§ 1. Категория вреда в уголовном праве и оперативно-разыскном законодательстве

Несмотря на достаточно широкое распространение, термин «вред» как в научном языке и законодательной практике, так и на общебытовом уровне не имеет общепринятого определения.

В зависимости от различных обстоятельств это слово может пониматься совершенно по-разному.

Этот термин употребляется в Конституции Российской Федерации, согласно которой: «Каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц.» (ст. 53). О вреде говорится и в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях. Этот термин упоминается при характеристике крайней необходимости (ст. 2.7); целей административного наказания (ст. 3.1); мер административного наказания (ст. 3.4); возмещения морального вреда, причиненного административным правонарушением (ст. 4.7) и в других статьях. Кроме того, синонимично употребляются понятия «вредные последствия» (ст. 2.2, 4.2); «ущерб» (ст. 5.13, 7.17 и др.); «убытки» (ст. 3.5, 15.30, 15.21).

В теории административного права достаточно распространенным является мнение, что административное правонарушение обладает таким признаком, как общественный вред (общественная опасность)^[105]. При этом само понятие вреда, как правило, не раскрывается, а если и разъясняется, то через определения сущности вреда в материальном праве^[106].

В уголовно-процессуальном законодательстве также применяется анализируемая категория. Например, непосредственно термин «вред» употребляется в ст. 5 УПК РФ (Основные понятия), ст. 11 (Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве), ст. 20 (Виды уголовного преследования), ст. 23 (Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации) и др. Слово «ущерб», которое используется в качестве синонима слова «вред», встречается в ст. 28.1 (Прекращение уголовного преследования по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности), ст. 45 (Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя), ст. 125 (Судебный порядок рассмотрения жалоб) и др. В ч. 1 ст. 42 (Потерпевший) законодатель классифицирует вред на физический, имущественный и моральный. Более того, в теории уголовного судопроизводства предлагается даже законодательно закрепить понятие экологического вреда^[107].

Наиболее широко категория вреда используется в гражданском праве. Именно ГК РФ в самом общем виде указывает на вред и определяет его виды. Этот термин встречается во всех четырех частях Гражданского кодекса Российской Федерации. Часть вторая ГК РФ содержит целую главу, посвященную обязательствам вследствие причинения вреда (гл. 59). Помимо собственного обозначения, в гражданском законодательстве вред раскрывается через использование слов «убытки» и «ущерб». Иными словами, эти термины из одного логического и семантического ряда.

Термин «вред» для гражданского права имеет одно из центральных значений. Видимо, это и обусловливает постоянный и повышенный интерес к категории вреда в цивилистике^[108]. Наиболее распространенным в гражданском праве является определение вреда, данное в свое время М. М. Агарковым. Он предлагал под ним понимать «всякое умаление того или иного личного или имущественного блага», а вред, нанесенный имуществу и выраженный в денежной сумме, называть убытком^[109].

Так, в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 2002 год при толковании ст. 1084-1094 ГК РФ (§ 2 гл. 59 Возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина) говорится, что «под вредом понимается материальный ущерб, который выражается в уменьшении имущества и (или) умалении нематериального блага»^[110].

Вместе с тем категория «вред» не только упоминается непосредственно в уголовном законодательстве, так и находится в основе многих уголовноправовых понятий и определений, используемых в теории уголовного права. Более 250 лет назад Чезаре Беккариа писал, что «настоящим мерилом пре- ступлений является вред, причиненный им обществу»^[111]. Этот индикатор социальной опасности используется в законодательстве и в современный период. На сегодняшний день в Уголовном кодексе РФ термин «вред» употребляется наиболее часто. Данное слово используется более чем 130 раз в 93 статьях (39 раз в 21 статье Общей части и 94 раза в 72 статьях Особенной части).

Под вредом в уголовном праве, на наш взгляд, следует понимать возникшие вследствие совершения деяния такие изменения объективной действительности, которые выражаются в разрушении или деформации социальных связей, охраняемых уголовным законом. В целом рассматриваемую категорию нельзя однозначно отнести исключительно к негативным понятиям. Социальное содержание вреда не только относительно, но и зависит от множества факторов и прежде всего от интересов общества. В зависимости от социального (материального) и формального содержания в уголовном праве вред подразделяется на преступный (употребляется в негативном плане) и не являющийся преступным (может быть как общественно опасным, так и социально полезным или нейтральным).

Исследованием и анализом преступного вреда в уголовном праве занимались немногие авторы. Среди них следует отметить прежде всего С. В. Землюкова, который более 20 лет назад посвятил этой проблеме свое докторское исследование^[112].

- конструктивный элемент преступного деяния, свидетельствующий об окончании преступления - достижении поставленной цели или реализации созданной действиями лица опасности;

- нарушенное состояние охраняемых законом общественных отношений, при котором существенно снижены либо утрачены их социально полезные свойства;

- объективный критерий тяжести совершенного деяния, подлежащий учету при привлечении к уголовной ответственности, квалификации преступлений и назначении наказания^[113].

Проблемы рассматриваемой категории были также исследованы И. В. Бондаренко, который под уголовно-правовым вредом понимает неблагоприятные, социально опасные последствия, которые наступают в результате преступного посягательства на конкретные общественные отношения, то есть те, которые и выражаются (объективизируются) в форме социально вредных деформаций в структуре таких отношений^[114].

Следовательно, понятие преступного вреда употребляется, как правило, применительно к двум случаям: во-первых, будучи аккумулированным в общественной опасности и представляющий ее основное содержание, как ее синоним и фактически признак преступления, другими словами, говоря о преступлении, мы всегда подразумеваем его вредоносность; во-вторых, в качестве объективного признака (объекта преступления и объективной стороны) состава преступления.

Оценку причинения уголовно-правового вреда необходимо проводить в первую очередь во взаимосвязи с одним из центральных признаков преступления - его общественной опасностью.

Способность преступного посягательства причинять существенный вред охраняемым уголовным законом отношениям есть объективное свойство преступления. Выделение вреда в качестве признака понятия преступления происходит опосредованно через раскрытие содержания общественной опасности. В науке уголовного права эту категорию (вред) традиционно определяют как материальный признак общественно опасного деяния, который раскрывает его социальную сущность.

В научной литературе при определении общественной опасности преступления, как правило, указывается на способность противоправного деяния причинять существенный вред охраняемым уголовным законом объектам (интересам, ценностям, благам)^[116]. В данном случае вред является не только признаком преступления, но и критерием, отграничивающим его от малозначительного деяния. Так, качественно-количественным индексом измерения вреда, характеризующим преступление, является его «существенность», которая, в свою очередь, является относительно-оценочной категорией. Например, для признания тайного хищения преступным необходимо, чтобы, согласно ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ, сумма похищенного превышала две тысячи пятьсот рублей (количественный показатель) и/или использовался квалифицированный способ совершения деяния (качественный показатель), например кража, совершенная с незаконным проникновением в жилище (п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ).

