Методы правомерного осуществления оперативного эксперимента по изобличению взяточников и их отграничение от действий провоцирующего характера

Вопросы провокации взятки - проблема отнюдь не сегодняшнего дня. Истории известны не единичные случаи фальсификации доказательств факта взяточничества. В качестве примера можно привести классический случай, описанный «Илиаде» Гомера^[253].

В истории отечественного права под формальным понятием «провокация взятки» в разное время подразумевали различное содержание. Так, провокация взятки была наказуема по УК РСФСР 1922 г. (ст.115), который определял ее как заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку. УК РСФСР 1926 г. (ст.119) расширил понимание провокации взятки, предусмотрев ответственность и за провокацию получения взятки в целях последующего изобличения лица, принявшего ее. УК РСФСР 1960 г. данное деяние в качестве преступного не предусматривал.

На сегодняшний день взяточничество - это не только трудно выявляемое и сложно

доказуемое явление, но и состав преступления, фальсифицировать обстоятельства совершения которого достаточно легко.

•у

ная деформация ) или введенных в заблуждение чьими-то умелыми действиями, либо недостоверной информацией, представляет большую общественную опасность, так как может достичь неправовой цели. Спровоцированное лицо в результате необоснованных, незаконно или непрофессионально проведенных оперативных мероприятий может вообще лишиться свободы, имущества и получить «пятно» судимости.

Криминалисты достаточно единодушны во мнении о недопустимости использования метода провокации в борьбе с преступностью, в частности, со взяточничеством³, так как провокация «связана не с предупреждением преступлений, а с их совершением»⁴. Считаются неприемлемыми и даже признаются уголовно-наказуемыми провоцирующие действия со стороны сотрудников оперативных служб и сотрудничающих с ними лиц, которые носят характер подталкивания лица к совершению преступления, в частности, к даче или получению взятки. А.Н. Мусаткин называет такие действия «недопустимо активным поведением сотрудников»⁵, которое он определяет как провокация взятки.

¹ См.: Бахин В.П. Дезинформация и провокация как средство противодействия преступной деятельности // Известия Тульского государственного университета. Вып.4; Серия Современные проблемы законодательства России, юридических наук и правоохранительной деятельности. 2001 г. С. 104.

² См.: Котин В.П. Провокация взятки // Государство и право. 1996. № 2. С. 87.

³ См.: напр., Волженкин Б. Провокация или оперативный эксперимент? // Законность. 1996. № 6. С. 26- 30.

⁴ См.: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. №3. С. 17.

⁵ Мусаткин А.Н. Об использовании результатов... С. 408.

осуществляющих ОРД, по предупреждению и пресечению преступлений (ст.2 Закона об ОРД), подменяя ее незаконным, в том числе уголовно-противоправным склонением к совершению преступления¹. Из ОРМ, предусмотренных Законом об ОРД (ст.6), к мероприятиям, которые при несоблюдении порядка их осуществления могут быть расценены как провоцирующие относится, прежде всего, такое OPM как «оперативный эксперимент». Данное OPM (единственное из всех) А.Ю. Шумилов, исходя из его сущности и содержания, отнес в отдельную категорию- «особо острые ОРМ»^{[254] [255], отличительной чертой которых является активное воздействие на преступную деятельность. В связи с этим «наиболее реальна опасность переступить грань дозволенного» поскольку особо острые OPM являются «наименее в юридическом аспекте изученными»[256].}

Проанализированная практика различных субъектов Российской Федерации свидетельствует, что оперативный эксперимент (ОЭ) является одним из наиболее активно и эффективно применяемых OPM именно по делам о даче-получении взятки. Это же отмечает, в частности, и Ю.В. Кореневский на основе изученного им массива дел^[257]. Процессуально оформленные результаты проведения ОЭ в настоящее время рассматриваются как основное и решающее доказательство^[258].

Само понятие «оперативный эксперимент» впервые было введено в оборот Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об ОРД», который обозначил им одно из ОРМ. При этом определение данного понятия Законом об ОРД, другими законами и иными открытыми нормативными правовыми актами не дано. В то же время в уголовном законодательстве с 1996 года было возрождено понятие «провокация взятки» - ст.304 УК РФ, которую отдельные практические работники назвали «загадочной» и «уникальной» в силу ее направленности на особую защиту взяточников и воспрепятствованию доказывания их вины с применением ОРД¹. Эти обстоятельства не могли ни сказаться на правоприменительной практике. Наиболее наглядно это проявилось в возникновении дискуссии по вопросу разграничения таких практически значимых уголовно-правовых дефиниций, как провокация взятки (ст.304 УК РФ) и оперативный эксперимент при расследовании взяточничества (ст.6 Закона об ОРД). В част-

л

ности, эту проблему в своей заметке обозначил Н. Капитонов . Главный вопрос состоит в том, как, в свете значения этих понятий, определить, когда действия оперативных работников и сотрудничающих лиц, направленные на изобличение взяточника, являются законными, а когда - противоправными. Предпринимаемые попытки^{[260] [261] [262] разграничить действия этих лиц на допустимые и противозаконные не позволили в полной мере разрешить эту проблему и по настоящий момент.}

На сегодняшний день исследователями также отмечается, что не разработаны теоретические проблемы сущности и организационно-правовые особенности проведения оперативного эксперимента не разработаны, а в области исследования понятия «провокация» образовался «вакуум»^[263]. Одна из причин этого видится в том, что авторы не сравнивали характеристики определений понятий «провокация» и «эксперимент». В целях ликвидации данного пробела обратимся к дефинициям, которые дают этим понятиям энциклопедические источники.

Оба термина имеют латинское происхождение: provocatio (вызов), experimentum (проба, опыт). Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона^[264] понимает провокацию как подстрекательство, вызов, а эксперимент - как искусственное воспроизведение явлений природы с целью определить необходимые условия и причины этих явлений.

Владимир Даль¹ указывает на латинское происхождение слова «эксперимент», которое означает «опыт», а Н. Абрамов^{[265] [266] синонимирует с ним следующие понятия: опыт, попытка, испытание, проба, экзамен, искус, искушение, выверка, поверка, проверка, смотр, досмотр, рассмотрение, суд, допрос, опрос, обыск, изыскание, розыск, следствие, исследование, расследование, дознание, разбор, разбирательство, анализ, разведка и т.п. Большая советская энциклопедия[267] дает следующие определения интересующим нас понятиям: провокация - подстрекательство, побуждение отдельных лиц, групп, организаций к действиям, которые повлекут за собой тяжелые, иногда гибельные последствия; эксперимент - метод познания, при помощи которого в контролируемых и управляемых условиях исследуются явления действительности. Большой энциклопедический словарь[268] определяет «эксперимент» так же, а под «явлениями действительности» понимает «явления природы и общества». Аналогичное определение он дает и термину «провокация».}

Толковый словарь русского языка под редакцией Д. Н. Ушакова^[269] «эксперимент» называет опытом вообще, попыткой; в отношении «провокации» акцентирует внимание на умышленности и целенаправленности вызова, подстрекательства, а с медицинской точки зрения формулирует дефиницию как искусственное возбуждение, вызов каких-либо явлений болезни.

Таким образом, можно выделить основные характеристики анализируемых понятий, имеющих уголовную и криминалистическую значимость.

Провокация: Во-первых, это активная деятельность провоцирующего лица, которая носит целенаправленный характер. Лицо осознает, что, в результате умышленно спровоцированных им действий, могут наступить негативные для спровоцированного лица последствия и желает их наступления. Во-вторых, провоцируемое лицо не имеет изначального намерения осуществлять деяния, на провокацию которых направлены усилия провокатора. В-третьих, деятельность провоцирующего направлена на побуждение провоцируемого лица к совершению определенно-конкретных действий, то есть подстрекает его к этому (подталкивает, убеждает). В-четвертых, действия спровоцированного лица являются искусственно вызванными путем внешнего создания мотивации их осуществления. В-пятых, провоцируемое лицо не знает о всей совокупности действий провоцирующего и его целях.

Эксперимент: Во-первых, целью его проведения является изучение явления действительности (действий объекта, его личности), получение о нем новых знаний (сведений), в том числе, и «изобличающего» характера. Конечная цель - установление истины. Во-вторых, необходимо обеспечение (в том числе, и искусственное) естественности «поведения» наблюдаемого явления (объекта изучения), без какого-либо вмешательства в его деятельность, а, наоборот, следование его требованиям. В-третьих, предполагается активность со стороны изучаемого объекта (активность может и отсутствовать, тогда эксперимент дает «отрицательный» результат). В-четвертых, изучаемое явление (деятельность объекта) точно учитывается и контролируется (этим эксперимент отличается от наблюдения, когда контроль отсутствует). В-пятых, изучаемый объект не знает о факте наблюдения и контроля за его поведением.

Для экспликации данных понятий применительно к практике оперативнорозыскной деятельности будет необходимо и уместно обратиться к определениям, даваемых уголовным законодательством отдельным понятиям, используемым для обозначения терминов «провокация» и «эксперимент».

Уголовный кодекс РФ (п.4 ст.ЗЗ) подстрекателем признает лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. Видимо, поэтому А.Ю. Шумилов провокацию в уголовно правовом аспекте определяет как подстрекательство¹. При этом подстрекатель является соучастником преступления (п.1 ст.ЗЗ УК РФ). Статья 304 УК РФ дает конкретно-специальное определение «провокации взятки»: это попытка передачи должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Как видно, данные нормы УК РФ содержат все основные характеристики понятия «провокация». Первое: способ совершения - активное действие - попытка передачи; второе: цель - искусственное создание доказательств совершения преступления или шантажа, форма вины - прямой умысел; третье: склонение лица к совершению преступления (подстрекательство) или создание видимости совершения им преступления; четвертое: искусственное инициирование внешних действий должностного лица по получению взятки - создание доказательств: пятое: передача должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Таким образом, энциклопедическое определение «провокация» в уголовном законодательстве выражено в двух формах: подстрекательство к совершению взяточничества и провокация взятки. Под ней следует понимать организованное и целенаправленное воздействие со стороны сотрудников правоохранительных органов и иных лиц на отдельных конкретных людей с целью склонения их к совершению преступных деяний (дача-получение взятки) или осуществление иных действий, направленных на преднамеренную фальсификацию якобы доказательственной информации и искусственную имитацию наличия улик. Таким образом, инициатива передачи взятки при провокационной деятельности изначально исходит от провоцирующего лица, заранее решившего обеспечить привлечение провоцируемого лица к ответственности по ст.290 или ст.291 УК РФ. Б.В. Волженкин не разделяет эти формы уголовно-значимой провокации и, на наш взгляд, совершенно необоснованно расширительно толкует ст.304 УК РФ, полностью «укладывая» энциклопедическое понятие «провокации» в диспозицию данной уголовно-правовой нормы^{[273] [274].}

Определение эксперимента в уголовном законодательстве отсутствует. Поэтому сформулируем данную дефиницию, основываясь на общих основных характеристиках этого понятия и определениях, предложенных учеными, а также с учетом практики его применения при расследовании взяточничества. Эксперимент - наблюдение за явлением (объектом) в естественных условиях его проявления (в том числе, поддерживаемых искусственно), при обязательном осуществлении учета и постоянного контроля за его ходом (действиями объекта) в целях получения новых знаний и установления истины. При этом под «объектом» понимается предполагаемый преступник, под «явлением» - его поведение и факт совершения им преступления или приготовления к его совершению (передача взятки); под «естественными условиями проявления» - условия, обеспечивающие обычное (типичное) поведение объекта (выраженные им требование или вымогательство взятки, действия, направленные на их выполнение); под «искусственно поддерживаемыми условиями» - воспроизведение части условий инициированных взяточником действий (подготовка предмета взятки, осуществления согласованного факта ее передачи); под «учетом и постоянным контролем» - согласованность действий оперативных работников и сотрудничающих лиц, идентификация предмета взятки, фиксация подготовительных действий, хода эксперимента и действий взяточников; под «новыми знаниями» - получение данных, оправдывающих или изобличающих преступника и его преступную деятельность (взяточничество), которые могут быть использованы в процессе уголовно-процессуального доказывания; под «установлением истины» - проверка имеющейся информации, ее подтверждение или опровержение, либо установление иных фактических данных.

