§ 1. Правовое обеспечение причинения вреда при проведении тайных операций в странах общей системы права

В процессе совершенствования уголовного законодательства необходимо принимать во внимание различные обстоятельства. Не последнее место среди них занимает использование аналогичного опыта других государств.

Уголовно-правовое обеспечение оперативно-разыскной деятельности в целом и оперативного внедрения в частности во многих странах гораздо богаче чем в России. Предварительный анализ, состоящий в переводе и изучении иностранных нормативно-правовых актов, судебной практики и научных источников, указывает на то, что данная проблема заслуживает самостоятельного монографического исследования. Здесь же (в своей работе) мы ограничились лишь основными, принципиальными аспектами данной темы.

Следует пояснить, что термины «оперативно-разыскная деятельность» как и «оперативное внедрение» не всегда имеют аналоги в юридическом языке других государств. В некоторых случаях такие действия называются обобщающими терминами - «тайные», «контролируемые» или «специальные» операции, в других - определяются как действия агента под прикрытием. В данной главе мы также будем использовать подобную иностранную терминологию, исходя из фактического (одинакового) смысла соответствующих действий, то есть понимать их как синонимы отечественных законодательных положений.

Следует отметить, что в отечественной теории оперативно-разыскной деятельности нашли отражение многие вопросы правового регулирования, организации и тактики проведения тайных операций в странах дальнего зарубежья^[276]. Однако ситуации причинения правомерного вреда в них описывались фрагментарно и второстепенно. При этом в западной правовой науке данные проблемы получили широкое освещение и, как правило, рассматриваются с точки зрения концепции «необходимого зла».

В данном параграфе ввиду ограниченности объема нами не ставилась цель раскрыть теоретические положения и законодательный опыт правового регулирования причинения вреда при проведении тайных операций большого количества государств. Мы ограничились анализом норм права отдельных из них. Были рассмотрены правовые источники, относящиеся только к двум правовым системам - общего и континентального права. Причиной такого подхода является прежде всего наибольшая развитость научных публикаций, нормативной базы и судебной практики в области интересующих нас вопросов.

В каждой системе проанализированы правовые источники трех государств. Из стран, относящихся к англо-саксонской правовой семье, рассмотрены правовые положения Австралии, Канады и США. Из представителей романо-германской семьи права проведен анализ нормативных актов Г ерма- нии, Италии и Франции. Кроме того, считаем целесообразным выделить в самостоятельную группу и опыт нескольких стран ближнего зарубежья, которые сохраняют в той или иной степени одинаковую с Российской Федерацией уголовно-правовую доктрину - Беларусь, Украина и Казахстан.

Следует отметить, что рассматриваемые в западных научно-правовых исследованиях вопросы причинения вреда при проведении тайных операций условно можно разделить на два больших блока.

1. Австралия. Одним из самых известных уголовных дел Австралии, раскрытым в результате проведения тайной операции, проводившейся в 1989 г., является дело Риджвей против Королевы^[280]. Оно имеет прецедентное значение и фактически послужило одной из причин развития законодательства в соответствующей области.

Суть дела в следующем. Житель Австралии обратился к своему знакомому из Малайзии с просьбой доставить ему наркотическое средство. Последний сотрудничал с полицией. В ходе разработанной сотрудниками полиции Австралии и Малайзии совместной операции в Австралию было ввезено 140,4 г героина. Во время пересечения границы наркотик находился у сотрудника малайзийской полиции, сопровождавшего информатора. По прибытии наркотик под контролем уже австралийской полиции за 9000 долларов^[281] был продан заказчику, который после сделки был задержан.

В своей апелляционной жалобе подсудимый, гражданин Австралии, требовал исключить героин из доказательственной базы, так как он был незаконно ввезен на территорию государства при активном участии Федеральной полиции. В связи с этим Высокий Суд Австралии, помимо виновности лица в приобретении наркотиков, также был вынужден рассматривать и вопросы законности их контролируемой поставки.

Несмотря на то что между ведомствами правоохранительных органов двух государств существовала официальная договоренность о контролируемых поставках, действия информатора и полиции были признаны Судом незаконными. Они рассматривались с точки зрения контрабанды, за которую агенту и сотрудникам полиции грозило наказание в виде лишения свободы на срок до двадцати пяти лет и штраф в размере до 100 000 долларов.

