые, к сожалению, имеют место в процессе осуществления ОРД. В связи с этим нельзя не отметить, что запрет на применение насилия, пыток, другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения закреплен в ст. 9 УПК РФ, а также в ст. 5 Федерального закона «О полиции». В то же время проблема применения пыток именно в процессе ОРД продолжает оставаться достаточно острой[283] [284]. В этих условиях установление в Законе об ОРД запрета на применение пыток могло бы, наверное, сыграть свою позитивную роль в механизме реализации принципа соблюдения прав человека в ОРД.

Самостоятельным элементом правового механизма реализации исследуемого нами принципа выступают положения части девятой ст. 5 Закона об ОРД, закрепляющие обязанность вышестоящего органа, прокурора или суда по восстановлению нарушенных в процессе осуществления ОРД прав и законных интересов физических или юридических лиц.

Восстановление нарушенных конституционных прав в процессе ОРД, по мнению Н.В. Павличенко и А.И. Тамбовцева, подпадает под признаки понятия «реабилитация» и включает в себя процедуру выявления факта нарушения, виновного субъекта, прекращения нарушения, определения характера и размера причиненного вреда, назначение компенсации и применение к виновным мер ответственности[285] [286]. Такой подход к определению сущности восстановления нарушенных прав в процессе ОРД представляется весьма дискуссионным, поскольку институт реабилитации имеет уголовнопроцессуальную природу. Согласно п. 34 ст. 5 УПК РФ под реабилитацией понимается порядок восстановления прав и свобод лица, незаконно или необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения причиненного ему вреда. Таким образом, законодатель к числу лиц, имеющих право на реабилитацию, относит только тех, кто незаконно или необоснованно был подвергнут уголовному преследованию, а потому лица, ставшие объектами оперативно-розыскных мероприятий, в отношении которых уголовное преследование не возбуждалось, к ним не относятся. По этому поводу Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что лица, которым был причинен вред при проведении оперативно-розыскных мероприятий, до возбуждения уголовного дела не имеют права на

реабилитацию и на возмещение вреда на основании ч. 3 ст. 133 УПК РФ; вред в

286

таких случаях возмещается в порядке гражданского судопроизводства . Такую позицию разделяет и Конституционный Суд, отмечавший, что ст. 133 УПК РФ, устанавливая основания возникновения права на реабилитацию, в части пятой предусматривает для иных случаев, кроме определенных этим кодексом, вопросы, связанные с возмещением вреда, разрешать в порядке

гражданского судопроизводства . Отсюда следует, что уголовнопроцессуальное понятие реабилитации не имеет правовой основы для применения в сфере ОРД, а потому вряд ли целесообразно его дальнейшее культивирование. В то же время сама по себе проблема восстановления нарушенных в процессе ОРД прав граждан представляется достаточно актуальной и малоизученной, а потому заслуживает отдельного самостоятельного исследования.

Правовой механизм реализации принципа уважения и соблюдения прав личности в ОРД, кроме ст. 5 Закона об ОРД, включает в себя целый ряд других законодательных норм. Важным звеном в этом механизме являются положения его ст. 6, устанавливающей перечень оперативно-розыскных мероприятий, которые, по сути, представляют собой арсенал средств и методов, с помощью которых осуществляется вся ОРД. Положения этой статьи, как отмечалось выше, чаще всего оспаривались в Конституционном Суде, поскольку они не устанавливают содержание и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий.

На эту проблему уже давно обращали внимание исследователи, отмечавшие, что отсутствие в законе определения сущности и содержания оперативно-розыскных мероприятий не обеспечивает необходимых

методологических предпосылок для единообразного толкования правовых

288

предписаний различными субъектами ОРД . Для решения указанной [287] [288] проблемы учеными вполне обоснованно предлагается правовое регулирование оперативно-розыскных мероприятий осуществить путем их регламентации отдельными статьями Закона об ОРД по аналогии с УПК РФ в части регулирования следственных действий . Разделяя такую позицию в целом, вместе с тем полагаем, что целесообразность постатейной регламентации оперативно-розыскных мероприятий возникает прежде всего для тех мероприятий, которые связаны с ограничением прав личности.

