§ 3. Понятие оперативного внедрения и его уголовно-правовые признаки

Современная преступность отличается своей латентностью и высоким уровнем сплоченности. Как справедливо отмечает В. П. Кувалдин, в такой ситуации «фактически у государства нет иного средства контроля над организованной преступностью, кроме как через инструмент оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел»^[241].

По изученным нами материалам уголовных дел (прил. 2) рассматриваемое оперативно-разыскное мероприятие осуществлялось в 39 % случаев. При этом оно сопровождалось одновременным проведением и других мероприятий. Так, в 68 % случаев оно проводилось в сочетании с прослушиванием телефонных переговоров; в 49 % - с проверочной закупкой; в 31 % - с оперативным экспериментом; в 23 % - с другими оперативно-разыскными мероприятиями. В сумме более 100 %, так как в материалах уголовного дела указывалось на одновременное проведение двух и более оперативноразыскных мероприятий.

Лица, участвующие в проведении оперативного внедрения, действуют в интересах не только осударства, но и прежде всего общества. Данный фактор указывает на общественно полезную природу рассматриваемого оперативно-разыскного мероприятия. Однако, несмотря на положительную социальную сущность и очевидную эффективность в противодействии преступности, оперативное внедрение нельзя назвать распространенным мероприятием. Это объясняется как организационной сложностью его проведения и высокими морально-психологическими требованиями к внедряемым, так и отсутствием надлежащего правового регулирования и правовой защиты таких лиц.

Вместе с тем оперативное внедрение в наибольшей степени, по сравнению с другими оперативно-разыскными мероприятиями, может быть связано и с возможными нарушениями уголовного закона, и с причинением правомерного вреда.

В системе федерального законодательства о противодействии преступности определение понятия оперативного внедрения не существует. В п. 12 ч.

1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оно лишь называтся. Модельный закон СНГ об оперативно-розыскной деятельности под оперативным внедрением предлагает понимать «проникновение в преступную группу сотрудника органа, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность, или лица, оказывающего ему содействие на конфиденциальной основе, для решения задач оперативно -розыскной деятельности». В то же время в оперативно-разыскной науке предлагается достаточно большое количество его определений и критериев для их классификации. Многие из них отличаются только редакцией и имеют узкое, прикладное значение. Мы не будем судить об их теоретических качествах и чертах, отражающих сущность рассматриваемого явления, с позиции практики и теории оперативно-разыскной деятельности. Нас интересуют лишь те признаки этого мероприятия, которые в той или иной мере затрагивают сферу действия уголовного права.

Первым из таких признаков является объект оперативного интереса^[243] внедрения, то есть то, куда может быть внедрено лицо. В оперативноразыскной деятельности в данном случае принято говорить о так называемой

~2 ~3

криминальной^[244], или криминогенной^[245], среде.

В Словаре русского языка слово «криминогенный» трактуется как «способный привести к преступлениям, способствующий преступлениям»^[246]. Термин «криминальный» означает «уголовный, относящийся к преступлениям, преступный», сюда же относятся понятия «криминальные группировки», «криминальных структур»^[247] и иных криминальных объектов. Другими словами, речь идет о различных преступных формированиях, имеющих уголовноправовое значение - организованные группы, преступные организации, экстремистские сообщества^{[248] [249] и т.}

Перейдем к следующему признаку оперативного внедрения, имеющему уголовно-правовое значение, - это субъект оперативного внедрения, которым является лицо, осуществляющее это мероприятие и соответственно имеющее возможность причинения правомерного вреда. Классификация таких лиц зависит от способов проведения оперативно-разыскного мероприятия. Анализ существующих точек зрения по данному вопросу позволяет выделить две группы авторов.

К первой группе относятся ученые, предлагающие понятия, в соответствии с которыми внедряемое лицо проникает внутрь объекта оперативного интереса извне. Подобные мнения являются наиболее распространенными. Так, авторы учебника «Теория оперативно-розыскной деятельности» считают, что оперативное внедрение - это проникновение сотрудника или конфидента в преступную группу для решения задач оперативно-разыскной деятельности .

Авторы монографии «Оперативно-розыскная деятельность в XXI веке» под оперативным внедрением понимают «оперативно-розыскное мероприятие, которое заключается в легендированном вводе оперативных сотрудников или лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, в криминальную среду или на объекты оперативной заинтересованности»^[250].

Н. Д. Абдуллаева считает, что «оперативное внедрение - это оперативнорозыскное мероприятие, заключающееся в легендированном вводе и продвижении сотрудников оперативных подразделений органов внутренних дел или лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, в криминогенную среду и объекты для разведывательно-поискового сбора информации, необходимой для оптимального решения задач борьбы с тяжкими и особо тяжкими преступлениями в конкретных условиях сложившейся оперативной обстановки, когда решение этих задач с использованием других оперативно-розыскных мероприятий невозможно»^[251].