В результате длительного разбирательства Высокий Суд пришел к выводу о том, что интересы общества, состоящие в необходимости привлечения к уголовной ответственности и наказанию виновного в совершении преступления, являются главенствующими (основными). По этой причине доказательства, полученные в результате тайной операции полиции двух стран, не были изъяты из дела^[282].

Высказывая свою позицию по делу, судья Бреннан (Brennan) отметил, что ситуация, с которой столкнулась полиция должна быть урегулирована законодателем^[283]. Данная инициатива была воспринята парламентами стран Содружеств, в том числе Канадой и самой Австралией. Законодательные модели регулирования аналогичных ситуаций заключались в получении предварительного разрешения на проведение полицейских операций, что становилось основанием для исключения уголовной ответственности агентов полиции. Правовая реформа предоставляла иммунитет сотрудникам полиции за совершенные ими действия. Это касалось уголовного законодательства как федерального уровня, так и штатов^[284].

В результате, например, в 1995 г., в штате Южная Австралия был принят Уголовный закон об операциях под прикрытием^[285]. В 2001 г. в Австралии вступил в действие федеральный закон «О мерах по борьбе с опасной и организованной преступностью»^[286]. Этими нормативными актами устанавливались как порядок проведения контролируемых операций, так и основания исключения уголовной ответственности лиц, в них участвующих. Спустя несколько лет, законодательство Австралии в этой области изменилось. На сегодняшний день вопросы правового регулирования причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны раскрываются в первую очередь, в федеральном за- коне «О преступлениях» 1914 г. с изменениями на 1 июля 2016 г.^[287] (Crimes act 1914). В нем также устанавливается порядок проведения контролируемых операций. Действие закона распространяется на всю территорию Австралийского Союза. Несмотря на то что в штатах может существовать собственное законодательство, регулирующее проведение тайных операций, Закон о преступлениях 1914 г.

Раздел третий названного Закона посвящен описанию условий правомерности так называемого контролируемого поведения. Под ним понимается такое поведение (деяние), осуществляемое при проведении контролируемой операции, которое является преступлением, но уголовная ответственность за него исключается (предоставляется защита от уголовной ответственности - «рrotection from criminal responsibility»). Обратим внимание на то, что по законодательству Австралии деяние, причиняющее вред при контролируемой операции, считается преступлением. Это характерно для всех обстоятельств, связанных с определенными внешними факторами, юридическая природа которых аналогична нормам главы 8 УК РФ.

Условиями правомерности рассматриваемых контролируемых действий являются следующие:

- правом на причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны обладает должностное лицо, специально на это уполномоченное в установленном порядке. Если участник контролируемой операции не является сотрудником правоохранительного органа, то он не подлежит уголовной ответственности только при условии действия в соответствии с указаниями сотрудника правоохранительного органа;

- контролируемая операция должна проводиться на основании распоряжения специально уполномоченного должностного лица и в соответствии с ним. Причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны допустимо только в целях контролируемой операции. Таковой является получение доказательств, которые могут привести к судебному преследованию лица за совершение серьезного преступления против Содружества или серьезного государственного преступления, которое имеет федеральное значение;

- не допускается превышения пределов причинения вреда при проведении контролируемой операции. Такими пределами являются, во-первых, запрет на участие в деянии, которое повлекло за собой смерть или серьезную травму любому лицу; во-вторых, недопустимость совершения преступления против половой неприкосновенности или половой свободы личности (sexual offence - сексуальное преступление); в-третьих, запрет на провокацию преступления, то есть склонение к его совершению лица, которое не было к этому предрасположено^[288].

В 2010 г. австралийское законодательство было дополнено одним из актуальных на сегодняшний день решений в вопросе правового регулирования контролируемых операций. Речь идет об исключении уголовной ответственности не только за участие внедренного лица в преступлении, доказательства по которому устанавливаются, но и за совершение так называемого вспомогательного преступления (причинение вспомогательного вреда). Действия агента в данном случае называются вспомогательным поведением (ancillary conduct). Под вспомогательным преступлением понимается деяние, состоящее, во-первых, в сговоре на совершение преступления, возникшего в рамках контролируемой операции, во-вторых, в пособничестве или проявлении какой-либо заинтересованности в совершении такого преступления.