Однако для значительной части составов преступлений Особенной части УК РФ определение существенности вреда является достаточно сложным делом, зависящим от множества обстоятельств. Наиболее наглядно это проявляется в преступлениях против чести и достоинства (например, ст. 128.1 УК РФ), должностных преступлениях, повлекших за собой нарушение прав и свобод человека, интересов общества и государства (например, ст. 285, 286), и других составах преступлений с оценочными признаками.

Вред имеет объективный характер, и в теории уголовного права вред упоминается при характеристике объекта преступления или объективной стороны состава преступления. Так, в специальной литературе получило распространение мнение, согласно которому объектом преступления является то благо, которому преступление причиняет вред либо создает угрозу причинения такого вреда^[117].

Однако наиболее часто этот термин используется при характеристике объективной стороны состава преступления. В частности, понятие общественно опасных последствий в различных юридических источниках раскрывается через обобщенную категорию «вред»^[119].

В некоторых случаях понятие вреда фактически подменяет собой понятие последствий. Например, по мнению С. В. Краснопеева, к общественно опасным последствиям преступления относится реальный вред, причиняемый общественным отношениям, «выражающийся в совокупности причинно связанных с преступным поведением негативных изменений, которым подвергаются социальные, правовые, экономические, нравственные и иные ценности общества»^[120].

В таких случаях совершенно логично возникает вопрос о соотношении смежных понятий. Системный анализ норм Уголовного кодекса РФ позволяет нам сделать вывод о том, что понятие вреда является родовым и включает в себя несколько более узких по своему содержанию категорий^[121]. Так, в УК РФ вред, помимо собственного значения, выражается в ущербе, убытках, тяжких последствиях. В некоторых случаях в уголовном законе используются конкретные формы выражения вреда: причинение смерти человеку (ст. 105 УК РФ и др.); прерывание беременности или потеря зрения или психическое расстройство и др. (ст. 111 и др.); заражение венерической болезнью, ВИЧ-инфекцией (ст. 121, 122, 131 и др.); отравление людей (ст. 236); массовая гибель животных (ст. 246 и др.); загрязнение, отравление или заражение окружающей среды (ст. 247); распространение эпидемий или эпизоотий (ст. 248) и т. д.

В уголовно-правовой литературе преступный вред, как правило, разделяется на материальный и нематериальный. В теории уголовного права предлагается и другая систематика. Так, например, Э. Э. Нагиева предлагает различать вред, входящий в состав преступления, который влияет на квалификацию преступного деяния, и вред, причиненный преступлением, который подлежит возмещению^[122].

Материальные следы лежали в основе формирования понятия состава преступления (corpus delicti) еще в германском уголовном праве в XVI - XVII столетиях. Без вещественных предметов (например, трупа) не могло быть и преступления^[123]. В современном уголовном праве материальный вред - это прежде всего последствия имущественного характера, например, уничтожение или повреждение имущества. К материальному вреду относится и вред жизни или здоровью человека, например, наступление смерти или причинение телесных повреждений. Его принято называть «физический вред», он всегда связан с негативными изменениями в организме человека (органический характер вреда).

Наиболее часто встречающейся в УК РФ формой материального вреда является ущерб. Это последнее понятие является составной частью уголовноправового вреда как обобщенной категории, то есть между ними существует соотношение как между целым и частью. Термин «ущерб» в уголовном законодательстве употребляется 105 раз (8 раз в 4 статьях Общей части и 97 раз в 49 статьях Особенной части). Во всех случаях понятие «ущерб» применяется к последствиям, имеющим имущественный характер и исчисляемым в денежном выражении. Так, в статьях Особенной части УК РФ размер ущерба в значительном числе случаев регулируется примечаниями к уголовноправовым нормам и, как правило, определяется в рублях. Например, значительный ущерб от совершения кражи не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей (примеч. 2 к ст. 158 УК РФ), а крупным ущербом за ряд преступлений в сфере экономической деятельности считается ущерб в сумме, превышающей два миллиона двести пятьдесят тысяч рублей, особо крупным - девять миллионов рублей (примечание к ст. 170.2). Точное установление размера ущерба, разумеется, влияет на квалификацию посягательства, а также позволяет отграничивать преступление от малозначительного деяния.

В юридической литературе встречаются мнения о том, что понятия «вред», «ущерб», «убытки» являются синонимами^[124]. На наш взгляд, эта точка зрения не соответствует не только гражданскому, но и уголовному законодательству. В УК РФ прямо предусмотрен подчиненный характер ущерба по отношению к вреду. Это прослеживается в нормах, где встречаются оба термина. Так, в отдельных положениях уголовного законодательства об освобождении от уголовной ответственности или наказания в качестве условия указывается на то, что виновное лицо должно возместить причиненный ущерб или иным образом загладить вред, причиненный в результате преступления (ч. 1 ст. 75 УК РФ; ч. 4.1 ст. 79; ч. 4 ст. 80; примеч. 3 к ст. 178). Из этого следует, что ущерб можно компенсировать, то есть предоставить эквивалент его стоимости. Вред же можно «загладить» и иным способом, так как он не всегда носит имущественный характер.

В других случаях ущерб упоминается вместе с вредом здоровью [ч. 1 и ч. 2 ст. 163 УК РФ (Вымогательство); ч. 1 ст. 215.1 (Прекращение или ограничение подачи электрической энергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения); ч. 1 ст. 216 (Нарушение правил безопасности при ведении горных, строительных или иных работ)], а также вместе с иными тяжкими или общественно опасными последствиями [ч.1, п. «в» ч. 2 ст. 205 (Террористический акт); ч. 1 и ч. 2 ст. 207 (Заведомо ложное сообщение об акте терроризма); п. «б» ч. 2 ст. 281 (Диверсия)].

При рассмотрении вопроса о вреде некоторую сложность представляет его определение через понятие «убытки». В ГК РФ (п. 2 ст. 15) говорится об убытках прежде всего в связи с их возмещением. Для этого выделяют два элемента: реальный ущерб («положительный ущерб») и неполученные доходы (упущенная выгода).

Реальный ущерб - это прежде всего расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также прямая утрата или повреждение его имущества. Упущенная выгода - это неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено.