Термин «оперативный» в контексте Закона об ОРД, по нашему мнению, оправдан и несет тройную смысловую нагрузку. Прямой смысл - его толкование в русском языке - непосредственный, практически осуществляющий что-либо, способный быстро исправить или направить ход дел^[275]. Второе понимание обусловлено общим смыслом Закона об ОРД и конкретно данным ОРМ, а именно тем, что данное мероприятие является именно оперативно-розыскным, действия оперативных работников имеют направленность сугубо на решение задач ОРД. Третий смысл заключается в том, что оперативность предполагает своевременность, быстроту и адекватность реакции на преступную деятельность путем осуществления эксперимента. Эти три значения прилагательного «оперативный» наполняют термин «оперативный эксперимент» содержанием, характерным для ОРД и дающим объективное представление о смысле данного ОРМ.

Употребление именно этих терминов для обозначения этого ОРМ, в силу их вышеизложенных энциклопедических дефиниций, представляется оправданным и адекватно отражающим его содержание, несмотря на аргументы противников этой точки зрения^[276]. На основе приведенных аналитических выкладок можно дать следующее, развернутое, определение понятия «оперативный эксперимент»: это ОРМ, связанное с негласным наблюдением за предполагаемым преступником, его поведением, процессом совершения им преступления или приготовления к нему в условиях, обеспечивающих обычное поведение, но непосредственно не связанное с ним, в том числе - при воспроизведении части условий инициированных им действий, при обязательном осуществлении учета и постоянного контроля за их ходом в целях получение данных, которые подтверждают или опровергают информацию о его преступной деятельности. Лицо, подозреваемое в совершении преступления, согласно своему замыслу и благодаря собственным усилиям, оказывается в самостоятельно им созданных и поддерживаемых сторонними силами (оперативными работниками, сотрудничающими лицами) условиях, при которых оно добровольно совершает те или иные деяния. Полученные в результате ОЭ данные оправдывают или изобличают лицо и его деятельность, могу содержать сведения о факте совершения им преступления или подготовки к его совершению, участии и роли в нем конкретного лица, и быть использованы в уголовном процессе.

Условия и обстоятельства создаются не сами по себе, а «по требованию» и «согласно сценарию» предполагаемого преступника, причем воспроизводится лишь часть условий и обстоятельств, «обязанность» по созданию которых изобличаемое лицо возлагает на необходимого соучастника. Проводимые опытные действия не связаны непосредственно с поведением лица², и не оказывают какого-либо влияния на мотивацию действий проверяемого. Все его деяния являются самостоятельными и волевыми, они не навязаны кем-либо. Преступник не ставится перед выбором - совершать или не совершать преступление, происходит лишь проверка или уточнение: являлась ли его предшествующая деятельность приготовлением к преступлению или имеющаяся информация содержит недостоверные данные. Форма проверки заключается в обеспечении наблюдения и контроля за последующими деяниями разрабатываемого лица - будут они преступными или нет. Лицо оказывается в данных условиях и обстоятельствах инициативно, поэтому говорить о существовании для него вариантов поведения - «игнорировать эти условия и обстоятельства и не совершать преступление либо, воспользовавшись ими, напротив совершить его»¹ - представляется не корректным, так как он не ставится перед выбором, а самостоятельно и осознанно осуществляет (или не осуществляет) целенаправленную преступную деятельность, от продолжения которой может в любой момент отказаться.

Таким образом, наглядно видно, что деятельность по проведению оперативного эксперимента и провокационные деяния - взаимоисключающие понятия.

На основании вышеизложенного можно однозначно определить, что целью провокации - является создание условий для причинения лицу негативных последствий, а цель эксперимента - это изобличение преступника, выявление его преступной деятельности или установление отсутствия факта преступления, умысла и вины. Провокация основана на подстрекательстве к совершению взяточничества, когда инициатива исходит от другого лица, или на искусственном создании видимости дачи-получения взятки без факта ее согласованной передачи; оперативный эксперимент предполагает осознанное, активное, самостоятельное и добровольное совершение преступных действий самим взяточником: его инициатива, требование или вымогательство им взятки, подготовка к совершению преступления, умышленные дача-получение взятки, конкретные обусловленные ею предварительные и последующие действия. В СВЯЗИ C этим, можно утверждать, что провокация по действующему законодательству изначально является противоправным действием. В свою очередь, оперативный эксперимент выступает одним из юридически закрепленных способов оперативной борьбы с преступностью и, в частности, со взяточничеством.

Вопреки этим, казалось бы, однозначным выводам, Н. Егорова отождествляет оперативный эксперимент в отношении взяточников и осуществляемое оперативными работниками подстрекательство к получению взятки, называя это крайней необходимостью. Данное мнение представляется, по меньшей мере, не основанным на законодательных положениях, значении этих понятий и правоприменительной практике. ^{[277] [278]}

Точка зрения Н. Егоровой фактически одобряет деятельность подстрекателей к преступлению и, в определенной степени, его организаторов¹, если их конечной целью яв- 4 ляется последующее изобличение взяткополучателя и привлечение его к ответствен

ности. В этом случае стоит согласиться с Б.В. Волженкиным, который справедливо считает столь широкое понимание крайней необходимости не основанным на законе и открывающим безграничные возможности для использования провокации в борьбе со

л

взяточничеством , что не может быть оправдано самыми высокими целями и интересами борьбы с преступностью^[279].

Вопроса провокации взятки коснулся и Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 10 февраля 2000 г. № 6 «О взяточничестве и коммерческом подкупе», однозначно указав, что не является провокацией взятки проведение предусмотренного законодательством OPM в связи с проверкой заявления о ее вымогательстве (п.25). Но почему при этом в качестве условия правомерности ОЭ названы именно случаи вымогательства взятки и наличие именно заявления, не понятно. Складывается впечатление, что Пленум подразумевал не уголовно-правовое значение терминов «провокация взятки» (ст.304 УК РФ) и «вымогательство взятки» (ст.290, ст.291 УК РФ), а их бытовое понимание. Это свидетельствует о недостаточности и непрорабо-

ф

танности данной Пленумом BC РФ характеристики провокации взятки, что, отчасти, и порождает вопросы правоприменителя в силу того, что данное постановление призвано служить, как точно отметил С. Макаров^[280], ориентиром как для судебных органов, так и для оперативных и следственных подразделений правоохранительных органов при выявлении и расследовании взяточничества. В связи с этим было бы целесообразно более адекватно сформулировать позицию Пленума BC РФ.

Из всего вышеизложенного следует однозначный вывод, что такая форма борьбы со взяточничеством, как провокация, недопустима из-за ее незаконности, а состав преступления «провокация взятки» никоим образом не может препятствовать правомерному осуществлению ОРД в форме оперативного эксперимента при изобличении взяточников и их преступной деятельности. Поэтому мнение ряда ученых, придерживающихся точки зрения, что норма ст.304 УК РФ является препятствием для следст

венной и судебной практики по ст.290 УК РФ¹, представляется даже в теоретическом плане не обоснованной. Одной из причин данного заблуждения Г. Мишин называет ошибочность направления дискуссии о провокации взятки в «русло обсуждения этических основ оперативно-розыскной деятельности»^{[281] [282], не имеющее логического мотивирования. C данным автором вполне можно согласиться.}

В пользу данных выводов свидетельствуют и изученные материалы уголовных дел. Так, подсудимые и защита по 26% уголовных дел апеллировали к тому, что, якобы, со стороны оперативных сотрудников была осуществлена провокационная деятельность. Фактически в большинстве случаев адвокаты и их подзащитные любые результаты ОРД, связанные с выявлением и документированием взятки (пометка денег, использование средств видео- и аудиофиксации), пытались квалифицировать как провокацию вследствие нечеткого представления проблемы^[283]. Данные доводы были без труда опровергнуты и никоим образом диспозиция ст.304 УК РФ не могла быть использована в аргументах защиты. Поэтому на вопросы практических работников о возможном препятствовании положений ст.304 УК РФ в борьбе со взяточничеством, можно ответить однозначно отрицательно, а их опасения оказаться на скамье подсудимых вместо выявляемых ими взяточниками являются необоснованными. Это подтверждается еще и тем фактом, что, как отметил в 2000 году первый заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. Радченко, за два предшествующих года не было ни одного осужденного по ст.304 УК РФ^[284].

Сущность и значение оперативного эксперимента в борьбе со взяточничеством трудно переоценить. Практически при успехе осуществления ОЭ наряду с другими OPM позволяет получить данные об обстоятельствах, составляющих предмет доказывания, которые должны быть исследованы и доказаны процессуальным путем, что обеспечивает всесторонность, полноту и объективность расследования дел о взяточничестве. К таким обстоятельствам относятся: предмет взятки (индивидуальные признаки и размер) и обстоятельства его передачи (время, место и способ), должностные деяния в интересах взяткодателя (выполнение действий или бездействие, их связь с фактом взятки), данные о личности взяточников (виновность, мотивация), способствую- щие фактам взяток обстоятельства¹.

В отношении взяточников ОЭ проводится одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий. По существу, как отмечает Ю.В. Кореневский, происходит взятие преступления под контроль оперативных служб, вмешатель-

•у

ство в процесс его совершения . Данные, полученные в результате ОЭ, могут способствовать оценке выдвинутых версий, проверке и уточнению имеющихся данных о причастности конкретных лиц к передаче взятки, осуществлению захвата взяточника с поличным, подготовке и осуществлению процессуальных действий, установлению условий совершения преступления. Возможно получение данных о действиях (бездействии) взяточников, которые были совершены и/или предполагались к исполнению. Результаты ОЭ делают, прежде всего, возможным эффективное и своевременное доказывание факта передачи предмета взятки, что является центральным моментом расследования. Это объясняется самой конструкцией состава преступления, который носит усеченный характер: для признания преступления оконченным необязательно совершение взяткополучателем действий (бездействия) в интересах дающего, но факт передачи предмета взятки обязателен.

Вопреки вышеизложенному и сложившейся практике А.Н. Мусаткин высказывает мнение, что фактические данные, полученные в ходе ОЭ, вообще не могут быть использованы в процессе доказывания по уголовному делу, так как их получение связано с активным вмешательством в ситуацию^{[285] [286] [287]. Но ведь именно оперативный эксперимент позволяет схватить взяточника буквально за руку. А как показал опрос практических работников правоохранительных органов и судей, доказать факт преступной деятельности получателя взятки реально осуществимо только в том случае, если его застали в момент совершения преступления, используя оптимально возможное количество, формы и средства фиксации, что обеспечивает возможность использования результатов ОЭ в доказывании. Проанализированная практика однозначно говорит об этом же. Так из-за отсутствия прямых доказательств факта передачи предмета взятки не удалось доказать вину многих лиц, подозреваемых во взятке, хотя показания заявителей и свидетелей, а также косвенные доказательства, свидетельствовали об обратном[288].}

ОЭ в отношении взяточников, в отличие от других ОРМ, обладает целым рядом особенностей проведения. В действиях осуществляющих его лиц присутствуют «юридически сложные составляющие»¹. Поэтому при его использовании на практике необходимо строго руководствоваться требованиями законности, объективности и целесообразности. Одним из аспектов, выступающим гарантом правомерности OPM при изобличении взяточников, является оптимальный выбор организационных форм осуществления комплекса ОРМ, адекватных конкретно складывающимся ситуациям.

