§ 1. Объекты оперативного внедрения и проблемы соучастия в преступлении

С позиции уголовного права, криминологии и теории оперативно- разыскной деятельности безусловный интерес, на наш взгляд, представляет проблема объекта оперативного внедрения. Ее рассмотрение предполагает фактологический анализ рассматриваемого оперативно-разыскного мероприятия.

В уголовном законе в зависимости от степени согласованности и характера взаимоотношений между членами группы выделяются четыре формы соучастия: группа лиц, группа лиц по предварительному сговору, организованная группа и преступное сообщество.

Результаты проведенного исследования (прил. 2) показали, что основная часть оперативного внедрения осуществляется в группы лиц по предварительному сговору - 35,6 %. Более 30,2 % внедрений проводится в организованные преступные группы и около 9,5 % внедрений - в банды и различные преступные сообщества. Примерно 24,7 % оперативных внедрений осуществляется в окружение одного лица, в отношении которого имеется информация о подготовке или совершении им преступления. Кроме того, оперативное внедрение может осуществляться в микросоциальные группы, которые не имеют прямого отношения к совершению преступлений.

В последнем случае это, как правило, организации и группы людей, работающих в сфере экономики или иной хозяйственной или общественной деятельности, которые используются преступными группами.

Особенностью совершения преступления группой лиц без предварительного сговора (ч. 1 ст. 35 УК РФ) является отсутствие предварительной договоренности между исполнителями. Учитывая субъективную сторону данной формы соучастия, можно сделать вывод о том, что внедрить лицо в группу лиц, совершающую преступление при отсутствии предварительной договоренности, практически нереально. Внедренное лицо может совершать действия в составе такой группы, но при условии, что оно уже осуществляет оперативное мероприятие в числе более сложного соучастия.

С точки зрения уголовного права лицо может быть внедрено в групповые криминальные образования, характеризующиеся определенной степенью устойчивости. Речь идет прежде всего о сложном соучастии. В Общей части УК РФ они известны как группа лиц по предварительному сговору, организованная преступная группа и преступное сообщество (преступная организация). Только таким групповым образованиям свойственна предварительная преступная деятельность, а следовательно, возможно появление информации о существовании такой группы или сообщества, которая может быть положена в основу решения о проведении оперативно-разыскного мероприятия.

Г руппа лиц по предварительному сговору - это первое преступное образование, в которое может быть внедрено лицо. Согласно ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Время, в течение которого может существовать такая группа, законодателем не ограничено. Оно может длиться в течение короткого периода и до нескольких месяцев или лет.

Внедрить лицо возможно и в организованную преступную группу.

Следующей формой соучастия, в которую возможно осуществить оперативное внедрение, является преступное сообщество, или преступная организация. Согласно ч. 4 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено структурированной организованной группой или объединением организованных групп. В соответствии с законом такой «человеческий аппарат» (инструмент для преступлений) должен обладать рядом признаков. Во-первых, преступное сообщество действует под единым руководством. Во-вторых, его члены объединены общей целью - совместное совершение одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений. В-третьих, преступные посягательства совершаются для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды.

Следует иметь в виду, что в Особенной части УК РФ предусмотрены отдельные виды групповых объединений. Их круг достаточно широк, и они используются, как правило, в диспозициях так называемых усеченных составов преступных деяний, то есть в тех, где момент окончания перенесен на одну из ранних стадий преступления - на покушение или даже на приготовление^[346]. Это такие преступные объединения, как:

- террористическое сообщество или структурное подразделение такого сообщества (ст. 205.4 УК РФ);

- террористическая организация (ст. 205.5);

- незаконное вооруженное формирование и его разновидности - объединение, отряд, дружина, иная группа (ст. 208);

- устойчивая вооруженная группа - банда (ст. 209);

- структурные подразделения преступного сообщества, а также собрания организаторов (ст. 210);

- религиозное или общественное объединение, деятельность которого сопряжена с насилием над гражданами или иным причинением вреда их здоровью (ч.

- некоммерческая организация и некоммерческая организация, выполняющая функции иностранного агента, либо структурное подразделение иностранной некоммерческой неправительственной организации, деятельность которых сопряжена с побуждением граждан к отказу от исполнения гражданских обязанностей или к совершению иных противоправных деяний (ч. 2 ст. 239);

- экстремистское сообщество, его структурные подразделения или части, а равно объединение организаторов, руководителей или иных представителей частей, структур подразделений такого сообщества (ст. 282.1);

- общественное или религиозное объединение либо иная организация, осуществляющая экстремистскую деятельность (ст. 282.2 УК РФ).