В Уголовном кодексе РФ упущенная выгода прямо не предусматривается в качестве разновидности вреда. Однако исходя из логико-юридического анализа отдельных норм следует сделать вывод о том, что об этом виде последствий речь все же может идти. Это касается прежде всего преступлений в сфере экономики (ст. 165 УК РФ (Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием), ч. 2 ст. 169 (Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, причинившее крупный ущерб), ст. 180 [Незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг)], ч. 3 ст. 183 (Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, причинившие крупный ущерб) и др.).

Вместе с тем в уголовном законодательстве имеется исключение из приведенных правил. Так, ст. 104.3 УК РФ называется «Возмещение причиненного ущерба». Однако в содержании нормы условия возмещения такого ущерба раскрываются через понятие вреда, то есть эти два термина употребляются как синонимы. В связи с этим было бы логично такую норму называть «возмещение причиненного вреда». Но в приведенной статье, судя по всему, имеют место недостатки законодательной техники.

Следующая форма преступного вреда - это та, которая не имеет материального содержания. Классификация такого вреда представляется достаточно широкой. Он может быть причинен правам и законным интересам граждан, организаций, обществу или государству, бывает политическим, идеологическим либо организационным. Такого рода вред характерен для преступлений против свободы, чести и достоинства личности (гл. 17 УК РФ); половой неприкосновенности и половой свободы личности (гл. 18); конституционных прав и свобод человека и гражданина (гл. 19); семьи и несовершеннолетних (гл. 20); общественной безопасности (гл. 24); здоровья населения и общественной нравственности (гл. 25) и др. Например, организационный вред может состоять в нарушении нормальной деятельности организаций и учреждений при дезорганизации деятельности учреждений, обеспечивающих изоляцию от общества (ст. 321 УК РФ). Нормальная деятельность в данном случае - это та, которая подчиняется установленному правопорядку и/или регулируется нормативными актами.

К нематериальному вреду также относится умаление личных благ и неимущественных прав конкретного человека. В данном случае речь идет о так называемом моральном вреде, под которым в соответствии со ст. 151 ГК РФ понимаются физические или нравственные страдания. Через аналогичные признаки раскрывает эту категорию и высшая судебная инстанция. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда»^[125] под таким вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями, посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т. п.) или нарушающими его личные неимущественные либо имущественные права.

Описание морального вреда как страданий означает, что действия причинителя вреда обязательно должны найти отражение в сознании потерпевшего, вызвать негативную психическую реакцию. Это выражается в форме негативных ощущений (физические страдания) или эмоциональных переживаний (нравственные страдания). Переживания, в свою очередь, могут быть в виде страха, стыда, унижения или иного неблагоприятного в психологическом аспекте состояния^[126]. Примером может служить вред, наносящийся клеветой, когда порочат честь и достоинство гражданина либо подрывают его репутацию (ст. 128.1 УК РФ). Такой вред подлежит компенсации в гражданско-правовом порядке^[127].

Анализируя нематериальный вред, следует сказать, что его виды достаточно многообразны. Формулируя такие последствия в уголовно-правовой норме, законодатель иногда описывает фактически невообразимые его варианты. Так, при описании признаков возбуждения ненависти либо вражды, а равно унижения человеческого достоинства говорится о возможности унижения достоинства группы лиц (ст. 282 УК РФ). Мы не можем согласиться с буквальным толкованием этого положения и поддерживаем тех авторов, которые считают, что достоинство присуще только отдельной личности. Г руппа лиц таким качеством обладать не может^[128].

По своему содержанию понятие «преступный вред» нередко синони- мизируется с понятиями «преступные последствия» и «результат преступления». В данном случае мы согласны с мнением А. П. Козлова о том, что результат (последствие) и вред выступают в качестве двух сторон одного явления - «преступного изменения объективного мира: одна сторона обращена к действию как производителю изменений, а вторая - к общественному отношению как «жертве» изменения»^[129]. Из приведенного тезиса следует очевидный вывод, состоящий в том, что общественно опасные последствия, а значит, и вред как их выражение имеют значение только для конструирования объективной стороны состава преступления. Законодатель формализует вред только в тех пределах, которые, по его мнению, необходимы для признания деяния преступлением. Но это совсем не исключает существование вреда, направленного на прерывание или деформацию общественных отношений, охраняемых уголовным законом. Таким образом, в рамках учения о составе преступления вред является связующим звеном между объективной стороной состава преступления и объектом преступления.

Однако в теории уголовного права имеет место неоднозначная позиция относительно вредоносности (наличия общественно опасных последствий) преступлений с формальными и усеченными составами, а также неоконченных преступлений. При раскрытии собственной позиции по данному вопросу отметим: еще С. Н. Таганцев считал, что любое преступление повреждает правоохраняемый интерес, другими словами, нельзя «себе представить какого- либо человеческого действия, которое бы не сопровождалось изменениями внешнего мира»^[130]. Аналогичных взглядов придерживаются и представители современной доктрины уголовного права, мнения которых мы разделяем. Так, Г. П. Новоселов считает, что преступные последствия в их действительном смысле представляют собой «факт порождаемых преступлением изменений окружающего мира»^[131]. Н. Ф. Кузнецова совершенно справедливо указывала на принципиальную невозможность существования безвредных преступлений^[132].

Правильно полагает Ю. Е. Пудовочкин, что «нет преступлений, которые не влекли бы за собой негативных изменений в объекте охраны»^[133].

На наш взгляд, любое правонарушение, а тем более преступление, является общественно вредным. Преступное посягательство дезорганизует урегулированные правом общественные отношения, вносит в общество негативные изменения уже тем, что нарушает общественный порядок, совершается вразрез с нормами права, закрепляющими общественную дис- циплину^[134].

Другими словами, если бы такие деяния были безвредными, то они не были бы общественно опасными и не признавались бы преступными. Социальный вред всегда влечет за собой неблагоприятные изменения в окружающей действительности и соответственно в объектах правовой охраны. Всегда есть негативные социальные последствия от совершения любого посягательства, независимо от того, является ли оно по своей конструкции материальным, формальным, усеченным или так называемым составом создания опас- ности^[135].

Последний достаточно редко упоминается в качестве самостоятельной классификационной единицы и, как правило, рассматривается либо как разновидность формального^[136] либо материального^[137] составов преступлений. В качестве аргумента отнесения «составов создания опасности» к материальным авторы указывают на то, что факт создания опасности и является самим последствием преступления^[138] либо что такие последствия возможны в будущем^[139]. Позволим себе не согласиться с приведенными мнениями. Мы поддерживаем тех авторов, которые считают, что создание опасности является признаком общественно опасного деяния^[140], последствия которого находятся за рамками формального закрепления в статье УК РФ, поэтому в данном случае, на наш взгляд, правильнее говорить о подвиде формальных составов.