При осуществлении ОЭ применяется метод ОРД - «от преступника к преступле- нию» , который заключается в наличии достоверной информации о том, что должностное лицо занимается преступной деятельностью (требует или вымогает взятки, систематически их получает), но конкретный факт преступления предстоит установить «экспериментальным» путем. Преследуется конкретная цель: проверка и объективная оценка данных о том, что именно это лицо причастно к совершению преступления, а также получение новых сведений об этих обстоятельствах. ОЭ проводится в отношении конкретных лиц, обоснованно подозреваемых в преступной деятельности, одновременно с совершением проверяемым лицом преступления - дачи-получения предмета взятки.

Основанием проведения ОЭ является не общая предположительная информация^{[289] [290] [291] [292] о возможном противоправном поведении лица. Поэтому особое внимание должно быть направлено на предварительное установление наличия противоправного поведения должностного лица с целью получения информации о том, что оно инициативно требует или, более того, вымогает взятку, то есть совершает приготовление к преступлению. Данные сведения могут быть почерпнуты из заявления, объяснений очевидцев или других источников (например, данных ОРД, осуществляемой в отношении другого лица или по поводу другого факта, оформленные рапортом оперативного сотрудника, или сведений, полученных в ходе следствия по уголовному делу о расследовании}

другого преступления или по обвинению другого преступника), а также в этих целях возможно проведение иных OPM в отношении предполагаемого взяточника, предшествующих применению ОЭ. Эти данные, являющиеся фактически основанием правомерного проведения ОЭ, должны быть представлены в материалах уголовного дела. При провокационных действиях основания для проведения ОЭ отсутствуют и порядок его проведения нарушает требование закона.

Общими целями проведения ОЭ является: установление факта взяточничества и выявление конкретных взяточников (подтверждение их роли), пресечение их преступной деятельности и получение данных, которые можно использовать в расследовании по уголовному делу и в процессе доказывании факта передачи предмета взятки от взяткодателя взяткополучателю, а также в установлении предшествующих преступных действий субъектов дачи-получения взятки и/или их намерений в отношении последующих противоправных деяний. При этом под целью OPM понимается прогнозируемый результат, на достижение которого оно направлено, и осуществляется оно путем сбора конкретной информации для решения частных (промежуточных) задач¹, ее оперативной оценки, фиксации и т.д. Непосредственными оперативными целями проведения ОЭ, имеющими значение для дальнейшего процесса доказывания факта совершения преступления, применительно ко взяточничеству, являются следующие: 1) проверка оперативным путем данных о преступлении и лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших; 2) установление контроля за преступной деятельностью лиц в целях предотвращение преступных последствий; 3) задержание преступника и пресечение его преступной деятельности; 4) получение технически зафиксированных данных о преступлении и лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, в частности - о факте передачи предмета взятки между конкретными лицами; 5) непосредственное или опосредованное отображение преступных событий и оперативных действий в памяти лиц, участвующих в проведении ОЭ; 6) предварительная идентификация предмета взятки и последующее установление тождества.

Практика показывает, что при изобличении субъектов взяточничества возможно применение различных способов и методов проведения ОЭ. Поэтому следует использовать все возможности, которые дает данное OPM в целях доказывания виновности коррумпированного должностного лица. Для достижения целей проведения ОЭ в отношении взяточников практические работники могут применять средства и методы, среди которых можно выделить следующие: 1) использование помощи лиц (сотрудничающие взяткодатели); 2) применение технических средств для фиксации действий взяточников по передаче предмета взятки; 3) прослушивание телефонных и иных переговоров взяточников; 4) возможно участие незаинтересованных лиц, которые впоследствии могут выступать свидетелями преступления; 5) индивидуализация предмета взятки и его упаковки путем придания ему специальных, отличительных легковыяв- ляемых признаков; 6) материальное отображение предмета взятки и материала его упаковки.

Целесообразно более подробно рассмотреть, соблюдение каких условий и элементов является обязательным при проведении ОЭ для эффективности его применения и выступает гарантией получения таких результатов, которые полноценно могут быть использованы в доказывании по уголовным делам о взяточничестве и исключают возможность их признания незаконными, а тем более - носящими провокационный характер.

Во-первых, ОЭ предполагает комплексность подхода, включающего моменты организации данного ОРМ, обеспечивающие эффективность сбора оперативно значимой информации: управленческие меры, методика проведения и технического сопровождения. Осуществляется подготовка определенного набора организационных приемов, основывающихся на анализе реальной оперативной обстановки, выбирается последовательное и/или одновременное применение нескольких направленных действий, содержащих элементы других OPM (наблюдение, прослушивание телефонных и иных переговоров, обследование нежилых помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, снятие информации с технических каналов связи, исследование предметов и документов). Применимы любые предусмотренные законом формы ОРД¹, но при условии определения оптимального порядка их реализации и контроля за исполнением или выработки программы проведения ОЭ. При участии нескольких субъектов ОРД предусматривается централизованное руководство их действиями и применяемыми специальными силами и средствами.

Кроме того, ОЭ отличается возможностью непосредственного сочетания оперативных и непосредственно первоначальных следственных действий, таких как, осмотр,

обыск, личный обыск, выемка, допрос. Это упрощает процесс использования в доказывании результатов ОРД, так как происходит их частичное процессуальное оформле- ^ ние. Отсутствие временного разрыва между оперативными и следственными дейст

виями правоохранительных органов, а также частичная параллельность их осуществления дают возможность непосредственного процессуального закрепления результатов ОРД, придания им доказательственной силы, облегчения процесса признания результатов ОРД доказательствами. Так, например, выявление метки предмета взятки может происходить в присутствии понятых и оформляться протоколом осмотра (ст.180 УПК РФ).

Возможное участие следователя или прокурора не должно иметь место в ходе непосредственного осуществления ОЭ как такового, так как это законодательством не предусмотрено, а главное, потому, что в этом случае они становятся очевидцами преступления. Однако их участие представляется допустимым и продуктивным на подготовительной стадии ОЭ, при задержании взяточника и осуществлении последующих совместных оперативно-следственных действий. Такие случаю имеют место в практике и способствуют успешному расследованию фактов взяточничества. Возможно проведение следователем выемки предмета взятки (ст. 183 УПК РФ), его осмотра, осмотра одежды и рук взяточников на предмет выявления следов идентификатора, что может характеризоваться как проведение осмотра места происшествия (ст.176 УПК РФ) или освидетельствование взяточника на предмет установления на его теле следов преступления (ст.179 УПК РФ). В указанных случаях следователь по возбужденному уголовному делу производит следственные действия даже до официальной передачи ему результатов ОРД, параллельно с их получением он осуществляет частичное их процессуальное закрепление. Непосредственное сочетание OPM и следственных действия повышает результативность деятельности по обнаружению и фиксации данных, имеющих доказательственное значение. Это особенно важно если учесть, что результативность следственных действий резко снижается с течением времени после факта проведения ОЭ¹.

При осуществлении ОЭ возможно применение действий, фактически являющихся иными ОРМ, ограничивающими конституционные права человека и гражданина, кото- • рые допускаются только на основании судебного решения (ст.8 Закона об ОРД). Одна-

ко практика показывает, что в ходе оперативной разработки предполагаемого взяточника оперативные работники избегают использования элементов таких ОРМ. Это можно объяснить тем, что времени на подготовку ОЭ зачастую недостаточно, чтобы задействовать все возможные меры (на получение судебного решения требуется время, а в распоряжении оперативников до момента передачи взятки бывает всего несколько часов), а также целью недопущения увеличения числа информированных людей во избежания «утечки» оперативных данных.

C точки зрения технической последовательности действий, ОЭ заключается в ожидании момента передачи взятки, контролировании ее осуществления и задержании взяточника с поличным при получении им взятки или непосредственно после. Сам процесс передачи предмета взятки, а также последующее задержание преступника может фиксироваться с применением видео- и аудиозаписи, которая имеет доказательственное значение после процессуального оформления.

Во-вторых, условия проведения ОЭ не должны провоцировать, подталкивать лицо к совершению противоправных действий. Данное OPM проводится в отношении конкретных субъектов, обоснованно подозреваемых в преступной деятельности, как правило, одновременно с совершением проверяемым лицом преступления - дачи- получения взятки. Во всех случаях инициатива (требование или вымогательство взятки) должна исходить от разрабатываемого лица, что необходимо установить до момента проведения ОЭ. Только в этом случае действия оперативных работников, осуществляющих данное ОРМ, являются правомерными, а не провокационными, поскольку лицо без какого-либо подстрекательства совершило приготовление к получению взятки¹. Инициирование же незаконных действий должностных и иных лиц по действующему законодательству противоправно. Поэтому оперативные работники должны соблюсти условия законности проведения оперативного эксперимента, исключающие выполнение ими «роли подстрекателя» к преступной деятельности или искусственного создания доказательств совершения преступления (склонение разрабатываемого лица к совершению преступления или фальсификация факта совершения им преступления). Их роль фактически сводится к «отслеживанию обстоятельств передачи взятки» , фиксации событий и фактов преступления и контролированию «уже начавшихся процессов, ^{[293] [294] связанных с посягательством на объект уголовно-правовой охраны»1, а также предотвращению причинения негативных последствий конкретным лицам и общественным отношениям.}

Действия по проведению ОЭ, как точно отметили Ф. Бражник и А. Толкаченко^{[295] [296] [297], ни в коей мере не должны воздействовать на сознание разрабатываемого взяточника и не должны состоять в причинной связи с его действиями по передаче взятки. Деяния оперативных работников и сотрудничающих лиц никоим образом не могут сказаться на решимости подозреваемых совершить преступление вообще, обусловить поведение субъекта, формировать обстоятельства дачи-получения взятки. В противном случае может иметь место подстрекательство.}

В-третьих, по возбужденному уголовному делу требуется процессуальное оформление результатов ОЭ в целях придания им статуса уголовно-процессуальных доказательств для использования в доказывании.

C целью точного представления процедурных отличий провокационных действий от правомерного оперативного эксперимента при изобличении взяточничества необходимо проанализировать практическую методику, способы, средства и тактические моменты применения данного ОРМ.

ОЭ следует проводить по плану, что обусловлено не простым характером данного ОРМ, необходимостью организовать совместную работу нескольких лиц - как сотрудников, так и простых граждан, необходимостью подготовительного и непосредственного использования специальных средств и технической аппаратуры. Формальный подход к составлению планов данного и других OPM является серьезным упущением в работе оперативных органов, сказывающимся на ее эффективности . План утверждается руководителем органа, осуществляющего ОРД, и отражает такие моменты, как: законные основания проведения, конкретные обстоятельства и лица, на проверку которых направлен эксперимент, наименование, количество и содержание опытных действий, их последовательность; перечень участников, ролевая распределенность их действий; место, время проведения эксперимента; место, время и содержание инструктажа участников; мероприятия по реконструкции обстановки и созданию необходимых условий эксперимента; необходимые технические и химические средства и вещества; средства фиксации хода и результатов ОРД; вопросы взаимодействия и координации работы подразделений правоохранительных органов и иных организаций, участвующих в проведении ОЭ или обеспечивающих его проведение; направления использования результатов ОЭ¹.