Определенный интерес представляет теоретический анализ возможности проведения оперативного внедрения «к одному лицу». Некоторые авторы считают таковое объектом оперативного внедрения^[347]. Однако, на наш взгляд, с точки зрения этимологии слова, внедрить, то есть проникнуть, возможно лишь во что-то, а не к чему-то. Говоря о человеке, то, логически размышляя, он может внедриться в какие-либо определенные социально-бытовые условия и соответствующую обстановку. Иными словами, оперативный сотрудник или лицо, сотрудничающее с органом, осуществляющим оперативноразыскную деятельность, внедряется в какую-либо микросреду.

Внедриться «в одного человека» с позиций буквального толкования в принципе невозможно. К такому человеку можно только присоединиться, находиться рядом с ним. Один человек социальную среду просто физически создать не может, он не создает ни общности, ни даже микросреды. Положение кардинально меняется, если внедрение осуществляется в ближнее или даже отдаленное окружение лица, подготавливающего, совершающего или совершившего преступление. Это может быть не только какая-либо микросоциальная группа, но и месторасположение человека. Однако в такой ситуации объектом внедрения является уже не конкретное лицо, а определенные социально-бытовые условия, в которых оно находится.

Некоторую сложность представляет уголовно-правовая характеристика оперативного внедрения в окружение (социально-бытовые условия) лица, подготавливающего преступление. В данном случае возникает вопрос об отграничении преступных действий лица, в окружении которого осуществляется внедрение, от обнаружения им умысла на совершение преступления. Сразу отметим, что, на наш взгляд, проблема обнаружения умысла является одним из камней преткновения в вопросе согласования положений уголовного права и оперативно-разыскной деятельности.

В соответствии с уголовным законом выражение лицом намерения совершить какие-либо действия не является преступным и наказуемым. Ненаказуемость обнаружения мыслей о преступлении уже давно является общепризнанной аксиомой уголовного права. Это установление характерно как для романо-германской, так и для англо-саксонской системы права. Так, еще в ХУШ в. Ш. Монтескье утверждал, что закон должен наказывать за одни только преступные действия^[349]. В свою очередь, данное утверждение базировалось на положении римского права - «никого не наказывают (только) за намерение»^[350].

В теории уголовного права обнаружение намерения совершить преступное деяние иногда называют «голым» умыслом^[351]. Такой умысел выражается лишь в психической деятельности лица, формировании мысленной модели поведения. Однако при этом никакого реального воплощения своих мыслей в объективной действительности не происходит. В таких случаях не только не совершается преступление, но и не создаются условия для его совершения.

Уголовное право не может интересовать, а соответственно и не влечет за собой уголовной ответственности все, что не нашло своего отражения в общественно опасном деянии, причиняющем либо создающем угрозу причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны. В таких случаях действует принцип римского права - cogitationis poenam nemo patitur (мысли ненаказуемы).

Данный вывод можно спроецировать и на другие случаи. Например, если лицо выражает любым способом (в личной беседе, по телефону, в письме, в социальных сетях и т. п.) намерение убить кого-либо (то есть доводит до сведения других свои мысли), не предпринимая после этого никаких реальных действий, то подобное поведение находится вне сферы уголовно-правового регулирования. В принципе такое обнародование своих намерений имеет значение лишь для превентивных целей оперативноразыскной деятельности^[353].

К сожалению, определенное игнорирование данного, выработанного временем уголовно-правового постулата стало весьма характерным для теории оперативно-разыскной деятельности. Это приводит к предложени- ям о включении в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в число задач и оснований для проведения оперативно-разыскных мероприятий необходимости выявления и предупреждения «замышляемых преступлений»^[354]. В теории оперативно-разыскной деятельности данное словосочетание используется достаточно часто и практически стало обще- употребимым. Причем авторы подчеркивают - именно «замышляемого», а не «подготавливаемого» преступления. Такая конструкция встречается и в учебной литературе по оперативно-разыскной деятельности^[355].

Однако каково содержание этого термина, а главное, его соотношение с уголовно-правовым положением о приготовлении к преступлению (ч. 1 ст. 30 УК РФ), не разъясняется. Нет комментариев и по поводу соотношения «замышляемого» и «подготавливаемого» преступлений^[356].

Более того, этот термин нашел свое официальное закрепление в локальных документах, регулирующих деятельность сотрудников оперативных подразделений правоохранительных органов. Так, в определенной части приговоров о преступлениях, где виновным или потерпевшими признавались лица, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, приводились выдержки из их должностных инструкций. В процессуальных документах указывалось на обязанность сотрудников организовывать и проводить различные мероприятия, связанные не только с подготавливаемыми, совершаемыми и совершенными, но и с «замышляемыми преступлениями»^[357].

На наш взгляд, использование данной категории ни в правоприменительной практике, ни в качестве законодательных изменений недопустимо. Если таковое появится в законе, то тем самым вольно или невольно будет нарушен один из основополагающих принципов юриспруденции - принцип системности права, то есть соотносимости и соответствия определений и терминов в различных правовых актах. Ведь само понятие «преступление», раскрытие его признаков и классификация являются исключительной прерогативой уголовного права, поэтому появление «новых» видов преступлений в других отраслях ведет к формированию фантомных, заведомо не действующих норм. Подобное положение неприемлемо. В противоположном случае Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» создаст условия для неразрешимых противоречий с установлениями материального права, что рано или поздно так или иначе вызовет трудности применения на практике.