Во всех приведенных и подавляющем большинстве других понятий оперативного внедрения речь идет о физическом перемещении лица, осуществляющего это оперативно-разыскное мероприятие, из социальных условий, не связанных с объектом оперативного интереса, вовнутрь такого объекта.

Исходя из рассматриваемого способа оперативного внедрения, внедрить лицо можно только туда, где его еще пока нет. Следуя логике вышеприведенных авторов, внедряемыми лицами могут быть только сотрудники органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность или лица, оказывающие им конфиденциальное содействие (далее - конфиденты^[252]).

Вторая группа авторов полагает, что оперативным внедрением, помимо проникновения извне, также следует считать и выполнение поручений органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, лицом, уже находящимся внутри объекта внедрения и согласным на конфиденциальное сотрудничество. Одним из первых данное мнение высказал А. Ю. Шумилов, который под оперативным внедрением понимает приобретение оперативноразыскным органом конфиденциального источника информации внутри преступного сообщества, организованной преступной группы или иного объекта оперативного интереса либо в его окружении^[253]. В рассматриваемом контексте термин «приобретение» занимает центральное место и имеет собирательное значение. Он включает в себя не только физическое проникновение оперативного сотрудника или конфидента, например, в преступное сообщество, но и установление конфиденциального сотрудничества с лицом из числа членов этого сообщества.

Позиция А. Ю. Шумилова получила признание и среди отдельных ученых. Так, Ю. П. Дубягин, О. П. Дубягина, Е. А. Михайлычев полагают, что оперативное внедрение состоит во вводе оперативно-разыскным органом оперативника и (или) лица, оказывающего содействие оперативно- разыскному органу на конфиденциальной основе, в объект оперативного интереса «и (или) в вербовке такого лица из числа членов объекта оперативного интереса для решения задач конкретной оперативно-тактической ситуации»^[254].

По мнению авторов комментария к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативное внедрение - это «оперативнорозыскное мероприятие, заключающееся в приобретении оперативнорозыскным подразделением негласного источника информации внутри или в окружении объекта оперативного интереса»^[257]. В учебнике «Оперативнорозыскная деятельность» под редакцией И. А. Климова, хотя в самом понятии оперативного внедрения и говорится только о вводе лица в криминальную среду, тем не менее, описывая способы этого мероприятия, помимо ввода, указывается и на «привлечение к конфиденциальному сотрудничеству лиц из числа членов преступной группы»^[258]. Таким образом, последняя группа авторов, исходя из способов оперативного внедрения, допускает возможность осуществления анализируемого мероприятия в том числе и лицами, которые согласились на конфиденциальное сотрудничество, уже будучи членами преступных групп и сообществ.

Несмотря на увеличивающуюся в последнее время поддержку, приведенная позиция достаточно часто критикуется. При этом большинство авторов декларативно, не объясняя причин, указывают на то, что не образует оперативного внедрения привлечение к негласному сотрудничеству лица, уже находящегося (работающего) на соответствующем объекте, имеющего контакт или устойчивую связь с лицом, представляющим оперативный интерес, либо входящего в состав преступной группы или сообщества^[259]. Подобные действия предлагают считать агентурным методом оперативно-разыскной деятельности, суть которого состоит в непосредственном функционировании различных категорий конфидентов в криминальной среде^[260].

С представленной критикой, на наш взгляд, согласиться можно лишь отчасти. Действительно, в идее А. Ю. Шумилова на первый взгляд имеется определенное противоречие. Мнение ученого и его сторонников не соответствует логике их оппонентов, согласно которой термин «внедрение» предполагает перемещение лица в среду, где до этого оно не находилось. Попытаемся взглянуть на эту проблему несколько с иных позиций.

В русском языке термин «внедрить» означает укоренить, закрепить в чем-нибудь^[261]. Другими словами, ключевым моментом является не сам процесс проникновения во что-либо, а прежде всего его результат, то есть факт качественного нахождения где-либо. Следовательно, на наш взгляд, сущность рассматриваемого мероприятия состоит не просто в физическом перемещении человека в какую-либо микросоциальную среду, а в закреплении в ней лица, обладающего определенными социально значимыми свойствами. К таким свойствам относятся в первую очередь наличие желания выполнять задание правоохранительного органа и осознанная решимость совершать действия (бездействие) в целях оперативно-разыскной деятельности. Подобного рода психическое отношение к оперативному внедрению может уже существовать у сотрудника правоохранительного органа или конфидента до момента начала проведения мероприятия, либо оно может быть сформировано у лица (внедрено в его сознание), которое уже находится внутри объекта оперативного интереса. При этом мотивы участия в проведении оперативного внедрения значения не имеют. Они могут выражаться как в стремлении выполнить свой служебный долг, так и в желании добиться освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания за ранее совершенное преступление.