Ступин П.И. и Базаров В.В. предлагают в процессе подготовки ОЭ план его проведения после утверждения руководителем органа, уполномоченного на осуществление ОРД, согласовать с прокуратурой района или области в зависимости от статуса оперативного подразделения^{[298] [299]. Однако на практике эту рекомендацию довольно затруднительно осуществить, так как прямого требования закона о данном согласовании нет, а подготовка к проведению оперативного эксперимента иногда занимает всего несколько часов в силу того, что информация о предполагаемом акте передачи взятки поступает в день планируемого совершения преступления, а то и всего за несколько часов до него. Данное согласование не имеет какого-либо смысла, так как работники прокуратуры практическими навыками по тактике, методике осуществления ОРД не владеют, а именно вопросы определения этих элементов ОЭ становятся на первый план перед его проведением. Факт согласования на правомерности и правильности проведения данного OPM никоим образом не скажется. Кроме того, «прокурор не должен вмешиваться в тактические приемы ОРД по раскрытию преступлений»[300]. Более того, эти же ученые отмечают, что при этом повышается вероятность утечки информации, так как сами правоохранительные органы, в том числе, и прокуратура, частично коррумпированы. Об этом же свидетельствуют и изученные материалы уголовных дел.}

На практике согласование плана OPM с прокуратурой обоснованно игнорируется, если должностное положение взяточника не делает данное действие законодательно вынужденным. Имеются в виду случаи, когда подозреваются работники, занимающие должности в самой системе прокуратуры, в органах государственного контроля, а также в органах власти различных уровней и т.п.^[301]. В то же время, есть примеры, когда надзорное сотрудничество прокуратуры по применению ОРД в отношении предполагаемых преступников, в том числе, взяточников, было очень продуктивным для их

изобличения и обеспечило получение безупречных судебных доказательств¹.

Существует также необходимость прогнозирования поведения взяточников, так как от этого зависит элементы каких OPM будут использованы оперативными работниками в ходе проведения ОЭ. Ведь если в процессе осуществления данного OPM придется совершать действия, ограничивающие конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, то необходимо судебное решение, являющееся основанием данных действий, для получения которого требуется время и, как отмечает М.П. Смирнов^{[302] [303], наличие у сотрудников совершенно определенной информации.}

Огромная роль при проведении ОЭ принадлежит лицам, непосредственно его осуществляющим. Положения Закона об ОРД предусматривают право должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, решать ее задачи посредством личного участия в организации и проведении ОРМ, использовать помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также привлекать отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе (ч.5 ст.6). Отдельные лица могут с их согласия участвовать в подготовке или проведении OPM с сохранением, по их желанию, конфиденциальности факта содействия органам, осуществляющим ОРД, в том числе по контракту (ч.1 ст.17). Эти лица обязаны сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе подготовки или проведения ОРМ, и не вправе предоставлять заведомо ложную информацию указанным органам, о чем, по нашему мнению, они должны быть предупреждены в письменном виде. Оперативная информация о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, воспринятая в ходе OPM непосредственно органами чувств сотрудников оперативных подразделений и тех из сотрудничающих лиц, которые привлекались на гласной основе (в частности, об условиях проведения ОЭ и полученных результатах), может войти в уголовный процесс и использоваться в доказывании только через показания этих свидетелей, в качестве которых данные лица впоследствии могут быть допрошены на предварительном следствии и в суде.

Реализация данного права сторон на совместные действия в осуществлении ОРД возможна при их обоюдном согласии. В практике, как показывают изученные материалы уголовных дел, граждане очень часто задействуются в подготовке и проведении OPM на гласной основе. Применительно к OPM в отношении взяточничества данное сотрудничество может заключаться в помощи граждан при проведении наблюдения, обследования нежилых помещений, наведении справок и, прежде всего, оперативного эксперимента - то есть тех ОРМ, которые в дальнейшем, как правило, предаются гласности, а лица, участвовавшие в их применении, становятся свидетелями по уголовному делу о взяточничестве. Привлечение носит временный характер, только на период осуществления конкретного OPM или на все время до момента изобличения конкретного взяточника и задержания его с поличным. Лицо, сотрудничающее с правоохранительными органами и с их ведома осуществляющее дачу взятки, преступления фактически не совершает. Это теоретически обоснованно¹ и подтверждено Постановлением Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (п.24). При этом сотрудничающее лицо должно быть предупреждено о том, что оно не вправе быть инициатором или подстрекателем преступления^{[304] [305].}

В проведении ОЭ по изобличению взяточников центральную роль играют именно эти лица, фактически вовлекаемые в преступную деятельность активным взяточником: должностным лицом - взяткополучателем, требующим или вымогающим незаконное вознаграждение, или, наоборот, взяткодателем, который предлагает взятку или уже делал попытки ее вручения. Однако на практике сотрудничающим лицом , в основном, являются люди, у которых должностное лицо вымогает или требует взятку, а они заявили о данном факте в правоохранительные органы и готовы помогать в деле его разоблачения. От них поступает информация о предстоящей встрече субъектов взяточничества, о взяткополучателе, планируемых времени, месте и способе передачи взятки. Без их участия само проведение ОЭ в отношении взяткополучателя было бы невозможно, так как выступление оперативного работника в качестве взяткодателя признается недопустимым и будет расценено как провокационные действия.

В силу того, что (как показали изученные материалы уголовных дел) в 27% выяв

ленных и доказанных случаев взятки передаются через посредников, наличие которых делает возможной ситуацию, когда необходима неоднократная физическая передача предмета взятки. Из-за этого бывают случаи, когда для проведении ОЭ в отношении взяткополучателя «вынуждено» привлекается посредник, которому сумма взятки уже была вручена сотрудничающим взяткодателем и посредник при этом был задержан¹. В этом случае ему должно быть предложено сотрудничество с правоохранительными органами в целях изобличения взяткополучателей и задержания их с поличным. После получения согласия, уже с его участием, проводится ОЭ непосредственно в отношении взяткополучателей. Таким образом, фактически проводится несколько последовательных ОЭ по вручению предмета взятки под контролем правоохранительных органов^{[306] [307]. В этом случае следует обязательно документировано фиксировать каждое вручение предмета взятки сотрудничающему лицу, факт противоправной передачи предмета взяточнику и его изъятия после задержания. Сотрудничающему посреднику вручается предмет взятки с соблюдением формальных требований, а он в ходе ОЭ передает ее взяткополучателю или другому посреднику.}

Непосредственный «выход» на посредника без проведения в его отношении ОЭ с участием взяткодателя, как мне думается, не имеет практического смысла, так как лицо, выполняющее функции посредника, вправе отказаться от совершения преступления - быть посредником в передаче взятки. В случае же его согласия на передачу взятки (без ее фактического получения от взяткодателя), действия оперативных работников будут расценены как создание обстановки и условий для получения и дачи взятки.

Подготовительная работа с сотрудничающими лицами и оперативными работниками заключается в проведении инструктажа или даже подробной проработки «сценария» ОЭ, отработки их совместных и индивидуальных действий. Это обусловлено тем, что сотрудничающие лица обычно впервые находятся в такой ситуации, и для оперативных работников, обеспечивающих физическое и техническое сопровождение ОЭ, применение таких мероприятий в отношении взяточников не всегда является частым событием.

На практике и в теории ОРД¹ в части осуществления оперативного эксперимента активно применяется термин «понятой» для обозначения им специально привлеченных незаинтересованных лиц, которые непосредственно или посредством специальной технической аппаратуры могут органами чувств воспринимать слуховую и визуальную информацию о ходе ОЭ, а также о событиях совершаемого разрабатываемым лицом преступления - получения взятки. Кроме того, данные лица обычно участвуют в осмотре записывающей аппаратуры перед ее применением в ходе ОЭ, присутствуют при ее вручении сотрудничающему лицу, непосредственно, визуально, воспринимают процессы метки предмета взятки, его осмотра и вручения сотрудничающему лицу для проведения ОЭ. Вообще, понятой являлся и является институтом уголовнопроцессуального права - ст.135 УПК РСФСР и ст.170 УПК РФ и другие. При этом под «понятым» понимается незаинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия (ст.60 УПК РФ). В Законе об ОРД, который содержит 54 термина, служащих для обозначения участников общественных отношений, в той или иной степени регулируемых этим правовым актом^{[308] [309], данное понятие отсутствует, но и запрета на привлечение незаинтересованных лиц именно в этих целях нет.}

В литературе высказывалось мнение о недопустимости привлечения «общественности» для присутствия при отдельных оперативно-розыскных действиях, так как «это противоречит принципу конспирации при проведении ОРД»^[310] и «приведет к... невозможности осуществлять ее быстро (оперативно) и... затруднит решение стоящих перед ней задач»^[311]. Однако не учитывается, что привлечение незаинтересованных лиц - право, но не обязанность оперативных работников, игнорируется явная полезность и оправданность этой меры для последующего процесса уголовно-следственного доказывания. Представляется, что для осуществления ОЭ правомерно привлекаются незаинтересованные в его исходе лица. Они фактически выступают, с одной стороны, гарантом недопущения фальсификации доказательств и провоцирующих действий со стороны оперативных работников, а, с другой, становятся очевидцами события преступле-

ния. И по поводу первого и по поводу второго процессов данные лица могут в дальнейшем дать исчерпывающие свидетельские показания в ходе расследования уголовного дела. Их показания придают большую убедительность результатам OPM и расширяют возможности их процессуальной проверки и использования, так как данные лица целенаправленно концентрировали свое внимание на событиях преступления и старались активизировать память, что не могло ни дать положительного результата в смысле «нахождения» идеального, а не случайного свидетеля.

Законом об ОРД статус данных лиц не определен, а используемое в теории ОРД и на практике понятие «понятой» представляется неправомерным и вносящим смешение уголовно-процессуальных понятий и понятий теории ОРД. Это представляется не обоснованным и грозящим дополнительной путаницей в правовой терминологии Закона об ОРД, который, как отмечает В.Л. Попов¹, является запутанным и противоречивым в части, касающейся участников регулируемых данным нормативным актом общественных отношений. Эта путаница проявляется и на практике. Она выражается в том, что оперативники разъясняют данным незаинтересованным лицам права понятых, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством, а адвокаты требуют признать результаты ОРД противозаконно полученными, так как «понятые» не ознакомлены с их правами или в связи с тем, что данный институт Законом об ОРД не предусмотрен.

Большое значение имеет документальное оформление хода ОЭ и фактических данных, полученных в результате его проведение с целью их реализации (прежде всего, в уголовном процессе). По сложившейся, законодательно обоснованной, практике ход и результаты данного OPM оформляются актом, в котором указываются: место и дата составления документа, время и место проведения ОРМ, лицо, составившее документ, и лица, принимавшие участие в ОРМ, сущность произведенных действий и полученные результаты. Применительно к ОЭ в отношении взяточников это могут быть: акт проведения ОЭ, акт метки и вручения денежных средств (предмета взятки), акт осмотра и вручения спецаппаратуры, акт возврата спецаппаратуры, варианты оформления которых приведены в приложении к настоящей работе.