Кроме того, понятие «преступление» неразрывно связано с уголовной ответственностью, которая наступает в результате его совершения. С лингвистических позиций сам по себе замысел - это мысли наперед, загодя, то есть некий прогноз на будущее. Соответственно «замышляемое преступление», следуя логике, это представление субъекта о своих предполагаемых деяниях и средствах достижения результата. Другими словами, речь идет об обнаружении умысла, за который должна быть установлена уголовная ответственность. Как следствие, такие законодательные изменения могут возродить идею об «опасном состоянии личности», что также недопустимо.

По этому поводу в свое время И. И. Карпец указывал, что в этом случае юридические понятия строятся не на законе, а на предположениях. Извест-

ный криминалист задавал весьма резонный вопрос: «Разве можно говорить об общественной опасности лица, основываясь... не на фактах объективной действительности, а на предположениях, что оно в будущем может совершить преступление?»^[358] Ответ представляется очевидным - нет, нельзя. В связи с этим следует присоединиться к мнению о том, что понятие общественной опасности лица следует рассматривать лишь как вспомогательное при определении общественной опасности преступного деяния и индивидуализации ответственности^[359].

По нашему мнению, установление характера и степени общественной опасности личности, обращенных в некое отдаленное будущее, недопустимо в принципе. У нас уже существовал негативный законодательный опыт в этом направлении и соответствующая практика. Так, в УК РСФСР 1922 г. была предусмотрена возможность применения ссылки и высылки в отношении не только тех, кто совершил преступление, но и лиц, признанных общественно опасными «по связи с преступной средой в этой местности». В свою очередь, Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. (ст. 7) предусматривал возможность привлечения к ответственности лиц, «представляющих опасность по своей связи с преступной средой или по своей прошлой деятельности», то есть не совершивших преступление.

Судя по всему, именно в этих нормах и лежали истоки знаменитого уголовно-правового маркера «враг народа». Это псевдоюридическое клише известно очень давно, еще со времен римской юриспруденции и значительно позже из практики Французской революции. Данное словосочетание широко использовалось и в общественно-политической жизни СССР. Справедливости ради стоит отметить, что в уголовном законодательстве (УК РСФСР 1926 г.) была предпринята попытка юридической легализации этого понятия. В санкциях отдельных статей «враг народа» был заменен на «враг трудящихся». Так, в ст. 58.2 УК РСФСР, предусматривающей ответственность за вооруженное восстание в контрреволюционных целях, устанавливалось наказание в виде высшей меры социальной защиты - расстрел или объявление врагом трудящихся. То же самое предусматривалось и в санкции ст. 58.4 УК РСФСР за оказание помощи международной буржуазии, а также в ст. 59.6 УК РССФСР - за шпионаж. Следует обратить внимание на чрезвычайную суровость такого наказания, поскольку объявление врагом трудящихся юридически представляло собой альтернативу расстрела.

Подобные законодательные установления являлись результатом научных воззрений социологической школы уголовного права. В начале XX века представители этого направления (Ф. Лист, Ферри Э., Принс А.) преобразовали положения римской юриспруденции и создали теорию «опасного состояния личности»^[360]. В соответствии с этой идеей априорно предполагается, что в социуме всегда есть люди, образ жизни которых, их физические и психические особенности потенциально опасны для человеческого сообщества. Такая опасность может быть и не связана с совершением конкретного преступления. Однако их в превентивных целях необходимо изолировать, чтобы обеспечивать защиту социума от возможных вредоносных действий. В нашем случае под такую опасную категорию вполне подпадают граждане, которые якобы могут совершать «замышляемые преступления».

Мы не случайно провели этот экскурс в историю законодательства и в теорию уголовного права, поскольку считаем предложение о «замышляемом преступлении» не мелкой юридической погрешностью, а принципиальным положением. В данном случае хотелось бы подчеркнуть главную мысль: попытки введения в научный оборот, а в дальнейшем и в законодательную практику общебытовых, клишированных, социально доступных понятий и определений (то есть «ясных всем») могут повлечь за собой социальнонегативные последствия. История юриспруденции это показывает.

Вместе с тем замысел приобретает совершенно иное уголовно-правовое значение, когда лицо начинает его реализовывать в конкретном деянии. Любые формы поведения виновного, начиная от приискания соучастников (отыскание помощников, разумеется, с обязательным обменом информацией) и заканчивая сговором на совершение преступления (предварительное распределение ролей, разработка планов и т. п.), а также иное умышленное создание условий для совершения преступления (отключение охранной сигнализации, предоставление транспорта и т. п.) становятся тем, что в уголовном законе названо приготовлением к преступлению (ч. 1 ст. 30 УК РФ). В этих ситуациях никакого замысла уже нет, поскольку он перерос в приготавливаемое (готовящееся, подготавливаемое) преступное деяние. Именно эта граница - начало деяния по осуществлению замысла с обязательным активным вербальным общением и служит барьером между «голым умыслом» (его обнаружением) и приготовлением к преступлению.