Как было сказано выше, вред является обязательным признаком любого преступления. Однако следует отличать последствия как конструктивный признак состава преступления, получивший юридическое отражение в уголовно-правовой норме, и последствия, находящиеся за пределами формализованной конструкции. В тех случаях, когда вред от преступления нормативно не отражен в диспозиции уголовно-правовой нормы (формальные и усеченные составы преступлений), это не означает, что его не существует в общественной практике. Законодатель использует конструкции таких составов преступлений, когда невозможно конкретно определить характер общественно опасных последствий либо когда существуют значительные трудности (в том числе процессуального характера) при таком определении. Нередко законодатель не включает вредные последствия в состав преступления, когда преступное деяние имеет высокую степень общественной опасности уже в момент совершения самого преступного посягательства (например, разбой, пиратство).

В формальных и усеченных составах преступлений социально - негативные изменения (опасный для социума вред) не принимаются во внимание при установлении основания уголовной ответственности. Разумеется, такие неблагоприятные последствия могут иметь и другое уголовно-правовое значение: для назначения наказания, для определения его размера, при учете в качестве отягчающего обстоятельства и т. п. Соответственно деление составов преступлений на материальные, формальные и усеченные связано только с содержанием объективной стороны, с определением лишь указанных в законе конкретных последствий и моментом окончания преступного посягательства.

Для наглядности приведем пример с незаконной куплей-продажей наркотических средств. Предположим, что продавец совершает преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а покупатель - ч. 1 ст. 228 УК РФ. Оба состава являются формальными. По мнению законодателя, общественная опасность таких преступлений заключается уже в самом факте совершения деяния. Для установления преступности действий покупателя и продавца не имеет значения, с какой целью приобретались наркотики. Диспозициями соответствующих статей не предусматривается никаких последствий. Тем не менее это не исключает наличие социально опасного вреда, который находится за рамками объективной стороны. Вред в рассматриваемом случае причиняется объектам уголовно-правовой охраны: во-первых, общественной безопасности и общественному порядку (родовой объект); во- вторых, здоровью населения и общественной нравственности (видовой объект); в-третьих, общественным отношениям, складывающимся в связи с охраной здоровья населения, которые фактически являются результатом законно установленного порядка оборота наркотических средств (непосредственный объект). Вследствие этого в данном случае прерываются связи, сложившиеся по поводу соблюдения этого порядка, который определяется рядом нормативных актов, в первую очередь Федеральным законом от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»^[141]. Другими словами, реальный вред причиняется, но он находится за рамками конструкции ст. 228 и 228.1 УК РФ.

Вред также рассматривается и в усеченных составах преступлений. При их совершении он не имеет значения для квалификации. Однако это не исключает его объективного существования. Так, при совершении разбоя (ч. 1 ст. 162 УК РФ) вред в конечном счете выражается в прерывании общественных отношений, состоящих в недопущении действий, направленных на противоправное завладение чужим имуществом с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия.

Следует отметить, что аналогичным образом определяется вред неоконченного преступления и деяния соучастника преступления. Предположим, что лицо решило совершить убийство своего родственника и для этого приискало исполнителя преступления. Однако виновные на данной стадии преступного деяния были задержаны. Вред в данном случае состоит в деформации социальных связей, сложившихся в обществе по поводу неприкосновенности жизни человека и недопустимости совершения приготовительных действий к убийству. Конечно, объем вреда (степень общественной опасности) в данном случае гораздо меньше, чем при покушении или оконченном преступлении. При приготовлении к преступлениям небольшой или средней тяжести вред причиняется настолько малый, что это фактически делает такие деяния малозначительными, исключающими уголовно-правовые последствия. Вместе с тем приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлениям влечет за собой существенные негативные изменения в общественных отношениях. Именно по этой причине законодатель в таких ситуациях установил уголовную ответственность (ч. 2 ст. 30 УК РФ).

Во всех приведенных случаях общественные отношения, которым причиняется вред, возникают и существуют не сами по себе, а имеют правовую основу. Центральными здесь являются положения ч. 2 ст. 15 Конституции РФ, в соответствии с которыми граждане обязаны соблюдать как Основной Закон, так и другие законы, в том числе предписания материального права о запрете совершения определенных деяний.

Переходя к анализу вреда, не являющегося преступным («непреступный» - в широком смысле слова), отметим, что под ним следует понимать такой вред, который имеет внешнее сходство с преступлением (преступным вредом), но не признающийся таковым в силу отсутствия общественной опасности и/или противоправности. Ввиду схожести классификация непреступного вреда идентична формам проявления результата преступного деяния (материальный вред, нематериальный и т. д.).

Юридическая природа рассматриваемого вреда имеет дуалистичный характер. Исходя из совокупности социального и формального критериев, правильным, на наш взгляд, будет выделить два его вида - непреступный вред в узком смысле и правомерный вред.

Непреступный вред в узком понимании по социальному значению близок к преступному и считается общественно опасным. С формальной позиции такой вред не является разрешенным. Однако законодатель не признает соответствующие деяния и преступлениями.

В основе непреступности такого вреда лежат определенные обстоятельства. Они, как правило, обусловлены следующими социальнопсихологическими факторами: 1) проявлением гуманизма - при совершении деяния лицом, не достигшим возраста уголовной ответственности (ст. 20 УК РФ); 2) определенными интеллектуально-волевыми свойствами лица - состоянием невменяемости (ст. 21); 3) отсутствием вины - при невиновном причинении вреда (ст. 28); 4) наличием в деянии небольшой общественной опасности - приготовлением к преступлениям небольшой или средней тяжести (ч. 2 ст. 30); 5) стимулированием отказа от доведения преступления до конца и причинением более тяжких последствий - добровольный отказ от преступления (ст. 31)^[142].

Учитывая формальный критерий, такой вред не является преступным. В случае причинения вреда при указанных обстоятельствах принято говорить об исключении уголовной ответственности^[143].

Правомерный вред, в отличие от непреступного в узком смысле слова, имеет позитивное значение. С позиции социального содержания его принято называть социально допустимым или общественно полезным^[144]. Мы согласны с В. И. Михайловым в том, что в основе допустимости вреда находится представление социума о вынужденности таких действий^[145]. Сущность же полезности составляет, по справедливому мнению В. Н. Кудрявцева, желательность для общества тех или иных действий в конкретной обстановке^[146]. Исходя из этого критерия именно к правомерному вреду следует относить вред, причиняемый при осуществлении оперативно-разыскной деятельности.