Сотрудники оперативных подразделений вправе применять в процессе осуществления любого ОРМ, в соответствии с ч.З ст.6 Закона об ОРД, видео- и аудиозапись,

кино и фотосъемку для наглядной фиксации противоправной деятельности лиц (взяточников), а также фактов и событий, связанных с определенным криминальным событием (передачей взятки), и, кроме того, использовать возможности информационных систем, технических и иных средств получения информации. Средства видео- и аудиофиксации могут быть общего назначения: такие, как бытовые диктофоны, видеокамеры, фотоаппараты и др., а также специально изготовленными для негласного получения информации - специальные технические средства (СТС), другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде. Организация и тактика применения CTC регламентируется специальными ведомственными нормативными актами. Постановлением Правительства РФ № 770 от 1 июля 1996 г., в соответствии с ч.8 ст.6 Закона об ОРД, установлен перечень СТС, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления ОРД: 1) получения и регистрации акустической информации; 2) визуального наблюдения и документирования; 3) прослушивания телефонных переговоров; 4) перехвата и регистрации информации с технических каналов связи; 5) контроля почтовых сообщений и отправлений; 6) исследования предметов и документов; 7) проникновения и обследования помещений, транспортных средств и других объектов; 8) контроля за перемещением транспортных средств и других объектов; 9) получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи; 10) негласной идентификации личности.

Оперативный эксперимент, как ни одно другое OPM (за исключением, прослушивания телефонных переговоров), предполагает обязательное фиксирование его хода с желательно параллельным отображением процесса и следов совершаемого преступления в памяти лиц, наблюдавших непосредственно или с помощью специальных технических средств за поведением проверяемых лиц и развертыванием контролируемых событий. Изученные материалы уголовных дел свидетельствуют о применении в ходе осуществления ОРД и последующем использовании в доказывании по уголовным делам о взяточничестве исключительно магнитных аудио- и видеоносителей (кассеты). Именно при доказывании взяточничества аудио- и видеозапись получили наибольшее применение¹. Это объясняется тем, что видео-, аудиоаппаратура считается наиболее применимым техническим средством фиксации из-за простоты эксплуатации (автома-

тизация процесса фиксации, его быстрота¹), отсутствия необходимости последующей обработки записей, возможности немедленного воспроизведения и результативности

л

применения, «наглядно-образной формы» отображения и восприятия, возможности последующего экспертного исследования полученных записей. Кроме того, важным достоинством аудио- и видеозаписей является «объективное и всестороннее отражение»^{[312] [313] [314] ими не только того, что сказано и сделано, но и как это было осуществлено. Фиксируются мимика и позы, тон разговора, паузы, интонации и эмоции взяточников, что имеет важное значение для проведения ОЭ и осуществления самого процесса доказывания.}

Самым часто используемым и наглядно-доказательным элементом ОЭ является видеосъёмка, основная задача применения которой - «полная и точная фиксация всего хода опытного действия»^[315]. К ее значимым для практики качествам относится: синхронность записи изображения и звука, способность фиксировать механические движения объектов^[316], высокая точность и объективность фиксации^[317]. Она может использоваться для отображения как (1) самого акта приема-передачи предмета взятки и сопутствующих пояснений взяточников, так и подготовительной деятельности (2) оперативных работников (пометка и вручение предмета взятки сотрудничающему лицу, озвучивание цели, причин, обстоятельств вручения, инструктирование сотрудничающего лица) и (3) взяточников (обсуждение ими вида и размера взятки, уточнение обусловленных взяткой действий, попытки взяточников ограничить доступ посторонних лиц в место передачи взятки, проверка отсутствия слежки и т.п.), а также (4) последующих следственных действий. Оптимальным при этом будет проведение продолжаемой фрагментарной видеосъёмки.

Данное сквозное видеосопровождение может быть начато еще до момента встречи взяточников, начиная с подготовительной деятельности оперативных работников и сотрудничающего лица и вплоть до осуществления первоначальных следственных действий. При этом обычно запечатлевается сам процесс передачи предмета взятки, сопутствующие пояснения взяточников, процедура «освоения» предмета взятки взятко-

получателем. Также возможно начало видеозаписи с фиксации предварительного разговора взяточников и сопровождаемых пояснениями действий по даче-получению предмета взятки. Завершается видеосъемка обычно отражением задержания взяточников с поличным, осмотра места преступления, процедуры личного обыска и выемки предмета взятки у взяткополучателя, обыска и изъятия документов и иных вещественных доказательств, получения объяснений взяточников и их допроса, а также фиксированием процесса установления тождества предмета взятки, обнаруженного у взяткополучателя, с предметами, переданными взяткодателю для проведения ОЭ.

Отображение действий взяточников с помощью звукозаписи тоже используется очень активно. Запись может быть произведена как взяткодателем самостоятельно (например, с помощью портативного диктофона), так и оперативными работниками на специальной аппаратуре (например, посредством установленного микрофона в помещении, где происходило преступление, или на взяткодателе). Сама записывающая аппаратура может быть расположена в том же помещении, в соседнем или на передвижной авторадиостанции.

Лицо, привлекаемое к проведению ОЭ (сотрудничающий взяткодатель), снабжается средствами фиксации переговоров взяточников. Одновременно с видео- и аудиофиксацией может происходить трансляция событий преступления на демонстрационную аппаратуру, что дает возможность вести сопроводительное наблюдение оперативным работникам и специально привлеченными незаинтересованными лицам, тем самым становящимися свидетелями преступления. Кроме того, в практике известны случаи, когда сам акт приема-передачи предмета взятки фиксировался с помощью аудиоаппаратуры, а последовавшие за преступлением задержание, личный осмотр и осмотр места происшествия снимались на видеоноситель¹.

Все действия по передаче или установке этих средств (магнитофон, диктофон, микрофон) производятся в присутствии незаинтересованных лиц и отражаются в соответствующих актах с указанием вида, марки, номера устройства^{[318] [319]. Судя по изученным материалам уголовных дел, в практике первых лет применения ОЭ при изобличении взяточников имели место случаи игнорирования условия о присутствии в эти моменты незаинтересованных лиц. Это приводило к затруднению признания судом полученных}

записей полноценными доказательствами и делало необходимым привлечение иных свидетелей: технических сотрудников, оперативных работников, как задействованных в проведении данного ОРМ, так и незапланировано присутствующих при этом. На аудио- или видеоноситель в начале рекомендуется записать информацию, содержащую сведения о том, где, когда, кому вручена спецтехника или место ее установки, в присутствии кого и с какой целью, отразить в случае вручения факт опечатывания кассе- топриемника с указанием номера печати и того, что она заверена подписями всех участников мероприятия. Эти обстоятельства, естественно, также фиксируются в соответствующем акте.

В процессе доказывания необходимо иметь сведения о предмете взятки с максимальной детализацией описания и установления его индивидуальных свойств и характеристик. Предметом взятки в подавляющем большинстве случаев были и остаются, согласно результатам опроса, проведенного А. Долговой, деньги - 81 %, а затем идут иные материальные блага - 35% и работа в коммерческих структурах - 32 %\ По данным проведенного мной анализа материалов уголовных дел о взяточничестве в 98% выявленных и доказанных фактах дачи-получения взяток способ совершения преступления заключался в передаче материального предмета взятки из рук в руки. Предметом взятки при этом выступали деньги (67%, из них 20% в иностранной валюте) и материальные предметы (33%), среди которых можно выделить продовольственные товары (63% случаев) и спиртное (37% случаев), дорогостоящие предметы быта (газовый баллон, электрочайник, ковер, хрусталь, часы, серебро), аппаратура (телевизор, видеодвойка, видеокамера, музыкальный центр), запасные части к автомашинам, верхняя одежда (зимние кожаные сапоги, дубленка, меховая и кожаная куртки), спортивный инвентарь (кроссовки, штанга), ценные бумаги (вексель) и иные промышленные товары. Иными формами взятки были: услуги по копке картофеля, ремонт машины, получение зарплаты в коммерческих структурах на имена подставных лиц, оплата путешествий, организация отдыха, оплата за обучение родственников в ВУЗе, предоставление в собственность квартиры по заниженным ценам, оказание взаимных услуг. Конечно же, определяющим моментом для проведения ОЭ в отношении взяточников является то, что предмет взятки должен иметь материальный (овеществленный) характер. Именно этими случаями ограничивается применение данного вида OPM по фактам

взяточничества.

В случае, если предметом взятки были деньги, помимо суммы и валюты, в которой передавалась взятка, необходимо иметь сведения о номинале купюр, их количестве, индивидуальных признаках, номерах купюр, особенностях упаковки. Все эти данные и нижеперечисленные действия документируются и удостоверяются присутствующими незаинтересованными лицами. Также возможен вариант использования в качестве предмета взятки «куклы», имитирующей передаваемые денежные средства¹. Среди изученных материалов уголовных дел количество таких случаев не превышало 2%. В таком случае, с одной стороны, существует угроза преждевременного обнаружения разрабатываемым лицом факта подлога, что может препятствовать успешному проведению ОЭ, но, с другой - объяснить факт наличия у него именно «куклы» каким-либо правдоподобным образом взяткополучатель вряд ли сможет, что приведет к дезорганизации возможного противостояния расследованию со стороны взяточника. Выбор варианта «формы» предмета взятки зависит от тактических моментов, оперативных причин и финансовых возможностей оперативных подразделений и сотрудничающих с ними лиц.

При проведении ОЭ целесообразно и легко осуществимо принятие мер по прида- * нию материалу предмета взятки индивидуальных признаков и/или ярко выраженных следообразующих свойств, а также отражение его свойств и характеристик. Среди способов и средств индивидуализации предмета взятки и материала его упаковки можно выделить две группы: 1) «отражение признаков этого предмета во внешней среде» и 2) «привнесение следов внешней среды на эти предметы»^{[320] [321]. К первой группе относятся: видеосъемка, составление фототаблиц[322], ксерокопирование, описание особенностей и уникальных признаков, переписывание номинала, номеров и серий купюр, сохранение образца упаковочного материала. Ко второй - нанесение метки криминалистическим идентификатором: невидимым специальным составом или гигроскопическим химическим веществом, светящимся в ультрафиолетовых лучах, пачкающим руки и одежду взяточников, подготовка химловушки с трудносмываемым химическим веществом. Вторая группа способов метки оказывает еще и сильное психологическое}

воздействие из-за неожиданности проявления и ярко выраженной явной причастности «запачканного взяточника» к совершению преступления. О.М. Кирюшина¹ выделяет еще два способа, относящихся ко второй группе. Это использование жидкостей со специальным запахом и веществ, содержащих радиоактивные изотопы. Их эффективность заключается в возможности обнаружения предмета взятки, если он был уже спрятан или перемещен, то есть, его местонахождение неизвестно (с помощью розыскной собаки, специального оборудования). Однако в числе изученных нами материалов уголовных дел данные способы метки не нашли своего применения.

Предмет взятки, вручаемый сотрудничающему заявителю, должен быть осмотрен перед этим и подробно документально описан. Индивидуализированный предмет взятки будет применяться в процессе проведения оперативного эксперимента, для чего он, с соответствующими пояснениями, вручается сотрудничающему лицу. C согласия сотрудничающего лица возможно проведение его досмотра перед выходом «на участие» в ОЭ с целью установления отсутствия у него каких-либо иных денежных средств и предметов помимо тех, которые ему были вручены для использования в качестве предмета взятки . Процедура вручения оформляется актом, в котором также отражается факт досмотра.