Как только в эту структуру будет введено новое отражение психических процессов («замышляемое преступление»), то, разумеется, вся система «приготовления», а затем и учение о стадиях преступления будет разрушена. Следовательно, у рассматриваемого термина нет четких уголовно-правовых границ, есть только точка отсчета для приготовления. Соответственно «замышляемое преступление» - это заведомо не существующее юридическое понятие. Таким образом, попытки его введения в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и в дальнейшем (по смыслу системности права) в уголовный закон представляют собой теоретические усилия по формированию так называемой юридической фикции^[361].

Кроме того, использование на сегодняшний день термина «замышляемое преступление» противоречит и действующему оперативно-разыскному законодательству. В Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» речь идет именно о подготавливаемом преступлении (ст. 2 «Задачи оперативно-розыскной деятельности»; ст. 7 «Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий»; ст. 8 «Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий»; ст. 11 «Использование результатов оперативнорозыскной деятельности»). Последнее тоже по-разному трактуется в теории оперативно-разыскной деятельности. Большинство авторов учебной литературы по оперативно-разыскной деятельности уклоняются от раскрытия связи подготавливаемого преступления с неоконченным преступлением. В этом отношении в правовой литературе изобилуют противоречивые утверждения.

Так, Е. С. Дубоносов допускает оперативно-разыскную деятельность в связи с так называемыми замышляемыми преступлениями^[362]. Вместе с тем в качестве оснований для проведения оперативно-разыскных мероприятий рассматривает соответствующие стадии совершения преступления, уже не упоминая об обнаружении умысла^[363]. И только немногие указывают на то, что содержание подготавливаемых, совершаемых и совершенных преступлений соответствует приготовлению к преступлению, покушению на него и оконченному преступлению^[364].

Однако данное мнение вызывает резкую критику других ученых. Так, С. И. Захарцев, Ю. Ю. Игнащенков и В. П. Сальников, критикуя по этому поводу А. Ю. Шумилова, разъясняют, что подготовку к совершению преступления следует понимать не с точки зрения норм уголовного права, а гораздо шире. Они считают, что «устойчивый замысел на совершение преступления, появившийся, например, в высказываниях лица, является мыслительной подготовкой к совершению преступления, что дает возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий по указанному ос- нованию»^[365]. Другими словами, по мнению авторов, подготовка к преступлению находится за пределами норм материального права. Подобное разъяснение вызывает недоумение. Выходит, что перед нами то, о чем мы уже говорили ранее: попытка определения юридического понятия «приготовление» через общебытовые и ясные всем термины. В результате такая «гораздо более широкая» трактовка приводит к нарушению системности права.

Высказывая собственную позицию по рассматриваемому вопросу, отметим, что термины «подготовка» и «приготовление» в русском языке являются синонимами^[366]. Придание словам «подготавливаемое, «совершаемое и совершенное преступление» смысла иного, чем «приготовление к преступлению, покушение на преступление и оконченное преступление» противоречит логике. Это приводит, как мы уже говорили, к появлению параллельного «оперативно-разыскного уголовного права», в котором существуют свои собственные преступления. Другими словами, рассматриваемые категории оперативноразыскного законодательства, на наш взгляд, необходимо применять исключительно с учетом положений института стадий совершения преступления, поэтому мы согласны с В. Н. Борковым в том, что оперативно-разыскные мероприятия не могут проводиться в отношении «лишь возможных в принципе преступлений»^[367].

Наша точка зрения подтверждается и решением Европейского Суда по правам человека, который еще в 2013 г. применительно к основаниям проведения оперативно-разыскных мероприятий отметил, что правоохранительные органы «должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что заявитель осуществил приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое он в дальнейшем преследовался»^[368]. Вполне понятно, что таким конкретным и объективным доказательством никак не может быть замысел (даже устойчивый) на совершение преступного посягательства.

Следовательно, предложения о законодательном закреплении любых из рассматриваемых терминов (замышляемое преступление, мыслительная подготовка и др.) и об их использовании в локальных документах, регламентирующих действия должностных лиц, осуществляющих оперативноразыскную деятельность, недопустимы. В подтверждение своих выводов обратим внимание на проект федерального закона «Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации», внесенный на рассмотрение в Государственную Думу РФ в июле 2015 г.^[369] Он сосредоточивал в себе идеи и мысли, в том числе и представителей оперативно-разыскной науки^[370]. В данном законопроекте отсутствует какое-либо упоминание о замышляемом преступлении.