2. Канада. Для формирования законодательства Канады о правомерности действий полиции при проведении тайных операций, как и в Австралии, сыграло важную роль конкретное уголовное дело. Так, в деле Р. против Кам- пбела^[289] Верховный Суд Канады рассмотрел законность действий сотрудников полиции, проводивших в 1991-1992 гг. операцию под прикрытием. Тогда внедренные агенты предоставили покупателям наркотиков 50 кг каннабиса на сумму 270 000 долларов.

При рассмотрении дела судом первой инстанции возникла проблема правовой оценки конфликта нарушения общественных интересов, с одной стороны, и необходимостью эффективного противодействия преступностью - с другой. Предупреждая возможность привлечения к ответственности сотрудников правоохранительных органов, еще до рассмотрения апелляции Верховным Судом, Федеральный парламент создал правовую основу для проведения подобных операций, приняв новый закон о контроле за оборотом наркотических средств в 1996 г. Этим нормативным актом предоставлялась неприкосновенность сотрудникам полиции, которые поставляли наркотики в рамках подобных операций. До принятия данного закона полиция не имела законных оснований для участия в операциях с наркотиками. Существовавшие правовые нормы разрешали только в качестве особых исключений хранение определенного количеств наркотических веществ^[290].

В названном уголовном деле Верховный Суд Канады отметил, что Парламент создал законодательные исключения для проведения подобных операций. Было обращено также внимание и на существующие недостатки правового регулирования. Так, по мнению Суда, недостаточно того, что с точки зрения защиты общественных интересов в законе была расширена неприкосновенность сотрудников полиции в рамках противодействия наркопреступлениям. Парламенту необходимо было также определить характер и масштаб распространения данной неприкосновенности, обстоятельства, при которых она является доступной. Только Парламент может решить, когда цель оправдывает средства, даже если они были незаконными^[291].

В процессе совершенствования нормативной базы и в целях повышения эффективности противодействия организованной преступности в 2002 г. принимается закон о внесении изменений в Уголовный кодекс Канады (Bill C-24)^[292]. Этим законом предоставлялась неприкосновенность полиции за совершение действий в правоохранительных целях. В нем же определялись и границы дозволенного поведения. В 2005 г. эти нормы претерпели изменения. На сегодняшний день Уголовный кодекс Канады^[293] в разделе 25.1 содержит положения, регулирующие правомерное причинение вреда при проведении расследования. Примечательно, что, в отличие от австралийских коллег, канадский законодатель указывает не на преступление, а на действия или бездействие, которые при иных обстоятельствах считались бы преступлением. При этом закон дифференцирует правовое регулирование в зависимости от субъекта, который проводит тайную операцию. Выделяются условия признания таких деяний оправданными, если они совершены либо сотрудником правоохранительного органа, либо иным лицом, действиями которого руководит такой сотрудник.

В первом случае сотрудником правоохранительного органа должен быть государственный служащий, назначенный на должность в установленном порядке и участвующий в расследовании преступления. Он оправдывается за совершение действий или бездействия, которые в противном случае представляли бы собой преступление, а также за руководство такими действиями или бездействием иного лица при наличии следующих условий.

На совершение указанных действий или бездействия должно быть письменное разрешение вышестоящего должностного лица. Закон также предусматривает и ситуации, когда в сложившихся обстоятельствах имеются основания для получения такого разрешения, но сделать это не представляется возможным. Такое деяние будет считаться оправданным при условии, что оно совершено для достижения хотя бы одной из следующих целей:

- сохранить жизнь или гарантировать безопасность любого лица;

- избежать ситуации раскрытия личности должностного лица, действующего под прикрытием, тайного информатора или лица, действующего тайно под руководством и контролем государственного служащего;

- предотвратить неминуемую утрату или уничтожение доказательств в совершении уголовного преступления.