Целью осуществления всех этих моментов является упрощение фиксации доказательств факта дачи-получения взятки для подтверждения принятия ее взяткополучателем. Они направлены на облегчение последующей процедуры установления тождества предметов, обнаруженных у взяткополучателя, с предметами, переданными правоохранительными органами перед проведением ОЭ сотрудничающему взяткодателю, а также «для проверки версии обвиняемого о нахождении у него предмета»^{[323] [324] [325]. Как показывает практика, наилучший результат получается при одновременном комплексном использовании нескольких средств индивидуализации.}

Все вышеперечисленные действия по «метке» предмета взятки должны быть отражены в соответствующих актах. Тем самым они будут подтверждать, во-первых, факт чистоты предмета взятки до его обработки, вид метки, применяемые при этом вещества, способ проявления этих свойств (необходимые реактивы, требующаяся спецтехника), факты сохранение образца химического вещества, выступающего средством метки, сохранение образца упаковки и т.д.; во-вторых, свидетельствовать о том, кем, кому, когда, в присутствии кого и для чего вручен «меченый» предмет, каковы его явные индивидуальные признаки, какой способ метки был применен и метод его проявления. Полученные при этом материалы могут быть приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, о чем выносится соответствующее постановление (ст.81 УПК РФ), а составленные акты вводятся в уголовный процесс в качестве иных документов (ст.84 УПК РФ).

Все моменты и необходимые действия по осуществлению большого объема негласной предварительной работы - сбор информации, планирование и детальная предварительная подготовка, установка аудио- и видеозаписывающей или передающей аппаратуры, формирование предмета взятки, осуществление индивидуализации предмета взятки и т.д. - можно объединить одним понятием: подготовительно-организационный этап, являющийся первым из трех этапов, на которые, по моему мнению, можно разделить процесс осуществления ОЭ при изобличении взяточников. Второй этап логично назвать фиксирующе-следообразующий или этап пассивного контроля-фиксации. Он заключается в осуществлении «контролирования условий и объектов»^[326] акта приема- передачи предмета взятки с целенаправленным фиксированием данного действия сознанием участников (сотрудничающего лица, оперативников, незаинтересованных лиц) и специальными средствами на технический носитель. Желательно отобразить именно непосредственную передачу взятки из рук в руки или указание на то, куда положить, возможное ответное вручение или подписание документов, а также сопровождающие эти действия речевые комментарии, описывающие предмет взятки, выражающие согласие на ее прием, готовность действовать (бездействовать) в интересах дающего. Еще лучше, если удастся записать максимально развернутый диалог взяточников об их преступной деятельности.

Все же зафиксировать сам факт дачи-получения предмета взятки явно недостаточно для доказывания преступных намерений взяточников. Необходимо засвидетельствовать, что передаваемая вещь (в том числе деньги) является именно вознаграждением и именно за действия (бездействие) в пользу взяткодателя и/или представляемых им лиц. Желательно при проведении ОЭ вызвать разоблачаемого взяткополучателя на разговор о размере и форме передаваемой взятки, на объяснения о назначении предме- та взятки, описание уже осуществленных и/или будущих его деяний, направленных на «отработку» взятки.

В практике очень часто возникают сложности с фиксацией в речи взяточников явных намерений дать-получить взятку, так как они избегают слова «взятка» и т.п. В этом случае сотрудничающему лицу целесообразно вызвать разрабатываемого субъекта на разговор об этом путем прямого называния вещей «своими именами»: попросить уточнить требования, полученные обещания и объяснения о порядке и форме выполнения обусловленных взяткой действий (бездействия), потребовать гарантий и т.п., но так, что бы не вызвать подозрения о его подконтрольности. Если общение идет с посредником, то можно обязать его раскрыть свою роль в исполнении взяточных действий. Кроме того, возможен вариант, когда непосредственно после передачи предмета взятки взяткодатель обращается к взяткополучателю с просьбой дать в долг часть денег из суммы взятки^[327]. Также стоит до момента задержания дать взяткополучателю время на то, чтобы он «проверил» предмет взятки, потрогал руками, освободил от упаковки, пересчитал деньги, осмотрел, убрал предмет взятки в карман (портфель, пакет, сумку, сейф, стол) или иным образом «освоил» полученные ценности, а также «ощутил» факт получения незаконного вознаграждения, успокоился (психически расслабился, «насладился моментом»). Это будет свидетельствовать об умышленном приеме взятки, а также усилит эффект внезапности от демонстрации факта оперативного контроля.

Третий этап - этап активного вмешательства, состоящий в проявлении осуществляемого контроля, задержании преступника и предотвращении дальнейших преступных действий и последствий. Основаниями задержания взяточника в качестве подозреваемого будут все, из предусмотренных УПК РФ (ст.91): лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; очевидцы указывают на данное лицо как на совершившее преступление; на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления. На этом этапе наряду с оперативными мероприятиями применяются уже и первоначальные следственные действия, направленные на обнаружение следов преступления: осмотр места происшествия, местности, помещения, предметов и документов, освидетельствование, обыск, изъятие, выемка, личный обыск. Привлекаются незаинтересованные лица, воз- можна фиксация с помощью видео-, фото- и иной аппаратуры. Путем физического захвата лица при совершении им преступных действий осуществляется пресечение преступления¹ и происходит непосредственное процессуальное закрепление отдельных результатов ОРД. Анализ норм УПК РСФСР, УПК РФ и Закона об ОРД свидетельствует о допустимости такого непосредственного взаимодействия по закреплению доказательств.

При этом оперативным работникам следует обязательно обращать внимание на документы, лежащие перед взяточниками, так как они могут свидетельствовать о выполнении взяткополучателем действий в интересах дающего взятку и/или отражать содержание договоренности, указание на форму и сумму взятки^{[328] [329] [330], а также иные предметы, могущие содержать эти сведения: например, коробок спичек, на котором напи- сана сумма взятки . Кроме того, следует проверить содержание информации, выведенной на монитор компьютера, при участии специалиста или незаинтересованных лиц отменить несколько последних действий для установления возможного отображения требований взятки и ее размера с помощью персонального компьютера[331].}

При проведении осмотра места происшествия или обыска в обязательном порядке необходимо проверить содержимое стола, сейфа, кейса (сумки, пакета, свертка), корзины для мусора, ниши батареи центрального отопления и иные места, куда, как свидетельствует практика, взяточники успевают убрать предмет взятки. Также нужен личный обыск в целях обнаружения предмета взятки, документов, следов красящего вещества, которым были помечены деньги и т.д. Вместе с этим следует максимально подробно зафиксировать расположение мебели в кабинете, местонахождение взяточника на момент задержания. Эти сведения могут свидетельствовать о невозможности подбросить предмет взятки, о недоступности его места обнаружения для лиц, не участвующих в преступлении, или сотрудничающего лица без визуального контроля со стороны разрабатываемого взяточника. Также при обнаружении предмета взятки целесообразно проверить в какой упаковке он находится, так как взяткополучатели нередко кладут его в пакет, заворачивают в газету, а после этого предпринять действия к обнаружению иных частей упаковки. Имел место случай, когда после получения взятки должностное лицо обернуло его 1,2, 7 и 8 полосами газеты, а 3, 4, 5 и 6 полосы были обнаружены в ходе обыска в кабинете взяточника, который, несмотря на все его попытки и выдвигаемые версии о провокации взятки, не смог объяснить данного факта, и это было использовано в процессе доказывания в суде¹.

Помимо фиксации встречи взяткодателя и взяткополучателя и задержании их с поличным путем визуального наблюдения и видеозаписи, необходимо составить соответствующий акт, в котором следует отразить сведения о времени и месте проведения захвата, о лицах, принимавших в нем участие, об использовании технических средств,

0 ходе встречи между взяточниками, об их действиях, в том числе, по передаче чего- либо, а также о действиях группы захвата^{[332] [333]. Оперативными работниками в присутствии незаинтересованных лиц должны быть произведены изъятие и осмотр технических средств, выданных ранее сотрудничающему лицу, на предмет соответствия их описания врученным спецсредствам и целостности опечатывающего материала. Это должно найти отражение в итоговом оперативном документе (акте) с отражением детального описания предмета, условий его изъятия, упаковки и хранения. В то же время, как отмечает А.Ю. Шумилов[334], при прочих равных условиях предпочтение должно отдаваться уголовно-процессуальному способу изъятия предметов и документов.}

Процесс трансформации такого результата ОЭ, как видео- или аудиозапись, состоит в официальном представлении носителей (видео-, аудиокассета) органом, уполномоченным на ведение ОРД, с соответствующим препроводительным документом, который должен содержать сведения о происхождении записи (время, место, условия и обстоятельства ее получения, техническая характеристика примененной аппаратуры, о лице, осуществившем видеозапись^[335]). Желательно также передать соответствующие акты, представляющие собой документированные сведения о проверке аппаратуры, об установлении чистоты носителя (видео- или аудиокассеты), об установке аппаратуры, ее настройке, об опечатывании кассетоприемника, о вручении аппаратуры сотрудничающему лицу, о возврате последним аппаратуры (возможно, что выемку осуществит уже сам следователь с участием понятых).

Следователь в присутствии понятых должен осмотреть носитель, осуществить просмотр-прослушивание записи, выявить отличительные особенности видеозаписи и видеоносителя, отразить все эти действия в протоколе. В случае признания следователем свойств и содержания записей относимыми к уголовному делу, им выносится постановление о приобщении их к уголовному делу в качестве вещественных доказательств (ст.ст.81, 84 УПК РФ), так как выявленные обстоятельства и факты, имеющие значение для дела, неотделимы от записи. При этом вещественным доказательством будут являться не результаты ОРД, а результат уголовно-процессуальной деятельности, сформированный при осмотре и вынесении постановления¹. Также необходимо установить связь вещественного доказательства с преступлением. Это возможно сделать путем допроса в качестве свидетелей оперативного сотрудника и/или сотрудничающего лица об обстоятельствах их получения и их подлинности, «а также участии-

л

ков событий, запечатленных на записи» : взяточников, сотрудничающих лиц, оперативных работников, случайных свидетелей.

После захвата взяточника с поличным и обнаружения предмета взятки составляется соответствующий акт или процессуальный протокол с указанием номеров купюр, средств метки, результатов их выявления, факта наличия других предметов взятки, их упаковки. Деньги, иные предметы, свидетельствующие о совершении факта взяточничества, изымаются и упаковываются с соблюдением мер предосторожности, обеспечивающих сохранение отпечатков пальцев, средств метки, заверяются подписями лиц, участвующих в проведении ОЭ, а также понятых и взяточников при их согласии^{[336] [337] [338]. Они должны быть переданы органам предварительного следствия в ненарушенной упаковке[339].}

Защита часто обращает внимание на такой важный момент, как процессуальное оформление предмета взятки. Безукоризненность данного действия обеспечивается формой введения предмета взятки в материалы уголовного дела, среди которых можно назвать протокол личного обыска взяткополучателя, задержанного с поличным, протокол осмотра места происшествия (если предмет взятки не находился непосредственно у взяточника), протокол обыска (если неизвестно, где он находится) и протокол выемки (если достоверно известно его местонахождение). Целесообразно сразу провести осмотр предмета взятки и зафиксировать индивидуальные особенности, а в случае необходимости предъявить для опознания взяточникам, иным лицам, видевшим его до момента передачи^[340]. Оперативные работники должны по завершении ОЭ получить письменные объяснения от участников ОЭ и незаинтересованных лиц, присутствующих при его проведении, а также от задержанного. В уголовном процессе все эти лица могут быть допрошены в качестве свидетелей.