Таким образом, следует закономерный вывод о том, что действующее оперативно-разыскное законодательство не содержит ничего даже похожего на обнаружение умысла. Об этом предпреступном явлении ни прямо, ни косвенно не упоминается ни в перечне задач оперативно-разыскной деятельности, ни в числе оснований проведения оперативно-разыскных мероприятий. Сам же термин «замышляемое преступление» к настоящему времени уже исчез из нормативно-правового оборота^[371], поэтому на сегодняшний день проведение оперативно-разыскных мероприятий в отношении лица, которое довело до сведения других свои мысли о намерении совершить преступление, является незаконным.

К замышляемым преступлениям нельзя относить случаи, связанные с неполнотой получаемых сведений. Как справедливо на наш взгляд считают О. А. Вагин, А. П. Исиченко и Г. Х. Шабанов, законодатель не ставит жестких требований к появлению таких данных и поэтому для проведения оперативно-разыскного мероприятия достаточно лишь предположения относительно подготовки совершения преступления^[372]. Действительно, большинство первичной информации при осуществлении оперативно-разыскной деятельности носит вероятностный характер. Соответственно оперативный сотрудник, получая сообщение о том, что некое лицо высказало намерение совершить преступление, находится в условиях недостатка достоверных сведений. В такой ситуации вполне естественно полагать, что, возможно, совершается приготовление к преступлению. Следовательно, для проверки этой информации, выявления и предупреждения возможных преступных деяний имеется основание проводить оперативно-разыскные мероприятия. Как видим, даже в таких случаях речи о замышляемом преступлении не идет.

Если же предположение о наличии первоначальной стадии совершения преступления не подтвердилось, то оперативно-разыскные мероприятия следует прекратить. Данный вывод согласуется с мнением Конституционного Суда РФ, который считает, что если в ходе осуществления оперативноразыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не об уголовно наказуемом деянии, то есть преступлении, то оперативно-разыскное мероприятие подлежит прекращению^{[373] [374] [375] [376] [377].}

Тем не менее нам понятны мотивы авторов, предлагающих дополнить законодательство термином «замышляемое преступление». Они обусловлены необходимостью государства в лице правоохранительных органов реагировать на граждан, желающих совершить преступление, но еще не совершивших запрещенных деяний. Такое стремление официальной власти обезопасить себя, общество и его членов от преступных проявлений на самой ранней стадии было всегда во многих странах и в разные времена. Наиболее яркой иллюстрацией является законодательное закрепление «опасного состояния личности», о чем мы уже говорили. В принципе эта идея вполне понятна, однако такая реакция, по нашему мнению, должна быть направлена исключительно на профилактику преступлений, то есть недопущение перерастания «голого умысла» в конкретное преступное поведение. Данная идея нашла свое отражение в п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона «О полиции», согласно которому на полицию возлагается обязанность «выявлять лиц, имеющих намерение совершить преступление, и проводить с ними индивидуальную профилактическую работу».

Законодательным примером, предусматривающим подобную форму реагирования, может служить и ч. 3 ст. 13.1 Федерального закона «О Федеральной службе безопасности»^[378]. В ней говорится о вынесении предостережения о недопустимости действий, создающих условия для совершения преступлений. Основанием издания такого акта является наличие достаточных данных полагать, что физическое лицо совершает действия, создающие условия для совершения преступлений, но основания для привлечения его к уголовной ответственности отсутствуют. Как видим, перед нами законодательный компромиссный вариант с замышляемым преступлением. Создание условий для преступного деяния, в том числе и обнаружение намерений, не влечет за собой уголовной ответственности. В связи с этим считаем целесообразным включение аналогичной нормы и в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», дополнив ч. 1 ст. 15 пунктом 6 следующего содержания (прил. 3):

«6. В целях предупреждения преступления, при наличии достаточных и предварительно подтвержденных сведений о действиях физического лица, намеревающегося совершить преступление, и при отсутствии оснований для его привлечения к уголовной ответственности, должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, может объявить этому лицу обязательное для исполнения официальное предостережение о недопустимости совершения преступления.». Порядок объявления такого предостережения должен определяться ведомственными нормативными актами органов власти, которые имеют право осуществлять оперативноразыскную деятельность.

Правильным было бы также добавить перечень задач оперативноразыскной деятельности положением о необходимости выявления лиц, намеревающихся совершить преступление, для организации с ними профилактической работы правоохранительными органами^[379]. В таком случае под оперативно-разыскной профилактикой преступлений можно было бы понимать действия лиц, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, состоящую в выявлении и устранении причин преступлений и условий, им способствующих, установлении лиц, намеревающихся совершить преступление, и оказании на них предупредительно-профилактического воздействия с целью недопущения совершения ими преступлений^[380]. На сегодняшний день правовым основанием предупреждения преступлений на раннем этапе может служить Федеральный закон от 23 июня 2016 г. № 182-ФЗ «Об основах системы профилактики правонарушений в Российской Федерации», в соответствии с которым (9 ч. 2 ст. 6) выделяет специальные меры профилактики оперативно-разыскного характера.