Сотруднику правоохранительного органа, осуществляющему проведение тайной операции, при принятии решения о совершении деяния, которое при иных обстоятельствах считалось бы преступлением, необходимо учитывать сложившиеся условия и руководствоваться прежде всего принципами разумности и пропорциональности. Другими словами, он должен соизмерить причиняемый им вред с характером преступления, в отношении которого проводится расследование. При этом следует учитывать такие моменты, как характер действий или бездействия, характер проводимого расследования и доступное наличие других средств для осуществления государственным служащим своих профессиональных обязанностей в области правопорядка. Государственный служащий, который руководит действиями иного лица, должен руководствоваться теми же критериями для принятия решения о разрешении или запрете совершить деяние, которое при иных обстоятельствах может считаться преступлением.

Отдельно в законе раскрываются условия оправдания деяния, совершаемого лицом, которое не является сотрудником правоохранительного органа и которым руководит государственный служащий. Такое лицо должно на разумных основаниях полагать, что сотрудник правоохранительного органа, который дает ему указание на совершение соответствующего деяния, имеет право на подобные распоряжения. Кроме того, совершать действия или бездействие, которые при иных обстоятельствах считались бы преступлением, допустимо только с целью оказания помощи государственному служащему в рамках исполнения его профессиональных обязанностей в области обеспечения правопорядка.

Помимо описания так называемых оправдательных условий отдельно для двух категорий субъектов, участвующих в проведении тайных операций, Bill С-24 предусматривает общие для них ограничения. Так, не могут быть оправданы и соответственно влекут за собой уголовную ответственность следующие деяния:

- которые умышленно или по халатности повлекли за собой смерть или телесные повреждения другому лицу;

- умышленное препятствование, затруднение или искажение хода правосудия;

- поведение, которое можно трактовать как преступление против половой неприкосновенности и половой свободы личности.

3. США. Юридическая природа правомерности действий агентов ФБР, полиции и их доверенных лиц при проведении тайных операций иная, чем в Австралии и Канаде. В судебной практике США ХХ века неоднократно рассматривались вопросы возможности причинения вреда объектам уголовноправовой охраны при проведении тайных операций. Так, в 1976 г. апелляционный суд девятого округа в деле США против Г онцалеса признал допустимыми действия внедренных агентов, которые участвовали в фальшивомонетничестве. Они не только покупали чернила и помогали устанавливать оборудование, но и печатали и даже распространяли фальшивые банкноты^[294].

Одной из наиболее известных тайных операций, связанной с внедрением агента и имеющей значение для дальнейшего нормативно-правового регулирования причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны, является начатая в 1978 г. так называемая операция Абском ^bscam). Основанием для ее проведения послужила поступившая в ФБР информация о том, что несколько членов Конгресса и Сената США получали взятки. Суть операции состояла в следующем. Несколько секретных агентов ФБР были представлены членам Конгресса и Сената в качестве арабского шейха Ясира Хабиба из Абу-Даби и его помощников. Предоставлялась информация, что шейх готов сделать большие инвестиции и желает эмигрировать в США. Г осударствен- ным чиновникам предлагались деньги в обмен на помощь и политическое влияние. В результате собранные доказательства были положены в основу обвинения одного сенатора, шести членов Палаты представителей, мэра города, членов муниципального совета и инспектора службы миграции и натурализации.

Проведенная операция вызвала большой резонанс в обществе. В обеих палатах Конгресса были проведены слушания о тайных операциях ФБР, в которых делался вывод о недостаточном контроле внутри ведомства. Вскоре после того, как результаты внедрения агентов получили огласку в обществе, Генеральный Атторней^[295] в 1980 г. издал Инструкцию о проведении ФБР операций под прикрытием. Это был первый нормативный документ, регламентирующий рассматриваемые действия^[296].

С того времени Инструкция неоднократно менялась. На сегодняшний день действует Инструкция 2002 года^[297]. Она распространяет свою силу как на штатных сотрудников, так и на лиц, с ними сотрудничающих. Действия агентов, причиняющие вред объектам уголовно-правовой охраны, прямо не называются преступлением или разрешенным преступлением. В документе о них говорится как о «так называемой незаконной деятельности».

Условия и пределы причинения вреда описываются в четвертом разделе Инструкции. По общему правилу ни один сотрудник, работающий под прикрытием, не должен без специального разрешения заниматься деятельностью, которая представляет собой нарушение законов.