Самостоятельным элементом механизма реализации исследуемого нами принципа являются положения ст. 7 Закона об ОРД, регламентирующие основания проведения оперативно-розыскных мероприятий. Из числа перечисленных в ней оснований наиболее проблемным с точки зрения реализации исследуемого принципа является положение подпункта 1 пункта 2 ее части первой, относящее к таковым сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела». Приведенная формулировка, как показало наше исследование, выступает предметом оспаривания в Конституционном Суде в каждой пятой жалобе на нормы Закона об ОРД, поскольку, по мнению заявителей, она не отвечает требованию определенности и позволяет проводить оперативнорозыскные мероприятия в отношении законопослушных граждан.

Так, в одной из первых жалоб на это положение утверждалось, что использованное в нем понятие «противоправное деяние» позволяет проводить оперативно-розыскные мероприятия «по какому угодно поводу и в отношении какого угодно гражданина», в том числе по административным правонарушениям. Отвечая на этот довод Конституционный Суд разъяснил, [289] что под противоправным деянием Закон об ОРД подразумевает лишь уголовно наказуемое деяние, а потому если при осуществлении ОРД обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином правонарушении, то оперативно - розыскные мероприятия подлежат прекращению[290] [291]. В другом решении Конституционного Суда в развитие приведенной правовой позиции было отмечено, что если из сведений, поступивших в оперативно-розыскной орган, признаки преступления не усматриваются, то на основании таких сведений проведение каких-либо оперативно-розыскных мероприятий не может быть начато . Несмотря на то что Конституционный Суд путем отраслевого толкования внес ясность в спорное положение указанной нормы, представляется целесообразным закрепить это напрямую в норме закона.

Особое значение имеет установление оснований для проведения проверочной закупки и оперативного эксперимента, содержание которых имеет весьма зыбкую грань между правомерным поведением и провокацией, а потому несет в себе риск формирования преступного умысла под влиянием оперативных сотрудников у проверяемых лиц. Так, в приговоре одного из заявителей в Конституционный Суд оперативный эксперимент был признан незаконным при отсутствии документально подтвержденных сведений о признаках подготавливаемого преступления[292] [293]. В приговоре другого заявителя положения ст. 7 Закона об ОРД были истолкованы как допускающие проведение оперативно-розыскных мероприятий лишь в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия только реально подготавливаемого, совершаемого или совершенного, а не теоретически возможного преступления (курсив наш - И.Ш.) . Отсюда следует, что указанные в Законе сведения, выступающие основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, должны обладать признаками объективности, проверяемости и свидетельствовать о реальности, а не гипотетической возможности (мнимости) преступного поведения.

Нельзя не согласиться с предложениями о необходимости уточнения перечня оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий и включения в их число сведений о признаках, не только подготавливаемых, но также замышляемых и уже подготовленных преступлений, а также лиц, не только подготавливающих, но также замышляющих и уже подготовивших преступления . Иными словами, основания для оперативно-розыскных мероприятий должны быть дополнены положениями, дающими право на их проведение для решения задач по выявлению и предупреждению замышляемых преступлений, а также иных задач, указанных в ст. 2 Закона об ОРД.

Важное место в правовом механизме реализации исследуемого нами принципа занимают положения ст. 8 Закона об ОРД, регламентирующие условия проведения оперативно-розыскных мероприятий. Не случайно в одном из первых комментариев к Закону об ОРД условия проведения оперативнорозыскных мероприятий были определены как гарантии, с одной стороны, прав личности в ходе ОРД, а с другой - прав общества на защиту от преступности . Условиями проведения оперативно-розыскных мероприятий предлагается также понимать «обязательные правила, соблюдение которых обеспечивает их эффективность, соблюдение принципов ОРД, необходимый баланс интересов личности и государства в решении задач борьбы с [294] [295] преступностью»[296] [297]. Соглашаясь с этим определением в целом, вместе с тем полагаем, что указанные в Законе об ОРД условия проведения оперативнорозыскных мероприятий сами по себе не обеспечивают их эффективность, поскольку они по существу ограничивают свободу действий оперативных сотрудников.