О вреде в оперативно-разыскной науке упоминается редко. Один из немногих авторов, который причинение вреда правоохраняемым интересам называет обязательным объективным признаком оперативно-разыскной деятельности, является А. Ю. Шумилов^[147]. Большинство же других ученых пишут об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативноразыскных мероприятий^[148]. Данное обстоятельство объясняется тем, что такая формулировка получила нормативное закрепление. В Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» оно употребляется шесть раз, пять из которых в ст. 9, которая называется «Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий». Вместе с тем это словосочетание по своей юридической природе является родственным с содержанием понятия вреда объектам уголовно-правовой охраны. В последнем случае вред практически всегда затрагивает права и свободы, предусмотренные

Конституцией Российской Федерации. Кроме того, на внешнюю схожесть с преступлением в таких случаях указывает и Конституционный Суд Российской Федерации, который в своем определении отметил, что проведение ряда оперативно-разыскных мероприятий «может содержать объективные (формальные) признаки преступления»^[149].

Продолжая анализ уголовно-правового значения правомерного вреда, обратим внимание на некоторую парадоксальность ситуации. В одном словосочетании находят свое выражение два противоположных понятия. С одной стороны, имеет место полезное или допустимое для общества (правомерное) деяние, с другой - это деяние влечет за собой изменения в объективной действительности (вред) и имеет сходство с преступлением. На схожесть правомерного вреда с преступными деяниями неоднократно указывалось и в специальной литературе^[150]. Подтверждением этому служит то, что каждая статья гл. 8 УК РФ начинается со слов «не является преступлением», то есть обращается внимание на отсутствие именно социально-негативного характера вреда. Следовательно, употребление в теории уголовного права формулировки «деяние, внешне схожее с преступлением» вполне применимо, по нашему мнению, к правомерному вреду.

Несмотря на то что исследуемая категория является необходимым элементом института обстоятельств, исключающих преступность деяния, в теории отечественного уголовного права непосредственно проблеме правомерного вреда посвящено ограниченное количество работ. Наиболее полно, на наш взгляд, эти вопросы рассмотрены А. А. Арямовым^[151] и В. И. Михайловым^[152]. Последний исследует данный правовой феномен сквозь призму так называемых уголовных правоотношений вреда.

В то же время, если говорить об отраслевой принадлежности юридической категории правомерного вреда, следует обратить внимание на то, что данный вопрос исследовался в уголовном праве^[153]. С формальной точки зрения такой вред и условия его причинения, должны быть предусмотрены уголовным законом. Как правило, речь идет о гл. 8 УК РФ об обстоятельствах, исключающих преступность деяния либо о примечаниях к конкретным статьям Особенной части (например, примечание к ст. 151 УК РФ).

Однако факт уголовно-правовой принадлежности не является совершенно очевидным. Существует достаточно большая масса нормативных актов, не относящихся к уголовному законодательству, в которых идет речь о возможности причинения правомерного вреда. В связи с этим, говоря о юридическом закреплении такой дефиниции в зависимости от ее уголовноправового значения, следует, на наш взгляд, различать три группы норм о правомерном вреде. Во-первых, это нормы, сочетающие в себе процессуальный и материальный характер. Во-вторых, нормы, конкретизирующие положения уголовного закона. В-третьих, это нормы, предусматривающие новые обстоятельства, исключающие преступность деяния по отношению к действующей законодательной системе.

Первая группа юридических установлений состоит в детальном описании определенного порядка совершения действий, фактически выражающихся в причинении вреда объектам уголовно-правовой охраны. Это, например, некоторые следственные действия и уголовно-процессуальные меры принуждения (обыск, выемка, заключение под стражу и др.), а также отдельные оперативно-разыскные мероприятия. К числу последних относятся: контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, получение компьютерной информации, а также оперативно-разыскные мероприятия, проведение которых связано с необходимостью проникновения в жилище. Отличительной чертой таких действий является то, что они, как правило, достаточно подробно регламентируются в соответствующих законах и чаще всего сопровождаются санкцией (согласием или разрешением) либо руководителя правоохранительного органа, либо суда.

По нашему мнению, такого рода нормы в своей основе фактически сочетают процессуальные и материальные начала, а значит, встает вопрос об их соотношении с уголовным правом. Несмотря на то что межотраслевым связям материального и процессуального права посвящались специальные исследования^[154], вопросы уголовно-правовой природы процессуальных норм, предусматривающих возможность причинения вреда, не получили достаточного научного обоснования^[155]. Социальная полезность и допустимость предусмотренного в них поведения должностных лиц считается «не вызывающими сомнений». Именно такой ответ на вопрос о необходимости уголовно-правовой оценки прослушивания телефонных переговоров дали 46,2 % практических сотрудников правоохранительных и судей. Еще 19,2 % - посчитали, что подобные нормы имеют исключительно процессуальный характер и предусмотренные в них действия не требуют уголовно -правовой оценки. Оставшиеся 34,6 % респондентов высказали мнение о необходимости оценивать рассматриваемое оперативно-разыскное мероприятие с пози- ций гл. 8 УК РФ об обстоятельствах, исключающих преступность деяния (прил. 1).

Приведенные данные социологического исследования указывают на отсутствие единства взглядов по данному вопросу. Вместе с тем этот аспект проблемы является предметом исследований в немецком уголовном праве. Так, по мнению У. Хелльманна при расследовании уголовного дела правоохранительные органы, заключая обвиняемого под стражу, проникая в жилое помещение, применяя насилие при оказании сопротивления, нарушают правоохраняемые блага. В соответствии с немецким уголовным законодательством такие действия подпадают под соответствующие составы преступлений. Однако ввиду их нормативного закрепления в уголовно-процессуальном законодательстве они становятся дозволенными. В таких случаях «уголовнопроцессуальные нормы являются уголовно-правовыми основаниями, исключающими преступность деяния»^[156]. В другой работе У. Хелльманн подчеркивает, что основой допустимости таких мер будет их соразмерность c предотвращаемым вредом^[157]. По нашему мнению, в целом с такой позицией следует согласиться.

Анализируя рассматриваемую группу норм, следует обратить внимание на то, что нельзя говорить о причинении вреда объектам уголовно-правовой охраны при использовании в целях конспирации, при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, документов, зашифровывающих личность лица, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций, подразделений, помещений и транспортных средств^[158]. Данный вывод объясняется тем, что в большинстве случав, когда совершаются подобные действия, они имеют схожесть с объективной стороной составов преступлений, предусмотренных статьями Особенной части УК РФ с бланкетными диспозициями. Это, например, незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица (ст. 173.1); незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица (ст. 173.2) и др. Соответственно общественная опасность этих преступлений напрямую зависит от наличия или отсутствия установленного порядка выдачи и использования соответствующих предметов. Законность же таких деяний предусматривается п. 4 ч. 1 ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Вторая группа в нашей классификации - это конкретизирующие нормы. Они представляют собой фактически комментарий уголовных правоположений. В них более подробно описывают частные случаи уже существующих обстоятельств, исключающих преступность деяния. Однако здесь имеет место не конкуренция с уголовно-правовыми нормами, а их дополнение^[159]. Как пишет С. В. Пархоменко, в других отраслях законодательства регламентируются не отдельные обстоятельства, исключающие преступность деяния, а «различные аспекты их проявления»^[160]. Ничего нового (в уголовно-правовом смысле), как правило, они не несут и не регулируют уголовно-правовых отношений. В случае противоречия со статьями гл. 8 УК РФ применению, ввиду предмета правового регулирования, подлежат нормы уголовного законодательства^[161].