Разрешение на все виды деятельности под прикрытием, в том числе и те, при которых причиняется вред, должен дать специально уполномоченный агент. При этом выделяются следующие три альтернативные цели причинения вреда:

- для сбора информации или доказательств, необходимых для завершения расследования, при условии, что без причинения вреда, это не представляется возможным;

- для создания или поддержания надежности легенды лица, работающего под прикрытием;

- для предотвращения смерти или нанесениям серьезного вреда здоровью.

К пределам допустимого (правомерного) поведения агента, действующего под прикрытием, относится ряд запретов. Это, во-первых, участие в любом акте насилия, за исключением ситуаций самообороны. Во-вторых, внедренный сотрудник не имеет право провоцировать совершение преступления. Под провокацией преступления понимается убеждение агентом лица, которое не было предрасположено к совершению преступления, а также создание условий и способствование совершению правонарушения с целью преследования за его совершение в судебном порядке. Исключение составляют те ситуации, когда есть основания полагать, что лицо будет предрасположено к совершению предлагаемых незаконных действий. В-третьих, запрещается участвовать в действиях с незаконным использованием технических устройств в рамках расследований. Например, противоправные прослушивание телефонных переговоров, взлом электронной почты, проникновение и вторжение или нарушение границ частной территории с целью незаконного обыска.

Специально уполномоченный агент может дать разрешение:

- на совершение деяния, представляющего собой наименее опасное преступление, граничащее с административным правонарушением (мисдиминор) или похожее мелкое преступление, предусмотренное законодательством федерального, штатного или местного уровней;

- приобретение похищенного или контрабандного товара;

- передачу и сбыт похищенного имущества, владельца которого невозможно установить;

- контролируемую поставку наркотиков (но не их продажу);

- дачу взятки (для большинства случаев дачи взятки устанавливается особый порядок получения разрешения в штаб-квартире ФБР);

- намеренное заблуждение третьих лиц в отношении сокрытия настоящего удостоверения личности или подлинного владельца хозяйствующего субъекта (за исключением заявления, сделанного под присягой, и дачу ложных показаний);

- проведение не более пяти операций по отмыванию денег, не превышающих максимально установленную сумму в 1 миллион долларов.

В нормативном акте предусматривается также возможность участия агента в деянии, которое является тяжким преступлением или его эквивалентом, не подпадающим под перечисленные выше случаи, а также дача ложного заявления под присягой или дача ложных показаний. В таких ситуациях требуется дополнительное разрешение со стороны помощника Директора ФБР после рассмотрения Комитетом по пересмотру операций, проводимых под прикрытием.

Участие в деятельности, которая предполагает значительную угрозу применения насилия или нанесения физического вреда, требует разрешения со стороны Директора ФБР, его помощника или уполномоченного исполнительного помощника Директора, после рассмотрения Комитетом по пересмотру операций, проводимых под прикрытием.

Если сотрудник, работающий под прикрытием, полагает, что участие в деянии, причиняющем вред, является неизбежным и при этом он не предвидел и не ожидал наступления данных событий, то он должен предпринять все возможные меры, чтобы проконсультироваться со специальным уполномоченным агентом. Последний должен при наличии возможности незамедлительно обратиться к уполномоченному помощнику Директора ФБР и в Комитет по пересмотру операций, проводимых под прикрытием, за разрешением на основании чрезвычайного положения.

В случае, когда консультация невозможна и сотрудник, работающий под прикрытием, полагает, что существует прямая и серьезная угроза жизни, физической безопасности или имуществу, он может участвовать в деянии, причиняющем вред, без разрешения. Ограничением являются ситуации, связанные с насилием. В таком случае предпринимаются все возможные меры, чтобы избежать его. Решение сотрудника относительно участия в описанных действиях может быть одобрено задним числом при условии, что оно будет признано допустимым.

Несмотря на то что по общим правилам применение насилия является недопустимым, в Инструкции предусмотрено исключение. Так, если операция, проводимая под прикрытием, приводит в результате к совершению насилия, то специальный уполномоченный агент должен незамедлительно уведомить об этом соответствующего федерального атторнея и штаб- квартиру ФБР, которые информируют помощника Г енерального Атторнея по уголовным делам.