Предложенная нами идея поддерживается и большинством из опрошенных респондентов. Так, на вопрос о возможности проведения оперативно-разыскных мероприятий в отношении лица, обнаружившего умысел на совершение преступления, 61,5 % - ответили положительно, но лишь в целях проведения профилактической работы с таким лицом. Примерно треть (29 %) допустили такую возможность в целях привлечения к уголовной ответственности лица, выражавшего намерение совершить преступление. И только 9,5 % - посчитали проведение таких оперативно-разыскных мероприятий недопустимым (прил. 1).

В соответствии с уголовным законом если после доведения умысла до сведения окружающих лицо начинает действовать с целью реализации своего намерения, то дело меняется коренным образом. Ведь тем самым виновный переступает границу дозволенного и подпадает под власть уголовного закона. Перед нами начало первого этапа неоконченного преступления - приготовительные действия.

В теории отечественного уголовного права приготовление к преступлению определяется как уголовно наказуемое деяние, «при котором начатая умышленная преступная деятельность, достигнув стадии создания условий для совершения преступления, прерывается затем до этапа исполнения самого преступления по не зависящим от лица обстоятельствам»^[381].

Для подтверждения высказанных соображений рассмотрим следующую ситуацию, в которой грань между обнаружением умысла и первоначальной стадией совершения преступления очень тонкая. Правомерность действий сотрудников в таких случаях зависит от правильности уголовно- правовой оценки поступившей информации.

Подобные ситуации имеют типичный (распространенный) характер и в практике оперативно-разыскной деятельности встречаются относительно часто. По данным нашего исследования, в 68 % случаев оперативно-разыскные мероприятия проводились в отношении преступлений на стадии приготовления^[382] (прил. 2).

Рассмотрим следующую ситуацию. В орган, осуществляющий оперативно-разыскную деятельность, поступает информация о том, что один из граждан подыскивает лиц для убийства своих родственников либо соседа, коллег или конкурентов. С целью «документирования факта подстрекательства к убийству и предотвращения его совершения» (как это обычно указывается в процессуальных документах) принимается решение о проведении оперативного внедрения силами штатных сотрудников оперативного подразделения.

В дальнейшем при встрече оперативные сотрудники играют роль участников организованной преступной группы, занимающихся заказными убийствами. «Заказчик» начинает склонять их к совершению убийства за денежное вознаграждение. Они соглашаются совершить преступление, разрабатывают совместно с «заказчиком» план совершения преступления и обсуждают его детали. На основании задокументированных данных «заказчик» задерживается и, как правило, осуждается. В судебно-следственной практике подобное деяние обычно квалифицируется как приготовление к преступлению в форме приискания соучастников убийства^[383].

Не ставя под сомнение законность проведения подобных мероприятий в подавляющем большинстве случаев, тем не менее обратим внимание и на возможные злоупотребления. К сожалению, в современной правоохранительной практике нередки ситуации, когда от сотрудников требуют формальных показателей своей работы, которые на сегодняшний день все еще выражаются в так называемой палочной системе (системе формальных показателей). Вот почему не исключены случаи, когда истинный смысл оперативно-разыскного мероприятия в конкретной ситуации может иметь несколько искаженное содержание и состоять не в предотвращении или пресечении преступления и тем более не в его профилактике, а в искусственном создании высоких показателей.

По существу, такое поведение, при определенных условиях, может быть признано провокацией преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов. С позиций как уголовного права, так и оперативно - разыскного законодательства такое недопустимо. Подобные случаи известны судебно-следственной практике.

Так, в феврале 2006 г. Черемисова рассказала знакомому З., работавшему старшим оперуполномоченным по раскрытию умышленных убийств, о своем намерении убить Р., который находился в следственном изоляторе по подозрению в убийстве ее мужа. З. отговорил ее от осуществления преступного умысла, вместе с тем немедленно сообщил об этом сотрудникам УБОП (Управление по борьбе с организованной преступностью^[384]), где было принято решение о проведении оперативно-разыскных мероприятий. Через некоторое время З. договорился с Черемисовой о встрече, на которой познакомил ее с У., участвующим в оперативном внедрении в роли лица, готового совершить убийство по найму.