Вывод о том, что в основу оперативного внедрения положен факт нахождения внутри определенной среды, а не процесс проникновения в нее, подтверждается и уголовно-правовым анализом рассматриваемой проблемы. Так, вполне естественно, что конфидент - член преступной группы, как и лица, проникшие в преступную группу извне, могут выполнять задания правоохранительного органа. При его выполнении в процессе продолжающегося нахождения в криминальной среде, все рассматриваемые категории лиц вполне вероятно будут вынуждены принять участие в причинении вреда правоохраняемым интересам. В такой ситуации для уголовного права равны и штатный сотрудник органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, и конфиденты, как проникшие в криминальную среду извне, так и уже находящиеся внутри.

Следовательно, если исключить из рассматриваемого перечня последнее лицо, то выходит, что оно не осуществляло никакого оперативноразыскного мероприятия, что по факту не соответствует действительности. Не считая такого человека участником оперативного внедрения, нельзя говорить и о том, что оно действовало от имени государства, а значит, отсутствовала и вынужденность причинения какого-либо вреда. Данное обстоятельство существенно ограничивает право на защиту таких конфидентов. По этой причине мы считаем правильным поддержать толкование понятия оперативного внедрения, предложенное А. Ю. Шумиловым.

Таким образом, на наш взгляд, следует выделить три категории лиц, которые могут осуществлять оперативное внедрение, и соответственно при необходимости вынужденно причинять правомерный вред: во-первых, это должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность; во-вторых, конфидент, проникший в криминальную среду извне; в-третьих, лицо, оказывающее конфиденциальное содействие оперативному сотруднику, уже находясь внутри объекта оперативного интереса.

Третьим признаком оперативного внедрения, на который обращается внимание в теории оперативно-разыскной деятельности и который имеет уголовно-правовое значение, является возможность причинения вреда. Вероятность таких действий в юридической литературе, посвященной правовому обеспечению оперативно-разыскных мероприятий, в большинстве случаев не оспаривается. Причем одни исследователи полагают, что внедренное лицо должно имитировать преступление^[262], другие - указывают на «допустимость совершения преступлений», то есть обращают внимание на противоправный характер деяния. Рассмотрим мнения этих авторов, поскольку для нас они представляют особый интерес.

Среди юристов, посвятивших свои работы правовому регулированию оперативного внедрения, следует выделить тех, кто считает, что внедренное лицо может совершать «малозначительные преступления», участвовать в планировании и подготовке других, более тяжких преступлений^[263]. При этом, что следует понимать под малозначительным преступлением, не разъясняется. Отметим, что данная точка зрения имеет сходство с отдельными положениями нормативного документа, имевшего место в Российской империи начала прошлого века. Так, согласно Инструкции начальникам охранных отделений от 10 февраля 1907 г. «По организации и ведению внутреннего (агентурного) наблюдения» агенту разрешалось участвовать в «незначительных преступных действиях» и приготовлении к преступлению^[264].

К числу авторов, допускающих причинение вреда, но прямо не называющих его преступным, относятся В. И. Михайлов и А. В. Федоров. Об этом они говорят непосредственно в понятии оперативного внедрения, под которым понимают осуществляемую в целях решения задач оперативноразыскной деятельности совокупность взаимосвязанных действий:

«а) по продвижению сотрудника правоохранительных органов или лица, оказывающего ему содействие, в решении возложенных на них задач, в преступное формирование;

б) совершаемых им в составе преступного формирования общественно опасных действий (бездействия), хотя и имеющих все признаки деяния, предусмотренного Особенной частью УК РФ, и причиняющих реальный вред, но вынужденно совершаемых с соблюдением установленных законодательством условий и пределов»^[265].

Аналогичных взглядов придерживается В. В. Петров. Он, раскрывая признаки оперативного внедрения, также указывает на возможность вынужденного совершения общественно опасных действий лицом, внедренным в преступное сообщество^[266].

Несмотря на то что все эти авторы не употребляют термин «преступление», в приведенных дефинициях, тем не менее, речь идет именно о нем. Данный вывод основывается на том, что и в первом и во втором случае указывается на общественную опасность деяния, которая является признаком, в первую очередь преступления. Правомерный же вред, как мы говорили выше, имеет общественно полезный или социально допустимый характер. Эти же признаки, по нашему мнению, при соблюдении необходимых условий, свойственны и вреду, причиненному при оперативном внедрении, поэтому в данных случаях правильнее говорить о внешней схожести с преступлением.