Отдельно оговаривается право агента на самооборону с целью сохранить свою жизнь или жизни других лиц против незаконного и необоснованного применения силы. О данных мерах необходимо незамедлительно сообщить соответствующему федеральному атторнею и в штаб-квартиру ФБР, которые должны информировать помощника Генерального Атторнея по уголовным делам. В Инструкции подчеркивается, что во всех случаях при планировании и проведении операции ФБР обязано предпринимать шаги по минимизации участия сотрудников, работающих под прикрытием, в так называемой незаконной деятельности.

Таким образом, в рассматриваемом документе достаточно подробно регламентируются ситуации совершения внедренными лицами деяний, которые причиняют вред объектам уголовно-правовой охраны. Однако следует обратить внимание на одну особенность в отношении данной Инструкции для ФБР. Все перечисленные в ней требования не являются обязательными, и поэтому агенты, их нарушившие, не могут быть привлечены к ответственности^[298]. Другими словами, несоблюдение положений Инструкции указывает лишь на совершение дисциплинарного проступка. Более того, подобного рода инструкции разработаны на федеральном уровне. Они не накладывают ограничения на возможность проведения тайных операций полицией, которая в США функционирует в основном на местном уровне.

В правоприменительной практике США случаи привлечения к уголовной ответственности агентов, работающих под прикрытием, являются исключительными. Это объясняется прежде всего тем, что нормы уголовного права фактически играют подчиненную роль по отношении к инструкциям ФБР в регулировании методов работы под прикрытием^[299]. Однако если такая вероятность и возникнет, то существуют по меньшей мере два основания, исключающие уголовную ответственность внедренного лица.

1. Внедренное лицо, которое при выполнении операции причинило вред объектам уголовно-правовой охраны, не будет подлежать уголовной ответственности ввиду отсутствия признаков субъективной стороны. Так, в учебнике по уголовному праву 2008 г. указывается на то, что в ряде случаев участие офицера полиции в преступлении не будет считаться незаконным, так как у него отсутствовал преступный умысел^[300].

2. Основанием непреступности поведения внедренного лица является так называемая защита государственной власти. Она также известна как защита авторитета правоохранительных органов, которая оправдывает причинение вреда правоохраняемым объектам сотрудниками полиции или гражданским лицом, действующим по их поручению.

В уголовном праве США выделяется ряд условий защиты государственной власти:

- поведение представителя полиции должно быть разрешенным;

- средства, используемые полицией, должны быть необходимыми;

- причинение вреда правоохраняемым объектам должно совершаться только в целях поддержания законности^[301].

Несмотря на существование данных условий, не имеющих нормативного закрепления, в уголовно-правовой литературе отмечается, что на практике не существует универсального критерия, который может определить ситуации, когда поведение носило незаконный характер в рамках операций, проводимых под прикрытием^[302]. Иначе говоря, правовая система Америки предоставляет сотрудникам, осуществляющим операции под прикрытием, в результате которых причиняется вред объектам уголовно-правовой охраны, чрезвычайно широкие права на неприкосновенность.

Обобщая анализ правового обеспечения оперативного внедрения в Австралии, Канаде и США, нельзя сделать однозначный вывод о том, что в этих странах правомерность причинения вреда при проведении тайных операций предусмотрена нормами исключительно уголовного права. Несмотря на то что в Австралии и Канаде соответствующие положения закреплены в нормативноправовых актах, которые называются (уголовными кодексами, по своему содержанию их трудно отнести только к уголовному законодательству. Эти законы имеют консолидированный характер. Нормы же, предусматривающие правомерность причинения вреда внедренным лицом, содержат как материальные, так и процессуальные начала. При этом следует отметить четкость описания ситуаций и границ правомерности причинения вреда лицами, осуществляющими оперативное внедрение в этих странах. Данные обстоятельства могут быть учтены при внесении изменений и в российское законодательство.

Из рассматриваемой группы стран выделяются США. Сложившаяся там ситуация характеризуется отсутствием законодательного регулирования данной проблемы. А сформированные правоприменительной практикой и теорией уголовного права правила о непреступности действий представителей государства фактически делают полномочия тайных агентов полиции и ФБР близкими к безграничным.