Их основная роль (предназначение) состоит в конкретизации и детализации действий специальных субъектов в определенной обстановке. В организационном плане они влекут за собой повышение внимания, формирование чувства ответственности лиц, их использующих, создание впечатления повышенной правовой защищенности, а в конечном итоге стимулирование и повышение эффективности соответствующего вида деятельности. Для адресатов, которым может быть причинен указанный в нормах- комментариях вред, они имеют общепредупредительное значение. К таким нормам относятся, например, положения раздела V Закона РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»^[162]; главы 5 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции»^[163]; ст. 22 Федерального закона от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму»^[164] о правомерном причинении вреда; главы 3 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 226-ФЗ «О войсках национальной гвардии Российской Федерации»^[165] о применении физической силы, специальных средств, оружия, боевой и специальной техники и т. д.

Достаточно большое количество описанных законов приводит к тому, что в теории высказываются мнения, указывающие на несоответствие норм о правомерном вреде объектам уголовно-правовой охраны предмету соответствующей отрасли. Как следствие, делаются предложения о выделении из числа уголовно-правовых категорий норм об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, и отнесении их к другим отраслям законодательства. Так, В. Н. Козак считал, что институт крайней необходимости не относится к числу уголовно-правовых, а является частью государственного права^[166]. Н. Д. Дурманов, полагал, что обстоятельства, исключающие противоправность «необязательно должны относиться к уголовному праву, так как последнее трактует о преступлениях и наказаниях, здесь же речь идет об одном из правомерных действий»^[167]. Отдельные ученые считают неправильным включение в гл. 8 УК РФ всех обстоятельств, исключающих преступность деяния, так как «в этом случае возникнет обременительная и не оправданная во всех отношениях необходимость процессуальной проверки каждой, даже самой заведомо правомерной ситуации, связанной с данными обстоятельствами»^[168]. В. И. Михайлов рассматривает в качестве равнозначных ситуации причинения правомерного вреда, предусмотренные в гл. 8 УК РФ и в иных нормативных актах Российской Федерации^[169].

Оппонируя указанным выше авторам, отметим, что, на наш взгляд, отраслевую принадлежность в данном случае следует определять исходя из объекта причинения вреда, а следовательно, и предмета правового регулирования. Если вред причиняется объектам уголовно-правовой охраны, то, очевидно, логичным является то, что и исключение преступности таких деяний должно определяться также Уголовным кодексом РФ. Аналогичную позицию занимают и другие исследователи проблемы^[170].

Третья группа норм других отраслей законодательства фактически вторгается в сферу действия уголовного права путем его дополнения собственными положениями о правомерном вреде. Таким образом, возникает конкуренция норм разных отраслей. К числу таких примеров можно отнести ч. 4 ст. 16 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» о правомерном вреде при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, ч. 3 ст. 7 и ч. 2 ст. 8 Федерального закона «О противодействии терроризму» о возможности уничтожения воздушного судна и плавательного средства при пресечении террористического акта и др.

На наш взгляд, подобного рода коллизии должны решаться в пользу материального права. О приоритете уголовного законодательства в этом вопросе можно сделать заключение и исходя из системного толкования постановления Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы»^[171]. В нем подтверждается конституционность приоритета норм Уголовно-процессуального кодекса РФ над нормами конкурирующих с ним иных федеральных законов и подзаконных актов. Этот приоритет предусмотрен в ч. 1, 2 ст. 7 УПК РФ. В основу данного решения положен в том числе и предмет правового регулирования, который является критерием построения российского законодательства (п. «о» ст. 71, ч. 1 ст. 76 Конституции РФ). Суд приходит к логическому выводу о том, что в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило, в соответствии с которым «независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений». Конституционный Суд РФ и в других своих решениях обращает внимание на необходимость учета особенностей предмета правового регулирования законов при их коллизии с другими нормативными актами^[172]. Несмотря на то что в приведенных случаях речь непосредственно не идет об уголовном законе, эти общие правила распространяется на все отрасли права, в том числе и уголовное.

Предложенный вывод подтверждается и юридической практикой. Так, согласно ч. 4 ст. 16 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам. Подобные вредоносные действия возможны со стороны должностного лица органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, либо лица, оказывающего ему содействие, совершаемое при правомерном выполнении последним своего служебного или общественного долга. По своей сути данная норма представляет собой обстоятельство, исключающее преступность деяния при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, которое не нашло отражения в уголовном законе^[173].

Однако по результатам проведенного нами экспертного опроса (прил. 1) только 9,8 % респондентов дали положительный ответ на вопрос о возможности использования указанной нормы при правовой оценке действий лица, осуществляющего оперативное внедрение и умышленно причинившее вред объекту уголовно-правовой охраны. Большинство же (90,2 %) посчитали, что такое деяние следует оценивать с учетом положений главы 8 УК РФ об обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Видимо, практические сотрудники воспринимают рассматриваемую норму как правовую декларацию, как формальность, то есть законодательную дефиницию, не имеющую рационального прагматического содержания.

Анализ правоприменительной практики также показал, что это правоположение почти не применяется. Нам удалось обнаружить лишь один случай использования этой нормы (прил. 2). В принципе его можно было бы не упоминать и списать на погрешность ввиду несоответствия принципу репрезентативности исследования. Но субъект, применивший ч. 4 ст. 16 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», заставляет обратить внимание на этот факт.

23 августа 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ вынесла кассационное определение на приговор Челябинского областного суда, по которому был осужден Лаврентьев за получение взятки в крупном размере (п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ). При выявлении данного преступления проводилось оперативно-разыскное мероприятие - оперативное внедрение. Внедренным лицом являлся сотрудник милиции Л., представлявший организацию, от которой Лаврентьев пытался получить взятку. В ходе проведения оперативного внедрения Л., по поручению Лаврентьева, вносил ложные сведения в договоры, подписывал фиктивные заявки на участие в открытых конкурсах от имени компании. Представители защиты поставили перед судом вопрос о правовой оценке незаконных действий внедренного лица. На это Судебная коллегия в своем определении ответила, что «Л. при проведении оперативно-розыскного мероприятия выполнял указания и рекомендации Лаврентьева, в том числе по составлению необходимых документов задним числом. Данные действия допустимы частью 4 статьи 16 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности"»^[174]. Иными словами, была признана законность поведения внедренного лица, причинившего вред правоохраняемым интересам.