Это ограничение заключается в установлении особого порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также на неприкосновенность жилища. Такие мероприятия, согласно части второй ст. 8 Закона об ОРД, могут проводиться при наличии двух обязательных условий: во-первых, только на основании судебного решения, а, во-вторых, их проведение допускается не по любым делам, а только по тем, по которым обязательно производство предварительного следствия.

Использованная законодателем конструкция части второй ст. 8 не устанавливает конкретного перечня оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают указанные конституционные права, а потому не случайно из материалов многих конституционных жалоб усматривается спор о том, ограничивают или нет конституционные права то или иное мероприятие. Отвечая на вопрос о том, какие мероприятия связаны с ограничением конституционных прав и, соответственно, требуют судебного решения, Верховный Суд РФ указал, что его решение не зависит от вида оперативнорозыскного мероприятия, а определяется содержанием предполагаемых действий, их способностью ограничить права граждан, закрепленные в статьях 23 и 25 Конституции РФ . Поскольку содержание конкретных оперативнорозыскных мероприятий определяется непосредственно субъектами ОРД, то именно они и решают вопрос о том, ограничивает или нет конституционные права граждан то или иное мероприятие. Иными словами, вопрос об определении пределов конституционных прав в конкретных ситуациях оставлен на усмотрение правоприменителя. Такое правовое регулирование полномочий оперативно-розыскных служб по ограничению конституционных прав вряд ли можно признать соответствующим конституционным требованиям определенности закона.

Обозначенная проблема тесно связана с вопросом о пробельности правового регулирования использования специальных технических средств при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Как отмечалось в предыдущем параграфе диссертации, около 12% заявителей посчитали нарушенными свои права в результате применения таких средств без судебного решения.

В решениях Конституционного Суда сформулирована правовая позиция, согласно которой применение технических средств, в том числе аудио- и видеозаписи, осуществляется в рамках общего порядка проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий и само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специального судебного решения . Однако эта правовая позиция не дает ответа на вопрос о том, требуется ли судебное решение на проведение оперативного эксперимента или проверочной закупки с использованием средств негласной аудио- и видеозаписи, если эти мероприятия проводятся в жилище граждан.

По этому поводу исследователями отмечалось, что если само по себе вхождение участника оперативно-розыскного мероприятия в жилое помещение с согласия проживающего в нем лица не может рассматриваться как [298] ограничение права на неприкосновенность жилища, то случаи скрытого проноса с собой технического средства для негласной аудио- или видеозаписи требуют судебного разрешения, поскольку согласия на это проживающих в помещении лиц получено не было[299]. Такой вывод основывается прежде всего на правовой позиции Конституционного Суда о том, что при проведении любых оперативно-розыскных мероприятий конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища не может быть ограничено без судебного решения[300] [301]. Однако, по нашему мнению, приведенная правовая позиция, носящая общий характер, вряд ли применима для рассматриваемой ситуации, в которой неясен вопрос о том, имело ли в данном случае место ограничение права на неприкосновенность жилища.

Не дают ответа на него вопреки бытующему мнению и постановления ЕСПЧ по делам «Быков против России» и «Олейник против России», в которых рассматривалась допустимость применения негласной аудиозаписи при проведении оперативного эксперимента без судебного решения. Анализ этих постановлений показывает, что в них ЕСПЧ признал нарушением прав заявителей не саму по себе негласную запись, а, как уже отмечалось нами ранее, отсутствие в законе конкретных и подробных правил использования техники контроля. Оценку же того, представляла ли собой негласная операция вмешательство в право на неприкосновенность жилища, ЕСПЧ не давал . При этом второе постановление мотивировалось отсутствием после вынесения первого каких-либо изменений во внутригосударственном законодательстве, которые позволили бы сделать вывод, что применение данного способа наблюдения в рамках оперативного эксперимента теперь сопровождается

надлежащими гарантиями от возможных злоупотреблений . Отсюда следует, что от законодателя требуется всего лишь регламентация применения специальных технических средств, которая совсем не обязательно должна предусматривать необходимость получения на это судебного разрешения.