На предложение З. и У. совершить убийство Р. за денежное вознаграждение Черемисова заявила, что ей необходимо решиться на это, для чего отложила принятие своего решения на более поздний срок. Впоследствии Че- ремисова несколько раз сообщала У., что она не может решиться на убийство и отказывается от его услуг. Несмотря на это, У. продолжал звонить Череми- совой и предлагать свою помощь. Черемисова сообщила У., что окончательно отказывается от своего преступного замысла. Несмотря на отказ Череми- совой от каких-либо действий по реализации умысла на убийство Р., оперативные работники милиции продолжали провоцировать ее на совершение преступления. С этой целью они говорили Черемисовой, что в суде Р. оправдают, так как недостаточно доказательств его вины, что он выйдет на свободу, что у нее в связи с этим будут проблемы. Под психологическим давлением Черемисова согласилась нанять У. для убийства Р. и передала ему аванс. В дальнейшем, в рамках оперативно-разыскных мероприятий, была проведена инсценировка убийства Р. При передаче Черемисовой второй части денег У. она была задержана. Ее действия органами предварительного расследования были квалифицированы по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33, п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ как приготовление к организации убийства по найму. Судом Черемисова была оправдана. В обоснование своих выводов суд сослался на то, что в отношении ее имела место провокация преступления оперативными сотрудниками милиции^[385].

Проанализируем описанную ситуацию. Органами предварительного расследования Черемисовой вменялось в том числе и приискание соучастников преступления. В основе происхождения термина «приискать» находится глагол «искать». При совершении таких действий лицо, при наличии свободной воли, должно проявить собственную инициативу, направленную на поиски людей, способных совершить задуманное им преступление. С позиции объективной стороны это может выражаться как, например, в самостоятельном или через посредников назначении времени и места встречи с предполагаемыми исполнителями, высказывание им своих намерений, предоставление необходимой информации о предполагаемой жертве, разработка плана совершения преступления, так и снабжении необходимыми техническими средствами или орудием совершения преступления и т. п. Обязательны также и определенные психологические усилия по склонению другого лица к помощи в совершении преступления (убеждение, внушение и т. п.). Только при таком поведении лица оперативно-разыскное мероприятие будет иметь правомерный характер.

Возникает вопрос: осуществлял ли этот процесс в нашей ситуации так называемый заказчик? Ответ, по нашему мнению, должен быть отрицательный. Он не приискивал соучастников. В приведенном примере такие действия, на наш взгляд, ни с внешней (объективной) стороны, ни с субъективных (психических) позиций не соответствуют процессу подыскания помощников в совершении преступления. Следовательно, лицо не подлежит уголовной ответственности.

Внедренные лица, выполнявшие роль «киллеров», вместо того чтобы решить в соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» задачу по предупреждению преступления фактически искусственно, самим фактом своего представления как профессиональных убийц подталкивали лицо к совершению преступления. Другими словами, сами же и превратили «голый» умысел в формальные приготовительные действия. Подстрекатели желали, чтобы «заказчик», пока еще не начавший реализовывать свои намерения, поступил именно таким образом, и приложили для этого максимум усилий.

Описанные ситуации не являются исключением в правоприменительной практике^[386]. Руководством к совершению таких действий могут послужить, на наш взгляд, недопустимые предложения, звучащие в теории оперативно-разыскной деятельности. Так, А. Е. Чечетин считает правомерным предложение взятки лицу, лишь обнаружевшему умысел на совершение преступления^[387]. О. А. Вагин, комментируя положения ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» о запрете провокации, высказывает мнение, что активизация поведения лица, в отношении которого проводится оперативно-разыскное мероприятие и обнаружившего преступные замыслы, направление его поведения к «совершению действий, облегчающих его разоблачение... не образуют провокации преступления и соучастия в нем»^[388].

Считаем, что в данных случаях описаны типичные примеры провокации преступлений. Более того, выскажем предположение, что при привлечении к ответственности такого «преступника» на одной из стадий уголовного судопроизводства он был бы оправдан и получил право на компенсацию в порядке своей реабилитации.

Вывод о недопустимости провокации преступления как метода борьбы с преступностью поддержали большинство респондентов проведенного нами социологического исследования (прил. 1). Так, при ответе на абстрактный вопрос о такой возможности подавляющее большинство (92,3 %) посчитали, что провокация преступления недопустима ни при каких обстоятельствах. Только 3,9 % - высказались о возможности таких действий при условии, что есть предположение, что лицо все равно совершит преступление, но имеющихся данных недостаточно для возбуждения уголовного дела. 3,8 % - затруднились с ответом.

Однако мнение участников опроса резко изменилось, когда вопрос был несколько завуалирован применительно к конкретной практической ситуации. Мы задали следующую смоделированную задачу: «Допустимо ли проведение проверочной закупки у гражданина, в отношении которого имеется информация лишь о незаконном хранении им огнестрельного оружия?» Дело в том, что в описанных условиях лицо не проявляет намерения сбыть оружие. Соответственно без возбуждения у него такого желания провести проверочную закупку невозможно. Если же это сделать, то, по нашему мнению, будет иметь место провокация сбыта оружия. Утвердительно на поставленный вопрос ответили 57,7 % опрошенных, остальные 42,3 % - высказались о недопустимости проведения оперативно-разыскного мероприятия, так как такие действия, по их мнению, образуют провокацию преступления.