De facto здесь имеет место аналогия закона, формально недопустимая в уголовном праве. Суд при возникновении уголовно-правовых отношений ввиду отсутствия в уголовном законодательстве соответствующей правовой конструкции применил норму другой отрасли права. Однако возникает совершенно справедливый вопрос: а насколько верно законодателем определена отраслевая принадлежность этой статьи? На наш взгляд, содержание ч. 4 ст. 16 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», исходя из предмета регулирования, носит уголовно-правовой характер. Следовательно, имеет место своего рода коллизия, при которой возникшие отношения причинения вреда объекту уголовно-правовой охраны не урегулированы материальным законом, а существующая норма в другом законе, носящая уголовноправовой характер, не применяется ввиду иной отраслевой принадлежности.

Выход из сложившейся ситуации можно было бы найти в применении к рассматриваемым случаям ст. 39 УК РФ о крайней необходимости^[175]. Такое предложение высказывается и некоторыми авторами как в науке уголовного права^[176], так и в оперативно-разыскной теории^[177]. Однако судебно-следственная практика в абсолютном большинстве случаев этого не признает. Кроме того, следует согласиться с теми учеными, которые полагают, что условия крайней необходимости не в полной мере соответствуют обстоятельствам причинения вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятий^[178].

Основным отграничивающим критерием является наличность опасности^[179]. Действительно, в отличие от крайней необходимости, при осуществлении оперативно-разыскной деятельности достаточно часто опасность имеет вероятностный характер. Ее наличность и реальность точно еще не установлены. На тот момент, когда уже планируется возможность причинения вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятий, сама опасность имеет абстрактный характер и, как правильно пишет В. И. Михайлов, непосредственно еще не проявилась^[180]. Обычно в таких ситуациях нет достаточных доказательств преступной деятельности группы, не установлены все участники, нет сведений о планируемых посягательствах и т. п. Сотрудники правоохранительных органов реализуют положения ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности», как правило, в отношении предполагаемых преступных деяний или лиц, их совершающих. Иначе если бы факты совершения преступления или причастности к нему лица, в отношении которого проводится оперативное внедрение, были уже установлены, то следовало бы такое преступление пресечь, а лицо задержать и привлечь к уголовной ответственности. На данное обстоятельство указывается и в подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которому проведение оперативно-разыскных мероприятий возможно, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. В случае же, когда такая деятельность осуществляется в отношении совершенного преступного деяния или лица, его совершившего, опасность и вовсе уже миновала и говорить о крайней необходимости еще более проблематично.

Помимо сложностей с установлением наличности опасности, весьма затруднительно однозначно сделать вывод и по некоторым другим призна-

кам крайней необходимости. Так, прав В. В. Уханов, обращая внимание на то, что в рассматриваемых нами случаях «нелегко соотнести величину причиненного и предотвращенного вреда», а также «обосновать невозможность решения оперативно-разыскных задач способом, не связанным с причинением вреда охраняемым уголовным законом интересам»^[181]. Таким образом, содержание ст. 39 УК РФ хотя и имеет некоторую схожесть с ситуациями причинения вреда при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, но все же не может в полном объеме регулировать все многообразие существующих вариантов таких действий.

Решение данной проблемы, на наш взгляд, видится в замене существующего положения ч. 4 ст. 16 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» указанием на то, что должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, а также лицо, оказывающее ему содействие, имеют право на причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны в случаях, предусмотренных статьями главы 8 Уголовного кодекса Российской Федерации (прил. 3). При этом УК РФ следует дополнить ст. 39.1 УК РФ с предположительным названием «Причинение вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия»^[182]. Такое расположение нормы de lege ferenda обусловлено тем, что причинение вреда правоохраняемым объектам в подобных случаях имеет определенное сходство с положениями о крайней необходимости. Новая норма фактически происходит из института крайней необходимости, то есть по мере «вызревания» она «отпочковывается» в самостоятельную правовую единицу^[183].

К сожалению, пример с «обстоятельством, исключающим преступность деяния в оперативно-разыскном законодательстве», далеко не единственный. Аналогичные по правовой природе положения содержатся и в других нормативных актах^[184].

Сложившаяся в законодательстве ситуация по данному вопросу указывает на существование негативной тенденции. Она связана с дестабилизацией системы построения отрасли уголовного права, что выражается в появлении норм, имеющих уголовно-правовой характер в других отраслях права.

Подводя итоги исследования правовой природы и видов вреда, предпримем попытки уголовно-правового прогноза разрешения проблемы^[185]. Нам видятся три варианта дальнейшего развития нормативно-правового регулирования правомерного причинения вреда.

Первый. Размывание основ кодифицированного построения уголовного права будет продолжаться и дальше. В законах иной отраслевой принадлежности будут и в последующем появляться «свои» обстоятельства, исключающие преступность деяния, по примеру Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» или Федерального закона «О противодействии терроризму». В итоге это станет шагом к формированию отраслевого (дополнительного) уголовного права по примеру Германии, где уголовно-правовые нормы, помимо УК ФРГ, содержатся еще более чем в 400 законах^[186]. Однако стоит сказать, что сегодня в этой стране идут совершенно противоположные процессы^[187].

Второй вариант. Не исключено существование симбиоза уголовноправовых и специально-отраслевых видов правомерного причинения вреда. Так, в Уголовном кодексе будут закреплены их общие виды (по типу исполнения закона или выполнения профессиональных функций), которые не будут иметь самостоятельного значения. Специальные же виды, в зависимости от субъекта или сферы применения, получат закрепление в иных нормативных актах.

Третий. Принцип системности права будет соблюден, и все новые законы, предусматривающие возможность причинения правомерного вреда объектам уголовно-правовой охраны, согласно ч. 1 ст. 1 УК РФ, будут включены в Уголовный кодекс.

Считаем, что вполне возможен каждый из вариантов. Однако последний сценарий, на наш взгляд, соответствует не только требованиям законодательства и традициям уголовного права, но и потребностям правоохранительной практики в рассматриваемой сфере, что подтверждают и приведенные выше результаты нашего исследования.