Такая регламентация в качестве гарантий от возможных злоупотреблений могла бы включать в себя ограничительные меры, предусматривающие обязательность принятия решения на использование в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий специальных технических средств руководителем органа, осуществляющего ОРД, с отражением этого в постановлении, предусмотренном частью седьмой ст. 8 Закона об ОРД; возможность использования таких средств лишь в случаях, когда иным путем не представляется возможным задокументировать преступную деятельность; уничтожение полученных записей при неподтверждении сведений о признаках преступной деятельности проверяемого лица. В случаях же, когда проводимое мероприятие с использованием специальных технических средств будет сопровождаться вхождением в жилище с согласия проживающих в нем лиц, можно предусмотреть в законе обязанность уведомления об этом в письменной форме прокурора для контроля за соблюдением права на неприкосновенность жилища, как это следует из части седьмой ст. 15 Федерального закона «О полиции».

К числу элементов правового механизма реализации рассматриваемого нами принципа следует отнести установленные законодателем дополнительные ограничения на прослушивание телефонных и иных переговоров, которые, согласно части четвертой ст. 8 Закона об ОРД, допускаются только по делам о преступлениях средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также в отношении лиц, которые могут [302] располагать сведениями об указанных преступлениях. Таким образом, законодатель, руководствуясь принципом соразмерности ограничений прав личности, установил еще более избирательное применение данного оперативнорозыскного мероприятия. Кроме того, здесь же установлено, что фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, должны храниться в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами, что является дополнительной мерой по защите права на тайну телефонных переговоров.

Вместе с тем наличие перечисленных выше ограничительных мер применения прослушивания телефонных переговоров, по мнению ЕСПЧ, является недостаточным и требует кардинального совершенствования законодательства в целях обеспечения эффективной защиты права на

- 303

неприкосновенность частной жизни .

На дефекты правового регулирования условий проведения данного мероприятия обращали внимание и российские исследователи, которые, в частности, отмечали недостаточную определенность формулировки части третьей ст. 8 Закона об ОРД[303] [304]. Согласно этой норме в случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, на основании мотивированного постановления одного из руководителей оперативнорозыскного органа с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов. При этом данная норма обязывает в течение 48 часов с момента начала его проведения «получить судебное решение о проведении такого оперативно - розыскного мероприятия либо прекратить его проведение».

Недостаточная определенность этой нормы допускает возможность ее расширительного толкования, как позволяющей в экстренных случаях прослушивать телефонные переговоры в течение двух суток без судебного разрешения, ограничиваясь лишь уведомлением суда. Такое толкование было применено в деле одного из заявителей, в котором суд сослался на то, что Законом об ОРД не предусмотрена его обязанность принимать решение о законности и обоснованности оперативно-розыскного мероприятия, проведение которого прекращено в течение 48 часов . Конституционный Суд не согласился с таким толкованием указанной нормы и в своем решении указал, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права, в случаях, не терпящих отлагательства, предполагает после обязательного уведомления об этом суда разрешение вопроса об обоснованности ограничения прав граждан при их проведении в порядке, предусмотренном ст. 9 Закона об ОРД[305] [306]. Отсюда можно сделать вывод о недопустимости расширительного толкования положений части третьей ст. 8 Закона об ОРД, а данное Конституционным Судом толкование рассматриваемой нормы представляется целесообразным закрепить на законодательном уровне.