Несоблюдение каких-либо из вышеперечисленных требований и условий проведения ОЭ в отношении взяточников является нарушением законодательства и неизбежно приводит к ошибкам в деятельности оперативно-розыскных подразделений и недопустимости части или всех доказательств, сформированных на основании результатов ОРД.

После преобразования результатов ОЭ в уголовно-процессуальную форму могут быть получены следующие из доказательств, предусмотренных ст.74 УПК РФ: показания обвиняемого, свидетеля, заключение и показания эксперта, вещественные доказательства. Свидетелями могут выступать: лицо, сотрудничающее с правоохранительными органами и передававшее предмет взятки; оперативные работники, участвующие в проведении ОЭ; технические сотрудники, задействованные для предоставления, установки, отладки, использования, обработки спецаппаратуры и записи; специально привлеченные незаинтересованные лица, которые непосредственно воспринимали акт приема-передачи предмета взятки (присутствовали при этом, вели наблюдение посредством спецаппаратуры). Они могут свидетельствовать об условиях проведения ОЭ, о последовательности действий оперативных работников, сотрудничающего лица, взяткополучателя, о соответствии фактических действий взяточников и фактов, отображенных на технических носителях, об объективности и достоверности полученной записи, отсутствии в ней каких-либо вставок и изъятий, о полученных результатах.

Прослушивание телефонных и иных переговоров может применяться как на подготовительной стадии, так и непосредственно в ходе ОЭ и при задержании взяточника с поличным. Фонограммы, полученные при этом, и бумажный носитель записи переговоров после возбуждения уголовного дела передаются следователю для приобщения к делу в качестве вещественных доказательств (ст.8 Закона об ОРД). Следователь в свою очередь обязан допросить участников зафиксированных переговоров, тем самым проверить и уточнить их содержание, что, например, В.И. Басков, считает необходимым условием для признания записи доказательством и приобщения к уголовному делу¹. Иная технически зафиксированная информация (например, видеокассеты с записью) тоже имеет самостоятельное доказательственное значение, может быть положена в основу обвинения, а также использоваться для доказывания, при условии ее получения с соблюдением требований УПК РФ (ст.ст. 73, 74, 75).

Общими требованиями к ОЭ являются своевременность, полнота оформления и точное соответствие нормам Закона об ОРД и УПК РФ. Сложность осуществления ОЭ заключается в необходимости «привлечения значительных интеллектуальных, человеческих и финансовых ресурсов»^{[341] [342], а также достижения оптимального сочетания всех возможностей (поведенческих, психологических, технических) по выявлению преступных моментов деятельности разрабатываемого лица. Однако, несмотря на всю сложность его проведения, или благодаря этому, ОЭ позволяет получить целую массу процессуально значимых доказательств (вещественные доказательства, документы, показания и др.).}

Кроме того, ОЭ сам по себе, а также его результаты являются мощной силой, дестабилизирующей сопротивление взяточников усилиям правоохранительных органов, направленных на доказывание субъективной и объективной стороны преступления. Из-за неожиданности, массовости и быстротечности проведения ОЭ и осуществления задержания, у взяточника неизбежно возникает впечатление, что правоохранительные органы располагают объемной информацией о его преступной деятельности, уверенности в своем полном разоблачении, ощущения противостояния ему всего аппарата правоохранительных органов государства, обладания органами всеми возможностями для установления истины (даже если он имеет представление о действительном количественном и качественном состоянии сил и средств, реально направленных на его изобличение). Также взяточник находится в состоянии неосведомленности о предшествующих действиях изобличающих лиц и дальнейших намерениях и действиях органов ОРД. Это состояние взяточника (когда он выведен из равновесия, доступен для контакта и у него нет времени, фактической и психической возможностей оправдываться, придумывать правдоподобные версии и объяснения случившемуся) необходимо использовать для раскрытия преступления, предотвращения лжи и утаивания информации. Следует немедленно или в максимально ближайшее время провести процессуальный допрос преступника, а также убедить собственноручно написать объяснение, признательные показания или осуществить его оперативный опрос с обязательным составлением письменного документа с подписью опрашиваемого.

Анализ массива уголовных дел, проведенный Ю.П. Гармаевым показал, что в 96% случаев, если инициатора взятки брали с поличным, а разговор о передаче взятки был зафиксирован с помощью видео или аудио аппаратуры, то подозреваемые на первых допросах признавали свою вину в получении взятки. Даже если в ходе дальнейшего следствия они меняли свои показания, не признавали умысел на ее получение, то факт и обстоятельства получения предмета взятки ими признавались полностью^[343]. Эти выводы ученого и практика в полной мере были подтверждены изученными нами материалами уголовных дел по фактам взяточничества. Очень эффективные результаты дают обыски по месту работы и жительства задержанного, которые проводятся непосредственно после задержания взяточника. Его обязательно следует поставить в известность об этом факте, что не прибавит ему уверенности в его противодействующих следствию силах, а, напротив, может способствовать даче им правдивых показаний, повысить уровень его беспокойности, готовности идти на сотрудничество с правоохранительными органами.

Вышеизложенное и изученные материалы свидетельствуют о том, что ОЭ в отношении взяточников является правомерным, реально осуществимым и, главное, эффективным OPM по выявлению, пресечению и расследованию дачи-получения взяток, выявлению и установлению взяточников. Как показывает изученная нами следственная и судебная практика, результаты проведения данного ОРМ, отвечающие требованиям действующего законодательства, активно и продуктивно используются в процессе доказывания по уголовным делам о взяточничестве и наряду с другими доказательствами (зачастую полученными также благодаря имеющимся результатам ОРД) кладутся в основу 70% обвинительных приговоров, выносимых судами в отношении взяточников. Можно утверждать, что на сегодняшний день ОЭ является одним из самых эффективнейших способов борьбы со взяточничеством в структуре уголовно-правового преследования. Его более активное применение существенно повысит объективность получаемых сведений о причастности разрабатываемых взяточников к преступной деятельности, даст большие возможности, силы и средства для решения задач их оперативной

разработки.

Как видно из анализа понятия «оперативный эксперимент» и вышеизложенного материала, одной из его главных характеристик является осуществление органами, применяющими ОРД, контроля за совершением преступления. В свете данных обстоятельств абсурдным выглядит предложение В.П. Котина о принятии нормы, согласно которой совершение преступления под контролем правоохранительных органов являлось бы обстоятельством, исключающим ответственность или даже преступность деяния¹. В этом случае проведение ОЭ в отношении взяточников потеряло бы всякий смысл и процессуально-криминалистическое значение, так как его осуществление «продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительными органами уже начавшиеся процессы»^{[344] [345].}

Исходный элемент борьбы с преступностью, которым является уголовное и иное законодательство, - консервативен^[346]. Но и в его рамках правоохранительные органы, при творческом, инициативном и волевом подходе к борьбе с преступностью и при достаточном финансовом сопровождении, способны адекватно противостоять проявлениям преступности, в частности, взяточничеству. Но не все законодательные возможности по тем или иным причинам реализуются.

Так, по нашему мнению, реальной причиной того, что ряд законодательно установленных возможностей противостояния взяточничеству фактически не реализуются и искусственно тормозится развитие практики применения ОЭ по изобличению взяточников, стал поиск законодательных ограничений проведения данного ОРМ. Это привело к парадоксальной ситуации. Авторы, якобы, ратуют за борьбу со взяточничеством, но фактически своими доводами противостоят ей. Называют УК РФ, УПК РФ и Закон об ОРД не соответствующими реалиям противостояния взяткам, толкуют их порой то расширительно, то, наоборот, явно зауживая сферу их правомерного применения^[347]. Эффект таков, что правоприменители разных уровней полагаются на мнение известных ученых и не пользуются законными правами и возможностями при осуществлении своих полномочий, фактически признавая невозможным исполнение своих обязанностей по выявлению, пресечению и расследованию фактов дачи-получения взяток.

При этом практические работники включаются в хор критиков «положения» правоохранительных органов, хотя дело зачастую в непрофессионализме самих сотрудников, нежелании работать и отсутствии политической и собственной воли. Проведенные нами опросы сотрудников правоохранительных органов показали, что большинство из них считают действующее законодательство вполне достаточным для борьбы со взяточничеством (60-70%), а те, кто придерживаются противоположного мнения, не смогли привести каких-либо конкретных предложений о необходимых изменениях, помимо принятия закона о борьбе с коррупцией, о значении которого мы уже упоминали.

Необходимо помнить, что вторая составляющая борьбы с преступностью - деятельность правоохранительных органов - более мобильна, чем первая - уголовное законодательство. Но и эти органы осуществляют свою деятельность лишь на основе закона, ибо иной подход опаснее, чем сама преступность¹. Основными направлениями совершенствования их работы, конечно же, остаются полноценное использование достижений научно-технического прогресса, установление более четких правил борьбы с преступностью, повышение уровня материально-технического и кадрового обеспечения правоохранительной деятельности. Однако за счет этих внедрений сам стержень борьбы с преступностью - собственно технология выявления и раскрытия преступлений - ежедневно меняться не может^{[348] [349]. Поэтому, применительно к ОРД в отношении взяточников, можно утверждать, что в первую очередь должны совершенствоваться известные и законодательно урегулированные приемы, средства и методы ОРД, расширяться возможности ее использования для решения задач уголовного судопроизводства, в том числе - на основе более глубокого и обоснованного анализа их природы и сущности, а также оценки реального соотношения прав личности и задач борьбы с преступностью. Так, сами правоохранительные органы обладают мобильностью, оперативностью и законодательно установленными возможностями, и могут на практике проверить с разумной долей осторожности и практичности все нормативно-правовые положения и теоретические выкладки. Фактически же повсеместно распространено «самоограничение», обусловленное ведущей, порой не совсем или не во всем верной, «линией партии» в лице авторитетных специалистов, которые все же остаются людьми, природе которых свойственно ошибаться.}

Так, по непонятным на мой взгляд причинам, почему-то практика применения ОЭ в отношении взяточников с целью задержания их с поличным ограничивается только таким его видом: инициированную взяткополучателем взятку передает физическое лицо, у которого она требуется или вымогается, под контролем правоохранительных органов. Выступление оперативного работника в роли «пострадавшего» недопустимо. Каковы доказательные аргументы? По нашему мнению, их нет. Ведь по делам об убийствах - «исполнителем» и посредником, по делам о наркотиках - приобретателем, по делам о торговле людьми - стороной сделки, по делам об оружии - продавцами или покупателями могут быть оперативные работники, а вот по взяткам почему-то подобная роль оперсотрудника не допускается. Чем обусловлена эта избирательность при анализе действующего законодательства установить не удалось. В теории в обоснование исключительности дачи-получении взятки в плане порядка осуществления ОРД и недопустимости законодательно предусмотренной активной роли оперативных сотрудников также нет логичных, обоснованных и исчерпывающих аргументов. В то же время практика придерживается этого «табу», но понимание причины ограничения отсутствует, о чем говорят результаты нашего общения с практиками.