Вместе с тем, отстаивая идею уголовно-правовой природы правомерного вреда охраняемым уголовным законом интересам, считаем необходимым обратить внимание на то, что возникающие при его причинении отношения указывают на некоторую особенность и обособленность соответствующих норм^[188]. Данное обстоятельство позволяет прийти к логическому заключению, состоящему в следующем. В будущем, в рамках развития третьего из предложенных нами вариантов, институт обстоятельств, исключающих преступность деяния (гл. 8 УК РФ) и других норм о правомерном причинении вреда, возможно, трансформируется в подотрасль уголовного права^[189], выраженную в самостоятельном разделе или части Уголовного кодекса либо даже Кодексе о правомерном вреде.

В ходе анализа нормативного регулирования причинения вреда возникает закономерный вопрос: как, с точки зрения права, необходимо оценивать общественно полезные (социально допустимые) деяния, причиняющие вред объектам уголовной охраны, если их правомерность не предусмотрена уголовным законодательством? Отвечая на него, отметим, что, к сожалению, современное отечественное уголовное законодательство не предусматривает понятие обстоятельства, исключающего преступность деяния. Существование такой общей нормы позволило бы решить подобные ситуации, которые, несомненно, еще будут возникать в дальнейшем. В ее отсутствие, на наш взгляд, логичным выходом является применение по аналогии уголовно - правовой нормы об одном из закрепленных обстоятельств, исключающих преступность деяния, имеющего наибольшее сходство.

Несмотря на существующий запрет применения аналогии в ч. 2 ст. 3 УК РФ, такое решение проблемы является «меньшим злом» по сравнению с отсутствием правового регулирования данного вопроса. Аналогия в нашем случае выступает в качестве механизма воспроизведения в последующем из института обстоятельств, исключающих преступность деяния, новых норм о правомерных деяниях и находится в основе репродуктивной функции уголовного права^[190].

Положение о недопустимости применения уголовного закона по аналогии^[191] в науке уголовного права и в учебном процессе является табуированным. Иными словами, это строго и однозначно запрещенный процесс и результат в виде нарушения принципа законности (ч. 2 ст. 3 УК РФ).

На самом деле все не так, по крайней мере, по двум обстоятельствам общеправового порядка. Первое заключается в том, что в жизни людей до- статочно часто возникают социальные факторы, определяющие существование негативного явления, состоящего в причинении вреда. При этом правовое регулирование таких ситуаций отсутствует, однако оно, безусловно, требуется.

Второе обстоятельство состоит в том, что существует скрытое использование аналогии на правотворческом уровне. Такие правоустановления содержатся в нормах как Общей, так и Особенной части УК РФ. Например, уголовная ответственность за незаконный оборот аналогов наркотических средств, психотропных веществ (ст. 228, 228.1 УК РФ и др.) или фактическое применение аналогии при оценке физического или психического принуждения по правилам о крайней необходимости (ч. 2 ст. 40 УК РФ). Кроме того, использование аналогии встречается и в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации^[192], и в судебной практике по уголовным делам^[193].

Так, до момента вступления в действие УК РФ 1996 года российское законодательство знало только два обстоятельства, исключающих преступность деяния, - необходимую оборону и крайнюю необходимость. Однако это не означало, что действия субъектов правоотношений по причинению вреда охраняемым законом интересам, носившие социально полезный характер, совершались только в рамках этих обстоятельств.

В уголовном праве отсутствовали нормы, предусматривающие исключение ответственности за какие-либо общественно полезные поступки, связанные с причинением вреда и не являющиеся ни необходимой обороной, ни крайней необходимостью. Правоприменитель был поставлен в такое положение, когда необходимо было дать оценку юридическому факту, а правовых норм для такой оценки не существовало. Выход из этой ситуации был найден в применении аналогии законов в отношении норм о необходимой обороне и крайней необходимости.

Примеров аналогий обстоятельств, исключающих преступность деяния, в правоприменительной практике было множество. Так, например, очевидна фактическая аналогия закона в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств», согласно которому причинение вреда преступнику при его задержании следует рассматривать как совершенное в состоянии необходимой обороны^[194].

В теории уголовного права советского периода уже тогда сложилось мнение, что причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, является самостоятельным институтом уголовного права. Однако, поскольку иное не было предусмотрено законодателем, подобные действия предлагалось рассматривать по правилам о необходимой обороне^[195].

Проведенный нами по данной проблеме опрос профессорско - преподавательского состава юридических вузов (прил. 1) показал, что только 36,7 % респондентов посчитали запрет на применение аналогии незыблемым правилом, нарушать которое ни при каких условиях нельзя. Большинство же (63,3 %) рассматривают возможным в той или иной форме применение аналогии уголовного закона. Из них 51,8 % указали на это как на свершившийся факт. Запрет, предусмотренный ч. 2 ст. 3 УК РФ, фактически не соблюдается, и аналогию в принципе следует признать допустимой. На возможность применения аналогии только норм Общей части УК РФ указали еще 11,5 % опрошенных.

В целом наша позиция совпадает с мнением большинства респондентов. Мы считаем, что применение аналогии уголовно-правовых норм при правовой оценке правомерного вреда интересам, охраняемым уголовным законом, на наш взгляд, является вполне допустимым. Это будет наиболее рациональным механизмом устранения пробельности уголовного права в этой сфере.

Проведенный анализ позволяет сделать следующие выводы^[196]:

1. Под вредом в уголовном праве следует понимать возникшие вследствие совершения деяния такие изменения объективной действительности, которые выражаются в прерывании (разрушении) или деформации социальных связей (общественных отношений), охраняемых уголовным законом. Уголовно-правовое значение вреда зависит от его социального содержания, выраженного в интересах общества, которые, в свою очередь, формализованы в уголовном законе.

2. В зависимости от материального и формального критериев вред в уголовном праве подразделяется на две категории: преступный и не являющийся преступным. Последний, по тому же основанию, может быть непреступным в узком смысле слова и правомерным.

3. Вред характерен для любого преступного деяния, независимо от упоминания о нем в уголовно-правовой норме, стадии совершения преступления или поведения любого из соучастников. В составе преступления вред является связующим звеном между общественно опасным деянием и объектом преступления.

4. Непреступный вред в узком смысле является общественно опасным, но ввиду наличия определенных обстоятельств, предусмотренных в УК РФ, не считается преступлением.

5. Правомерный вред по социальному содержанию имеет позитивный характер и является общественно полезным или допустимым. С формальной точки зрения такой вред является правомерным ввиду специального указания об этом в уголовном законе. Именно к правомерному относится вред, причиняемый в результате осуществления оперативно-разыскной деятельности.

6. В случае совершения деяния, причинившего вред объекту уголовно- правовой охраны, при отсутствии в уголовном законодательстве соответствующей нормы правоприменителю следует применить предусмотренное УК РФ обстоятельство, исключающее преступность деяния, имеющее наибольшее сходство с совершенным деянием.