Таким образом, данные исследования показывают, что, несмотря на формальное отрицание провокации преступления в правоохранительной деятельности, среди практических сотрудников отсутствует четкое представление о проблеме. Полагаем, что это может быть обусловлено как неоднозначностью судебно-следственной практики по данному вопросу, так и недостаточностью его освещения при преподавании дисциплин уголовного права и оперативно-разыскной деятельности.

В литературе приводится своеобразный критерий отграничения провокации от правомерных действий. Считается, что провокационно - подстрекательское поведение от оперативно-разыскного мероприятия отличается тем, что оперативник осознает, что его действия направлены на защиту от преступного посягательства и носят общественно полезный характер^[389]. Однако для уголовного права не имеет значения, какими мотивами и целями при этом руководствовался подстрекатель - корыстью, ненавистью либо, как в нашем случае, ложно понимаемыми задачами по противодействию преступности или желанием показать свой профессионализм и активность в этой сфере. С позиции уголовного права склонение другого лица к совершению преступления с целью последующего изобличения, то есть провокация преступления, должно влечь за собой уголовную ответственность.

Вместе с тем следует признать стереотипными мнения, наполняющие провокацию исключительно негативным содержанием. Мы поддерживаем позицию, согласно которой в целом под провокацией следует понимать совершение действий с целью вызвать предсказуемую ответную реакцию. Другими словами, вполне возможна провокация поведения не являющегося противоправным. Именно в последнем значении такие действия получили свое распространение в законной следственной и оперативно-разыскной практике. Так, оперативный сотрудник может осуществить допустимую провокацию путем побуждения другого лица к определенному (непреступному) поведению с целью его негласного оперативного сопровождения (прослушивание телефонных переговоров, наблюдение и др.). Например, среди осужденных распространяется ложная информация о том, что сотрудникам исправительной колонии стали известны лица, совершившие ранее нераскрытое преступление. Это может побудить к изменению поведения виновных и получению необходимой информации^[390].

Правомерную провокацию необходимо отличать от противоправной провокации преступления, которая в уголовном законодательстве не получила своего закрепления. Провокация взятки либо коммерческого подкупа, предусмотренная ст. 304 УК РФ, к общему понятию провокации преступления имеет посредственное отношение и фактически является частным случаем фальсификации доказательств. Данное утверждение совпадает с мнением большинства сотрудников правоохранительных органов и судей, принявших участие в исследовании проблем провокации преступлений^[391]. Так, 50 % из числа опрошенных провокацию преступления понимают примерно так же, как она описана в ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности. 45 % - ответили, что провокация преступления - это возбуждение желания совершить деяние, запрещенное уголовным законом, у лица, не имеющего на это умысел, с целью привлечения его к уголовной ответственности. И примерно 5 % - сказали, что провокация преступления - это совершение действий в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. При этом никто не ассоциирует рассматриваемое понятие с положениями ст. 304 УК РФ^[392].

Современное состояние законодательного регулирования подобных отношений берет свое начало с 2005 г., когда Европейский суд по правам человека (далее - ЕСПЧ) вынес постановление «Ваньян против Российской Федерации»^[393], в котором были обозначены наиболее важные моменты, касающиеся отграничения провокации преступления от оперативно-разыскных мероприятий. Затем, в 2007 г. в ст. 5 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» было внесено дополнение о запрете для органов (должностных лиц), осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, совершать провокацию, то есть подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Рассматривался этот вопрос и в практике Верховного Суда РФ, который под провокацией сбыта наркотиков понимает подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ)^[394]. Таким образом, как Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», так и Верховный Суд РФ провокацию преступления фактически рассматривают как разновидность подстрекательства к нему^[395].

В уголовно-правовой литературе высказывалось предложение квалифицировать провокацию преступления, совершенную сотрудником правоохранительного органа, как превышение должностных полномочий^[396]. Однако данное предложение неприемлемо ввиду отсутствия универсального характера, так как не охватывает аналогичные действия со стороны других лиц, не являющихся должностными.

Встречаются и другие идеи, фактически переводящие провокацию преступления при осуществлении оперативно-разыскных мероприятий в разряд правомерных деяний, когда ее совершение «является единственным или более эффективным средством обнаружения преступного замысла, предотвращения более тяжких преступлений, раскрытия совершенных»^[397]. По нашему мнению, реализация таких предложений в целом безусловно недопустима, прежде всего с социальных позиций^[398]. Ведь в подобном случае возникает реальная возможность склонять к совершению преступлений подавляющее большинство граждан, оправдывая это состоянием вынужденности.

Вместе с тем, считаем, что следует признать законным склонение лиц, подготавливающих или совершающих преступление к действиям, причиняющим меньший по объему или характеру вред. Такие ситуации, на наш взгляд, полностью укладываются в условия правомерности крайней необходимости^[399].