Допустим такую ситуацию. Правоохранительные органы обладают достаточной следственной и/или оперативной информацией о том, что конкретное должностное лицо берет взятки, но доказать это процессуальным путем из-за отсутствия прямых доказательств объективно невозможно и/или оперативные мероприятия требуют участия сотрудничающего лица (взяткодателя), а такого нет (прямо никто не заявляет и не признается в даче взятки). Тогда начальник оперативно-розыскного подразделения поручает оперативному сотруднику обратиться к подозреваемому должностному лицу в обычном порядке в качестве простого гражданина по вопросу, поднятие которого обычно вызывает требование взятки (это доподлинно известно по предыдущим случаям).

Оперативный работник попадает на прием, излагает свою законную (а может быть, и незаконную?) проблему и слышит, что чиновник готов ее разрешить, но требует личное вознаграждение. Оперативный работник при этом о взятке не заикался, не намекал о чем-то подобном - просто пришел под вымышленным именем с вымышленным для него предлогом (то есть под прикрытием, зашифровано), а ему - «плати и получишь, что желаешь». Возьмем только прямое требование - просто «дай взятку», без намеков и двусмысленностей. Оперативный работник уточняет: «Вы предлагаете, чтобы я вам заплатил (дал взятку) за то, что мое дело будет разрешено в мою пользу в приемлемые для меня сроки?». Прямой ответ чиновника: «ДА!!!», при этом он называет сумму взятки, место и время передачи, объем и сроки обусловленных взяткой действий (бездействия), перечисляет, какие еще сведения и документы требуются от «просителя». Все это фиксируется с помощью видео- и аудиоаппаратуры. В назначенное время, в названном месте оперативный работник передает должностному лицу оговоренную, инициированную последним взятку, предмет которой индивидуализирован. Осуществляется оперативный эксперимент, задержание с поличным, фиксация всех событий на носители и т.д. и т.п.

Провокационных действий нет и в помине. Все соответствует классическому сценарию, кроме фигуры сотрудничающего взяткодателя - им выступает оперативный сотрудник. По нашему твердому убеждению, полностью основанному на требованиях закона и общеизвестной практики работы оперативных подразделений в части проведения ОЭ по другим видам преступлениям (убийство, торговля наркотиками, оружием, людьми, угон автомобилей), в этом случае будет осуществлен правомерный и допустимый оперативный эксперимент в отношении взяточника без каких либо элементов уголовно наказуемой провокационной деятельности.

Вот эффективный и законный способ осуществления ОРД по делам о взяточничестве, применение которого практически и теоретически легко обосновывается. Осталось только начать его применять. Но ни в теории, ни в практике даже возможность такой формы ОЭ не обсуждалась. Косвенное упоминание о возможности организации оперативного эксперимента без участия «гражданина, к которому с требованием или вымогательством обращается коррупционер», мы нашли только у П.С.Яни, и то в статье, посвященной не этому аспекту^[350]. Обычно предлагают крайность - провокацию, ссылаясь при этом на зарубежный опыт, либо обосновывая ее неизбежность как составного элемента любой криминалистической деятельности (будь то в рамках уголовного процесса или ОРД).

Вместо оперативного работника в вышеизложенной ситуации «ходить на прием» может сотрудничающее лицо, которое, однако, заявителем не является. Представляется, что в этом случае по тем же аргументам оперативная деятельность будет правомерной, а не провокационной. Или еще случай: гражданин, который является работником правоохранительных органов, обращается по собственному вопросу к чиновнику, но слышит требование о взятке. Может он выступить сотрудничающим лицом в проведении ОЭ или его служебное положение посчитается препятствием? А если бы он дал взятку, то его звание и должность явились бы препятствием для привлечения его к уголовной ответственности? - Имеется в виду, правомерным препятствием, а не обусловленным его связями (опять же коррупционными).

Тут же считаем допустимым возможность использования в целях решения задач ОРД по выявлению, изобличению, пресечению и расследованию взяточничества предложение по реализации органами, осуществляющими ОРД в отношении взяточников, права, предусмотренного пп.5 ч.1 ст.15 Закона об ОРД, на создание в установленном законодательством РФ порядке предприятия, учреждения, организации и подразделения, необходимых для решения задач, предусмотренных Законом об ОРД, в том числе, и борьбы со взяточничеством. Однако нам не удалось обнаружить информацию об использовании правоохранительными органами данного права в практике борьбы со взяточничеством, хотя иностранный опыт имеет примеры такого рода выявления и изобличения взяточников. По российскому же законодательству данная деятельность согласно теоретическим измышлениям была бы признана противозаконной, как провокационная. Такие организации создаются для решения частных задач ОРД^[351], но борьба со взяточничеством в их число, к сожалению, не входит, что, по моему мнению, ошибочно. Можно создать предприятия для осуществления деятельности в самых коррумпированных отраслях экономики и с их помощью реализовывать задачи ОРД по противостоянию явлению взяточничества. На каждом этапе деятельности этого предприятия будут неизбежно возникать препятствия для нормального функционирования - требования взяток, устраняя которые правоохранительные органы будут наглядно, системно, постоянно и успешно бороться со взяточничеством в сфере бизнеса и предпринимательской деятельности. Ведь взятки от юридических лиц имеют место чаще и размеры сумм значительно больше.

При допущении со стороны «оперативных» предприятий небольших отступлений от требований гражданского, налогового, административного законодательства предложения дать взятку и тем самым все уладить будут поступать еще чаще. Этим остается только пользоваться оперативным подразделениям в деле защиты интересов граж

дан, общества и государства. В принципе об этом же пишет и Б. Волженкин, когда утверждает, что «простое предоставление возможности совершить преступление, без элементов подстрекательства к нему»¹ является правомерным действием работников, правоохранительных органов. В качестве примера он приводит случай, когда работники отдела собственной безопасности подразделений милиции на глазах у инспектора ГИБДД сознательно нарушают правила дорожного движения, чтобы проверить, как последний поведет себя в данной ситуации. И если тот потребует взятку, то его действия никак не могут считаться спровоцированными, а деятельность оперативных работников, без сомнения, правомерна.

По моему убеждению, данное понимание положений закона об ОРД, основанное на его буквальном и систематическом толковании, разрушает существующие необоснованные искусственные ограничения и узость понимания полномочий оперативных работников по выявлению взяточничества, которые никак не приводят к адекватности мер борьбы с коррупционной преступностью, объективная необходимость которых назрела^{[352] [353] в силу количественного роста и качественного обострения взяточной преступности, а также ее угрозы обществу и государству, масштабного нарушения прав человека и гражданина.}

При всем том, что действующее законодательство наделяет работников правоохранительных органов достаточными средствами борьбы с преступностью, среди оперативных работников бытовало и бытует устойчивое мнение, что без нарушения закона в интересах дела трудно раскрыть серьезное преступление. Через корпоративную философию целесообразного нарушения законов в борьбе с опасными деяниями проходят органы полиции многих стран. Правовое государство такого допустить не может^[354]. Из практики известно немало случаев, когда оперативные мероприятия проводятся не в рамках требований закона^[355]. Эти нарушения, как показывает российский опыт и изученный массив источников, вовсе не достигают цели противостояния преступности, а фактически приводят к непризнанию полученных данных доказательствами. А это не только не способствует раскрытию преступлений, но и приводит к тому, что преступники длительное время не привлекаются к ответственности, а иногда вообще уходят от нее¹. Кроме того, негативными результатами являются снижение степени доверия к деятельности оперативных органов и ее эффективности, дискредитация правоохранительной системы в целом, высокая степень возможности нарушения прав граждан и интересов государства.

Вообще законодательная неопределенность понятия провокации порождает неоднозначность понимания этого термина применительно к ОРД для отграничения правомерных OPM от противоправных и носящих провокационный характер. Так в литературе стали обсуждаться мнения, якобы, провокация допустима как форма борьбы с преступности, что обусловлено разгулом преступности, недейственностью иных мер и т.п. М.И. Ковалев высказывает мнение о допустимости провокации «в крайне редких случаях, если нет других способов доказать виновность преступников»^{[356] [357]. А.А. Мастерков не признает провокацией «ненавязчивое (без долгих уговоров, угроз и т.п.) склонение лица к совершению так называемого мнимого, инсценированного, преступления, которое не может быть доведено до конца по причинам, не зависящим от виновного (в результате мер, предпринятых оперативными сотрудниками)»[358], но, по сути, это все та же провокация. В.П. Бахин[359] считает, что провокация- «это то, без чего не может осуществляться сбор информации, необходимой для раскрытия, расследования и предупреждения преступлений». При этом провокацию он делит на допустимую и недопустимую, которая подталкивает «к совершению тех действий, которые противоправны и опасны для граждан и могут иметь серьезные последствия для судьбы провоцируемого», - совершение им преступления по «наводке» правоохранительных органов, целью которой является его изобличение.}

В.А. Никешкин^[360] ставит провокацию в один ряд с такими законодательно закрепленными мероприятиями как прослушивание телефонных переговоров, оперативное внедрение, предлагая закрепить порядок и пределы применения такой меры законодательно. Н. Егорова^[361] вообще предлагает понимать оперативный эксперимент как чисто провокационно-подстрекательскую деятельность, которая может быть оправдана его конечной целью - изобличение взяточников и привлечение их к ответственности. Cpe-

ди проанкетированных работников правоохранительных органов незначительная часть (всего 2%) указали на необходимость разрешения провокационной деятельности в отношении взяточников. В ответ на это можно сослаться на мнение Н. Зильберштейна^[362], который еще в 1925 году определял провокацию взятки как действия оперативных работников (агентов розыска) по искусственному созданию условий наибольшего благоприятствования созреванию преступного акта до тех необходимых его пределов, которые дают им достаточные основания для проведения задержания. Мотивацией провокации взятки он называет неуверенность агентов розыска, что готовящийся к совершению преступный акт будет ими успешно раскрыт. При этом провокация становится главным возбудителем преступления, подстрекательством к его совершению. Практика применения провокационных методов, по мнению Н. Зильберштейна, свидетельствует о слабости уголовно-розыскного аппарата.

В новом тысячелетии, несмотря на прошедшие десятилетия, кардинальные общественные изменения, усовершенствованную научную доктрину и многие другие факторы, это мнение ученого, по нашему мнению, сохраняет свою справедливость и актуальность. Для правомерности, осуществления ОЭ в отношении взяточников надо четко понимать, что данное OPM и провокация - взаимоисключающие понятия как в общем этимологическом значении, так и применительно к их специфическому уголовноправовому значению. Порядок проведения ОЭ при этом должен отвечать условиям комплексности его осуществления и применяемых при этом оперативно-розыскных мер, способов, приемов и технических средств, исключающих провокационный характер деятельности правоохранительных органов, а также обеспечивать возможность формирования на основе результатов ОРД доказательств преступной деятельности взяточников. Структура оперативного эксперимента по фактам взятки имеет четкое деление на три стадии: 1) подготовительно-организационный этап, 2) фиксирующе- следообразующий (пассивного контроля-фиксации) и 3) этап активного вмешательства. Стоит обязательно учитывать положительную роль применения в ходе осуществления ОЭ разнообразных средств идентификации и фиксации, а также роли специально привлеченных незаинтересованных лиц для проведения данного ОРМ, которые являются гарантом правомерности ОРД и обеспечивают получении объективных и наглядных данных о преступлении и преступниках. В то же время при осуществлении

ОЭ по фактам взяток стоит строго руководствоваться законодательно предусмотренными возможностями в борьбе со взяточничеством, максимально полно, инициативно и творчески использовать эти ресурсы, а не ограничиваться ошибочными мнениями, существующими в теории и практике.

2.2.