В Законе об ОРД установлены и другие обязательные условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые направлены на обеспечение прав граждан в ОРД. В их числе можно назвать следующие:

- ограничение категорий преступлений, для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия которых возможно проведение оперативного эксперимента (часть восьмая ст. 8);

- ограничение сроков проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, которые не могут превышать шести месяцев (часть шестая ст. 9);

- недопустимость ограничения конституционных прав и свобод на основании факта заведения дела оперативного учета (часть третья ст. 10);

- недопустимость предания гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, без их согласия в письменной форме (часть вторая ст. 12);

- необходимость получения согласия граждан, привлекаемых к проведению оперативно-розыскных мероприятий (часть первая ст. 17);

- обеспечение правовой и социальной защиты граждан, привлекаемых к содействию на конфиденциальной основе (ст. 18).

Соблюдение перечисленных выше и ряда других условий проведения оперативно-розыскных мероприятий создает необходимые гарантии обеспечения прав личности и позволяет минимизировать опасность необоснованного их ограничения в оперативно-розыскной деятельности.

Важное значение в механизме реализации принципа уважения и соблюдения прав и свобод личности в ОРД имеют нормы, регламентирующие права властных участников этой деятельности, которые закреплены в ст. 15 Закона об ОРД. В ее части первой закреплено право на изъятие документов, предметов, материалов и сообщений при проведении оперативно-розыскных мероприятий, которое непосредственно ограничивает гарантированное ст. 35 Конституции РФ право собственности. При этом законодатель не устанавливает никаких оснований и условий для таких ограничений, что, на наш взгляд, неоправданно расширяет усмотрение правоприменителей, которые, исходя из буквального толкования нормы, наделяются фактическим правом на изъятие любых документов, предметов, материалов и сообщений.

Для того чтобы исключить возможность необоснованного ограничения права собственности, на наш взгляд, необходимо внести уточнения в пункт 1 части первой статьи 15 Закона об ОРД, указав в нем, что изъятие предметов, материалов, документов и сообщений при проведении оперативно-розыскных мероприятий должно носить исключительный характер и касаться лишь случаев обнаружения предметов, изъятых из легального оборота, а также являющихся средствами совершения преступления либо предметами преступного посягательства.

Справедливости ради следует отметить, что законодатель уже пытался разрешить эту проблему. Так, в 2013 году был внесен проект Федерального закона, которым предлагалось уточнить редакцию рассматриваемой нами нормы, ограничив право на изъятие и предусмотрев его возможность лишь для «отдельных образцов сырья, материалов, продукции и товаров, необходимые для проведения исследований или экспертиз, предметов, вещей и веществ, изъятых из гражданского оборота и находящихся у граждан без специального разрешения» . Таким образом, предложенная авторами законопроекта новая формулировка части первой ст. 15 Закона об ОРД конкретизирует виды объектов, разрешенных к изъятию при проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивая их по объему и видам. Этот законопроект заслуживает безусловной поддержки с точки зрения усиления защиты прав личности в ОРД.

В качестве дополнительного обоснования необходимости его принятия следовало бы учесть, что даже в уголовном судопроизводстве с его процессуальными гарантиями прав личности не допускается производство выемки или других следственных действий, сопряженных с применением [307]

принуждения, в период проверки сообщения о преступлении, т.е. в условиях,

308

когда отсутствуют достаточные данные о признаках преступления .

Вышеизложенное позволяет предложить следующую систему мер по совершенствованию норм Закона об ОРД, обеспечивающих реализацию принципа уважения и соблюдения прав личности в ОРД.

Для совершенствования порядка доступа оперативно-розыскных служб к сведениям о частной жизни граждан представляется целесообразным дополнить ст. 15 Закона об ОРД нормой, наделяющей их правом на получение таких сведений в установленных законом случаях, с одновременным внесением соответствующих дополнений в законодательные акты, ограничивающие доступ к сведениям о частной жизни граждан.