Следует обратить внимание на то, что в отдельных научных источниках распространенными являются высказывания, в которых фактически нивелируется уголовно-правовое значение обстоятельств, исключающих преступность деяния и освобождения от уголовной ответственности. Некоторые авторы не видят разницы между этими институтами. Однако в теории уго- ловного права вопросов по этому поводу не возникает. В первом случае говорится о правомерном деянии, не являющемся преступлением, а во втором, напротив, о совершении уголовно наказуемого деяния - преступления.

В теории оперативно-разыскной деятельности подобная точка зрения представляет одно из распространенных методических упущений, которым «стираются» границы между указанными обстоятельствами. Так, О. Ю. Сучков считает допустимым при оперативном внедрении вынужденное участие в составе преступной группы и незаконное перемещение через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств или психотропных веществ, «подпадающее под признаки контрабанды, при условии освобождения за эти деяния внедренных лиц от уголовной ответственности или наказания в соответствии с российским законодательством»^[267].

В. В. Ожкало и Э. С. Сандрукян обращают внимание на то, что лицо, внедренное в преступную группу или организацию, может оказаться в ситуации вынужденного причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны. В таком случае, по мнению авторов, оно должно быть освобождено от уголовной ответственности на основании деятельного раскаяния^[268].

А. Ю. Шумилов, хотя и пишет о причинении внедренным лицом именно правомерного вреда, далее указывает на возможность освобождения такого лица от уголовной ответственности или наказания. При этом в качестве формальных оснований перечисляет в одном ряду следующие нормы: «ч. 4 ст. 16 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», ст. 37-42, 75, примечание к ст. 204, 205, 208, 222, 223, 228 и 291 УК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 24, ст. 26 и 28 УПК РФ»^[269].

В своих диссертациях Э. Р. Халишхова^[270] и У. А. Хасиев^[271] предлагают дополнить главу 8 УК РФ «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» новым «основанием освобождения от уголовной ответственности» - «исполнение служебного долга или служебных обязанностей». По их мнению, это основание следует применять исключительно к сотрудникам правоохранительных органов и другим лицам, осуществляющим негласную деятельность по разоблачению преступных организаций при вынужденном совершении ими противоправных деяний.

В свою очередь, М. Ю. Воронин считает, что освобождение от уголовной ответственности лиц, причинивших вред объектам уголовно-правовой охраны при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, должно быть предусмотрено в самостоятельной норме уголовного закона. Однако место ее нахождения им определяется в главе 8 УК РФ^[272].

Если логически продолжать идеи приведенных выше и многих других авторов, то получается, что государство в лице должностного лица органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, поручает своему представителю (штатному сотруднику или конфиденту) совершить преступление. Данный вывод основан на элементарном уголовно-правовом положении: освобождение от уголовной ответственности возможно лишь при наличии вины. Без сомнений, подобные поручения недопустимы. На наш взгляд, в данных случаях следует вести речь о наличии обстоятельств, исключающих преступность причинения вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятий.

Приведенные признаки оперативного внедрения имеют непосредственное значение для реализации уголовного закона. Оно состоит в том, что во всех описанных ситуациях возникает вопрос о соотношении действий внедренного лица с действиями различных видов соучастников.

Помимо перечисленных признаков оперативного внедрения, в оперативно-разыскной науке указывается на то, что выполнение данного мероприятия должно закончиться предотвращением подготавливаемого или пресечением совершаемого преступления^[273]. В данном случае соответственно речь идет о возможности возникновения ситуации необходимой обороны или причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, либо других обстоятельств, исключающих преступность деяния^[274].

Проведенный анализ позволяет нам сформулировать определение оперативного внедрения применительно к ситуациям, имеющим уголовноправовое значение. С этих позиций оперативное внедрение - это деяние (действия или бездействие) сотрудника органа, осуществляющего оперативноразыскную деятельность, или лица, сотрудничающего с таким органом, имеющее внешнее сходство с соучастием в преступлении, совершаемое с целью предотвращения, пресечения или раскрытия преступления и сопряженное с вынужденным причинением правомерного вреда объектам уголовноправовой охраны^[275].

Предложенная дефиниция имеет определенное теоретическое и практическое значение и является попыткой сопоставить юридические установления уголовного и оперативно-разыскного законодательства. Научная направленность состоит в том, что, на наш взгляд, намечены основные пути исследования проблем уголовного права при проведении оперативного внедрения. Практическое значение выражается в возможности методического использования данного определения при организации и проведении рассматриваемого оперативно-разыскного мероприятия; при оформлении постановления о его проведении; правильном установлении уголовно-правовых оснований и допустимых пределов использования и соблюдения уголовного закона.