Установленный частью второй ст. 5 Закона об ОРД запрет на осуществление ОРД для достижения целей и задач, не предусмотренных законом, следует понимать как недопустимость проведения оперативнорозыскных мероприятий для выявления административных правонарушений и установления лиц, их совершивших.

Для обеспечения реализации права граждан на обжалование действий должностных лиц в вышестоящий орган, прокуратуру либо в суд необходимо в перечень обязанностей оперативно-розыскных органов, установленных в ст. 14 Закона об ОРД, закрепить требование о разъяснении участникам оперативно - розыскных отношений положений части третьей ст. 5 Закона об ОРД и порядка их реализации.

Формулировка части четвертой ст. 5 Закона об ОРД требует приведения ее в соответствие с правовой позицией Конституционного Суда РФ.

Представляется целесообразным в части седьмой ст. 5 Закона об ОРД закрепить процедуру продления сроков хранения фонограмм телефонных переговоров и других результатов ОРД для случаев обеспечения служебных [308] интересов и интересов правосудия, предполагающую принятие письменного решения об этом уполномоченного должностного лица.

Уточнить содержащееся в части восьмой ст. 5 Закона об ОРД понятие запрещенной провокации, отнеся к таковой действия по склонению к совершению преступления лишь такого лица, которое не обнаружило противоправных намерений, а также дополнить положения этой части запретом на применение пыток.

Признать обоснованным и заслуживающим поддержки выработанное в науке ОРД положение о необходимости постатейной регламентации порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав личности.

Уточнить формулировку такого основания проведения оперативно - розыскных мероприятий как «наличие сведений о признаках

подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния», заменив ее словами «наличие сведений о замышляемом, а также признаках подготавливаемого, подготовленного, совершаемого или совершенного преступления».

Уточнить формулировку части третьей ст. 8 Закона об ОРД с учетом разъяснений, данных Конституционным Судом РФ, препятствующих ее расширительному толкованию.

Внести уточнения в часть первую ст. 15 Закона об ОРД, предусмотрев в ней право на изъятие лишь таких предметов и вещей, которые изъяты из легального оборота, а также являются средствами совершения преступления либо предметами преступного посягательства.

<< | >>
Источник: ШАТОХИН ИВАН ДМИТРИЕВИЧ. ПРИНЦИП УВАЖЕНИЯ И СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА В ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Барнаул 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 2. Правовой механизм реализации принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности:

  1. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И БЕЗОПАСНОСТЬ ЛИЧНОСТИ
  2. Тема 12. Соблюдение законности в оперативно-розыскной деятельности
  3. 1.1. Право на объединение в системе прав и свобод человека и гражданина
  4. ОГЛАВЛЕНИЕ
  5. § 1. Исторические предпосылки закрепления принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативнорозыскной деятельности
  6. § 2. Понятие принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности и механизма его реализации
  7. § 1. Современное состояние реализации принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативнорозыскной практике
  8. § 2. Правовой механизм реализации принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности
  9. § 3. Судебный контроль в механизме реализации принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативнорозыскной деятельности
  10. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
  11. § 2. Правовая основа приграничного сотрудничества территориальных органов МВД России с компетентными органами иностранных государств в сфере оперативно-розыскной деятельности
  12. § 2.3. Основные формы деятельности органов внутренних дел по обеспечению прав и свобод человека и гражданина
  13. 3.2. Особенности правового регулирования организации и деятельности полиции по обеспечению конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации: современное состояние и динамика развития
  14. 3.3. Основные принципы, формы и методы деятельности полиции по обеспечению конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации
  15. 5.3. Особенности взаимодействия полиции и средств массовой информации при обеспечении конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации
  16. 5.4. Основные направления совершенствования деятельности полиции по взаимодействию с институтами гражданского общества при обеспечении конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации
  17. § 2. Содержание и пределы ограничения конституционного права на информацию о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления
  18. 2.3. Административно-правовые механизмы противодействия коррупции в деятельности сотрудников полиции: проблемы и перспективы
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -