§ 2. Формы правомерного поведения лица, участвующего в проведении оперативно-разыскного мероприятия среди соучастников преступления

Нахождение лица, участвующего в проведении оперативно-разыскных мероприятий, в криминальной среде может потребовать оценки с позиций норм о соучастии в преступлении. Такие ситуации возможны при проведении прежде всего оперативного внедрения и оперативного эксперимента и реже - при проверочной закупке, контролируемой поставке.

Однако нормой все же являются правомерные действия оперативных сотрудников и лиц, оказывающих им содействие. В таких случаях говорят о мнимом соучастии^[401]. Из выделяемых в уголовном праве четырех признаков соучастия^[402] (участие двух или более лиц; совместность участия; участие в умышленном преступлении; умышленный характер участия) применительно к рассматриваемым нами случаям не подлежат обсуждению только два. Так, вполне естественно, что оперативно-разыскную деятельность осуществляют лица, которые обладают признаками, позволяющими им в принципе быть субъектами преступления. То же самое можно сказать и о признаке участия в умышленном преступлении: проведение рассматриваемых мероприятий в отношении неосторожных преступлений невозможно. В связи с этим критериями отграничения соучастия в преступлении от правомерного деяния лица, участвующего в негласном мероприятии, могут быть либо совместность участия, либо его умышленный характер. Следует согласиться с Д. А. Мелешко в том, что именно эти признаки позволяют отличать «случаи соучастия от массы иных случаев, при которых к лицу, совершающему преступление, «присоединяется» другое лицо»^[403].

Первый вариант: когда в действиях лица, участвующего в проведении оперативно-разыскного мероприятия и находящегося среди членов преступной группы, организованной группы или преступного сообщества, отсутствует только признак умышленности участия в преступлении. Такое возможно в случае, когда оперативный сотрудник или конфидент участвуют совместно с другими членами преступной группы (сообщества) в совершении преступления, которое по характеру или степени общественной опасности менее общественно опасно по сравнению с преступлением, которое

предотвращается. Сразу отметим, что нам не удалось найти в опубликованной судебно-следственной практике достаточно наглядной иллюстрации подобной ситуации, поэтому попытаемся ее смоделировать.

Предположим, что в правоохранительные органы поступила информация о том, что некое террористическое сообщество подготавливает теракт в крупном городе. В одно из его структурных подразделений внедряется сотрудник этого органа и подтверждает информацию о готовящемся взрыве. Однако время, место и исполнители преступления неизвестны. Для дальнейшего нахождения в преступном сообществе и получения необходимой информации внедренное лицо вынуждено принять участие в совершении кражи автомобиля (п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ).

Давая уголовно-правовую оценку такому деянию, следует иметь в виду, что совершение описанных действий носит промежуточный характер. Проведение оперативно-разыскного мероприятия продолжается до предотвращения другого, более общественно опасного преступления. В таком случае можно говорить о наличии только трех признаков соучастия. Совместность совершения деяния также будет иметь место, поскольку рассматриваемое нами лицо вносит свой вклад в достижение общего результата - завладение автомобилем.

Вместе с тем иначе обстоит дело с содержанием субъективной стороны совершаемого деяния.

Из трех признаков умысла (два интеллектуальных и один волевой) можно говорить об отсутствии первого интеллектуального момента - осознания общественной опасности совершаемого деяния. В отличие от иных участников, представитель государства понимает, что данный факт причинения вреда является средством в достижении другой, более социально значимой цели. Соответственно такое деяние не должно восприниматься как общественно опасное. Психическое отношение к причинению вреда состоит в осознании социальной полезности или допустимости таких действий.

О наличии других признаков умысла - второго интеллектуального и волевого - можно говорить лишь условно и относительно. Внедренное лицо предвидит наступление последствий от своих действий, однако считать их общественно опасными безотносительно конечной цели было бы неверным.

В большей степени психическое отношение лица, участвующего в проведении оперативно-разыскного мероприятия, совпадает с волевым моментом умысла других участников деяния. Оно, так же как и остальные участники, в зависимости от обстоятельств желает наступления определенных последствий, или допускает их наступление, либо относится к ним безразлично.

Следует обратить внимание на то, что в приведенном примере для определения допустимости или запрещенности объективно причиненного внедренным лицом вреда охраняемым законом общественным отношениям недостаточно лишь положительной направленности его психического отношения, иначе нормативное закрепление всех обстоятельств, исключающих преступность деяния, не имело бы смысла. В связи с этим в приведенной ситуации правомерность на сегодняшний день следует определять в соответствии со ст.

Рассмотрим второй вариант ситуаций проведения оперативно- разыскных мероприятий, схожих с соучастием в преступлении. Они возможны, когда в действиях лица, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, отсутствует и признак совместности участия, и его умышленный характер.

Уголовные дела, в которых описываются такие случаи, достаточно широко известны судебно-следственной практике. В зависимости от объекта оперативного интереса такие примеры можно классифицировать на две группы. Это, во-первых, когда оперативно-разыскные мероприятия проводятся в отношении нескольких лиц, предварительно объединившихся для совершения преступления, во-вторых, обстоятельства, при которых оперативно-разыскная деятельность осуществляется в отношении одного лица, совершающего неоконченное преступление.

К числу первых можно отнести следующий смоделированный пример, который мы обобщили исходя из типичных случаев, которые нам встречались при изучении судебной практики в различных субъектах Российской Федерации^[404].

Некоторое лицо решает создать организованную преступную группу с целью совершения хищений. Для этого он приискивает других соучастников преступления. Об этом становится известно правоохранительным органам, которые внедряют в группу одного или двух человек. Созданная преступная группа начинает подготовку к совершению преступлений. Внедренные лица участвуют в разработке планов, приискании орудий и средств совершения преступлений, иным образом принимают участие в умышленном создании условий совершения преступления. Во всех изученных нами случаях лица, участвующие в оперативно-разыскном мероприятии, выполняли второстепенную (не активную) роль в группе.

Как видим, в приведенном примере внедренные лица с внешней стороны являлись соучастниками преступления и выполняли свою часть объективной стороны совершаемого деяния. Однако признать это соучастием нельзя по следующим основаниям.

Во-первых, отсутствует совместность действий внедренных лиц и других участников. Этот признак предполагает достижение единого результата. Но лицо, участвующее в проведении оперативно-разыскного мероприятия, не стремится к такому завершению. Оно, напротив, предпринимает действия, направленные на то, чтобы искомый другими преступный результат не наступил, поэтому с целью предотвращения или пресечения совершения преступления своевременно информирует правоохранительные органы о предстоящих действиях участников группы. Таким образом, его поведение в группе является лишь внешними усилиями, которые признать равным вкладом в достижение результата нельзя.

Вторым основанием, исключающим соучастие в преступлении, является отсутствие умышленного характера участия лица в совершаемом деянии. Лицо, участвующее в проведении оперативно-разыскного мероприятия, осознает общественно полезный, а не опасный характер своего поведения. Предвидит оно то, что социально опасные последствия от совершаемого деяния не наступят, и их наступления не желает.

Несмотря на отсутствие соучастия в преступлении, лицо, осуществляющее оперативно-разыскную деятельность, все же причиняет вред общественным отношениям.

Типичными примерами второго варианта рассматриваемых ситуаций являются уголовные дела об убийствах по найму (п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ). Достаточно часто при предупреждении этих преступлений проводятся оперативно-разыскные мероприятия (как правило, это оперативный эксперимент, оперативное внедрение или их совокупность) в отношении лиц, подыскивающих исполнителей убийства по найму. При этом нередко возникают вопросы соотношения действий лица, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, с институтом соучастия в преступлении. По данным проведенного исследования, мы выявили 22 % уголовных дел подобного рода (прил. 2).

Приведем характерный пример. Яушев, являясь одним из основных учредителей общества с ограниченной ответственностью и его исполнительным директором, с целью единоличного осуществления руководства данным предприятием решил подыскать исполнителей убийства второго основного учредителя З. С этой целью он обратился к Н. с просьбой приискать лиц, которые могут за вознаграждение отравить З. ядом. О подготавливаемом преступлении Н. сообщил в правоохранительные органы, а затем принял участие в проведении в отношении Яушева оперативного эксперимента. В ходе проведения оперативно-разыскного мероприятия Н. сообщил Яушеву о том, что он подыскал исполнителей преступления. После этого последний с целью передачи информации предполагаемым исполнителям убийства рассказал Н.

о вкусах, весе и болезнях потерпевшего, передал ему 10 тыс. долларов США и две фотографии будущей жертвы.

Сотрудниками правоохранительных органов в рамках оперативного эксперимента было инсценировано отравление З., изготовлено свидетельство о смерти последнего. В дальнейшем Н. с целью подтверждения смерти З. передал Яушеву флеш-карту с видеозаписью инсценировки отравления, а также копию свидетельства о смерти потерпевшего. В свою очередь, Яушев пообещал отдать оставшуюся сумму денег за убийство, после чего был задержан.

Судом действия Яушева были квалифицированы по ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «з» ч. 2 105 УК РФ как организация приготовления к убийству по найму^[405].

В данном и других подобных случаях лицо, участвующее в проведении оперативно-разыскного мероприятия, давая мнимое согласие на уговоры или предложение совершить убийство, вступает в сговор с «заказчиком» убийства. Однако, как и в предыдущем примере, отсутствие признаков совместности и умышленного характера участия не позволяет говорить о наличии соучастия в преступлении.

Отграничив действия лица, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность в криминальной среде, от соучастия в преступлении, рассмотрим возможные варианты его поведения, которые имеют внешнее сходство с деяниями различных видов соучастников. Мы считаем, что с точки зрения социальных интересов и позиций уголовного права такое поведение может внешне совпадать с действиями исполнителя (соисполнителя) или пособника, как интеллектуального, так и физического^[406].

Наша точка зрения поддерживается и большинством из опрошенных экспертов (прил. 1). Так, 49,8 % из них посчитали, что внедренное в банду лицо может совершать действия, схожие с поведением исполнителя преступления. Еще больше респондентов (61,5 %^[407]), допускают возможность действий, схожих с деянием пособника преступления. Примечательно, что приблизительно одинаковое число опрошенных высказались за возможность совершения внедренным лицом действий, схожих с поведением как подстрекателя к преступлению (22,1 %), так и организатора преступления (23,3 %).

Понятие и виды исполнителя преступления предусмотрены ч. 2 ст. 33 УК РФ^[408]. Это непосредственный исполнитель, соисполнитель и посредственный исполнитель. Учитывая, что лицо может быть внедрено в преступное сообщество, которое образует состав самостоятельного преступления, или в организованную преступную группу, создание которой тоже в некоторых случаях может признаваться оконченным преступлением (например, банда), особую важность приобретает вопрос об уголовно-правовой оценке нахождения внедренного лица в таких формированиях.

Термин «участие» в русском языке означает «сотрудничество, деятельность по совместному выполнению какого-нибудь общего дела»^[409]. В данном случае имеются в виду действия, схожие с соучастием, поэтому необходимо соотнести понятие «участие» с понятием «соучастие».

Понятие «участие» традиционно рассматривается при анализе уголовно-правовых норм о бандитизме, организации преступного сообщества (преступной организации), экстремистского сообщества и некоторых преступлений террористической направленности. Содержание отдельных составов преступлений, предусматривающих уголовную ответственность за участие в различных преступных формированиях (ч. 2 ст. 205.4, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 210 УК РФ и др.), на первый взгляд позволяет предположить, что участник является самостоятельным видом соучастника, не предусмотренным Общей частью УК РФ. Однако на самом деле законодатель использует этот термин для описания объективной стороны деяния, совершенного именно исполнителем.

Субъективная сторона участия, как правило, не вызывает затруднений. Это деяние может быть совершено только умышленно. Лицо должно осознавать, что оно является членом соответствующей преступной структуры и желает совершать действия в соответствии с ее целями либо иным образом содействовать ее существованию. Вместе с тем содержание объективной стороны участия не так очевидно.

В теории уголовного права существуют разные точки зрения по этому поводу. В литературе высказывается мнение, что роль участника заключается только в достижении договоренности с бандой, преступной организацией или сообществом быть их членом. Например, Ю. Б. Мельникова и Т. С. Устинова приходят к выводу о том, что участие в банде заключается в выраженном устно или письменно согласии на вступление в банду^[410]. В. А. Попов, указывая на повышенную общественную опасность преступной организации, полагает, что участие в ней считается оконченным с момента факта вхождения в нее^[411].

Большинство авторов придерживаются иных взглядов. Они считают, что участие не может выражаться в бездейственном членстве в банде или в каком-либо преступном сообществе. Оно должно быть активным, подкрепленным конкретными действиями, направленными на снабжение других членов оружием, финансирование, предоставление транспорта, помещений и иное способствование существованию такой группы или сообщества либо совершению конкретных преступлений^[412]. Фактически, по мнению этих ученых в понятие «участие» включена объективная сторона пособника, содействие которого носит постоянный характер.

Нет определенности в толковании рассматриваемого термина и Верховным Судом РФ. В четырех его постановлениях^{[413] [414] [415] [416] [417] [418] [419] [420] [421] признаки этого деяния раскрываются применительно к семи составам преступлений.}

В двух статьях Уголовного кодекса РФ речь идет об участии в деятельности террористической (ч. 2 ст. 205.5) или экстремистской (ч. 2 ст. 282.2) организации. Такое участие может выражаться в деяниях, относящихся к продолжению или возобновлению деятельности данной организации. Например, это может быть проведение бесед в целях пропаганды деятельности запрещенной организации, непосредственное присутствие на организационных мероприятиях и т. п.

Пятью другими составами преступлений являются участие в террористическом сообществе (ч. 2 ст. 205.4 УК РФ); участие в незаконном вооруженном формировании (ч. 2 ст. 208); участие в банде (ч. 2 ст. 209), участие в преступном сообществе (преступной организации) (ч. 2 ст. 210); участие в экстремистском сообществе (ч. 2 ст. 282.1). Применительно к этим преступлениям высший судебный орган выделяет три формы участия: 1) вхождение в состав сообщества или формирования, которое может выражаться в даче устного согласия или подписки, принятии присяги, получении оружия и т. п.; 2) участие в подготовке соответствующих преступлений или их непосредственном совершении; 3) совершение так называемых обеспечительных действий (снабжение информацией, ведение документации, предоставление транспортных средств или помещений, приготовление пищи для других членов и т. п.).

Однако такая форма, как вхождение в криминальную структуру, была признана судом оконченным преступлением только в двух случаях - это участие лица в террористическом (ч. 2 ст. 205.4 УК РФ) или экстремистском сообществах (ч. 2 ст. 282.1). Во всех остальных ситуациях указывается на более активные действия, связанные с подготовкой или совершением конкретных преступлений или с обеспечением функционирования преступной структуры.

Следует обратить внимание на то, что лишь недавними изменениями в соответствующие постановления от 3 ноября 2016 г.^[422] высший судебный орган пересмотрел свою позицию по моменту окончания участия в террористическом и экстремистском сообществах. Если ранее такое участие считалось завершенным с момента подготовки и совершения преступления или обеспечительных действий, то в настоящее время предлагается считать, что все признаки состава преступления будут иметь место уже с момента вхождения лица в эти структуры.

Таким образом, Верховный Суд РФ различает объективную сторону участия в зависимости от конкретного преступления. Что послужило критерием такой дифференциации, сказать трудно. Можно предположить, что было сделано исключение для наиболее сложной формы соучастия - отдельных разновидностей преступного сообщества. Однако в постановление «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)», где, казалось бы, дается коренное понятие участия, никаких изменений внесено не было. Не изменилось и содержание участия в незаконном вооруженном формировании (ч. 2 ст. 208 УК РФ), которое дается в том же постановлении, что и претерпевшее изменение участие в террористическом сообществе.

На наш взгляд, факт вхождения лица в какое-либо преступное сообщество, незаконное вооруженное формирование или банду причиняет объективный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям. Оно способствует существованию и развитию этих криминальных структур. У других членов таких групп складывается мнение об их качественном и количественном составе структуры, создает уверенность в совершении новобранцем необходимых действий, в соответствии с разработанными планами, укрепляет надежду на успех в подготавливаемых и совершаемых преступлениях.

Соответственно во всех перечисленных случаях участия его окончание следует, на наш взгляд, признавать с момента фактического вхождения лица в состав различных преступных сообществ, незаконного вооруженного формирования или банды. Мы согласны с мнением Л. Д. Гаухмана и С. В. Максимова, которые считают, что такое вхождение должно выражаться не только в даче согласия быть участником банды или сообщества, но и в «принятии на себя обязательств и функциональных обязанностей, возлагаемых организатором или руководителем сообщества либо сообществом в целом»^[423]. Следовательно, все постановления Верховного Суда РФ, в которых раскрывается данный вопрос, необходимо привести к общему знаменателю, то есть к общему пониманию и толкованию (прил. 4).

Таким образом, в рассмотренных случаях участие представляет собой деяние исполнителя преступления. Соответственно лицо, внедренное в террористическое, иное преступное сообщество, незаконное вооруженное формирование или банду, может выполнять роль участника этих криминальных структур в любой из трех форм. При этом не стоит забывать о том, что участие в преступной группе всегда определяется как членство лица в уже созданной преступной организации.

Однако, на наш взгляд, лицо при проведении оперативного внедрения может совершить действия, схожие с преступлением, не будучи членом ни одной из структур, описанных в ст. 35 УК РФ. Это возможно, например, когда лицу необходимо для достижения целей оперативного мероприятия войти в состав преступной группы и создать себе «реальный» имидж человека, способного или совершающего преступления.

Наша позиция разделяется и 80,8 % опрошенных экспертов, которые дали положительный ответ на вопрос о допустимости причинения вреда правоохраняемым интересам лицом, внедренным в преступное сообщество, для создания себе образа «преступника». В таком случае действия лица соответственно никакого соучастия образовывать не будут. Примером может служить совершение заранее не обещанного укрывательства^[424] или приобретения имущества, заведомо добытого преступным путем. Остальные респонденты либо посчитали, что такие действия недопустимы (7,7 %), либо затруднились с ответом (11,5 %) (прил. 1).

Вместе с тем считаем недопустимыми действия внедренного лица, состоящие в посредственном исполнительстве. Под ним понимается совершение преступления посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК РФ (ч. 2 ст. 33 УК РФ). Подобные деяния неоднозначно оцениваются в теории уголовного права и судебноследственной практике^[425]. Представляется, что такое поведение практически всегда будет связано со склонением лицом, обладающим признаками субъекта, другого лица, не являющегося таковым, к совершению преступления. Другими словами, речь идет о фактически подстрекательских действиях, которые в силу отсутствия (в уголовно-правовом смысле) подстрекаемого признаются совершенными исполнителем.

В свое время И. Я. Хейфец писал, что «понятие «посредственное ви- новничество» создано доктриной для избежания целого ряда неудобных следствий из признаваемого ею акцессорного характера подстрекательства. В целом ряде случаев, при которых логическим следствием акцессорного характера подстрекательства является ненаказуемость подстрекателя, доктрина вводит понятие «посредственный виновник» и спасает этим свою конструкцию подстрекательства от полного крушения. Это прежде всего возможно при тех деликтах, где физическим деятелем является, например, лицо невме- няемое»^[426].

Роль внедренного лица, выполняющего функции соисполнителя, может различаться в зависимости от характера и сложности объективной стороны преступления вообще и конкретного преступления в частности. В принципе он может полностью выполнить объективную сторону преступления; либо выполнить какую-то часть действий, предусмотренных в диспозиции статьи Особенной части УК РФ; либо совершить действия, лежащие за рамками конкретного преступления, но которые органически вплетаются в ход его совершения и без которых невозможно или крайне сложно осуществить преступное посягательство^[427].

Наглядным примером может служить следующий случай, получивший отражение в судебно-следственной практике.

Шеибов, имея криминальный опыт совместной преступной деятельности с Алиевым, желая обогатиться преступным путем, решили ограбить своего знакомого С., который работал врачом-стоматологом в частной клинике. У потерпевшего якобы имелись на счету банковской карты денежные средства для покупки квартиры. С целью хищения денежных средств в особо крупном размере Шеибов создал и возглавил организованную преступную группу, сплоченную на основе дружеских доверительных отношений, для совершения ограбления С., в которую добровольно вошел в качестве активного участника Алиев.

Шеибов и Алиев, действуя в составе организованной группы, стали подыскивать соучастников для совершения грабежа. Они подстрекали к совершению преступления своих общих знакомых, физически сильных молодых людей, имеющих в личном пользовании автотранспорт, мобильную связь, средства наблюдения и конспирации. Им отводилась роль соисполнителей и пособников при совершении преступления.

О готовящемся преступлении стало известно сотрудникам уголовного розыска. Было принято решение о проведении оперативно-разыскного мероприятия - оперативное внедрение. В целях предотвращения тяжких последствий в группу Шеибова был внедрен И.

В ходе приискания соучастников Шеибов и Алиев склоняли к совместному совершению преступления девять человек, в том числе и И. По различным причинам восемь человек в разное время добровольно отказались от совершения преступления. Внедренный сотрудник на устные уговоры совместного совершения преступления, дал свое согласие. Ему они планировали отвести роль соисполнителя преступления поручив наблюдение за окружающей обстановкой, разведывательные мероприятия при слежении за потерпевшим, его домом и местом работы, а также непосредственное ограбление, надеясь на физическую силу И., выносливость и иные данные, которые могли пригодиться при лишении потерпевшего свободы и сокрытии с места преступления.

Осуществляя мероприятия по подготовке к преступлению, Шеибов, по согласованию с Алиевым, определял различные варианты внезапного ограбления: в масках возле дома потерпевшего, в подъезде, а также с проникновением в квартиру потерпевшего. Для этого планировалось перерезать телефонный провод на лестничной площадке и дождаться пока С. выйдет из квартиры проверить провода и соединения. Разрабатывался вариант проникновения в квартиру под видом соседей с нижнего этажа, у которых якобы протек потолок квартиры, а также под видом специалистов, производящих технический осмотр систем отопления, водоснабжения и канализации, электрических и газовых приборов, кабельного телевидения, под видом сотрудника милиции, «деда мороза», в масках и т. п. В дальнейшем планировалось вывезти С. на автомашине в лесной массив, где с применением насилия получить информацию о месте нахождения его банковской карты и кода к ней, снять денежные средства в особо крупном размере.

В день совершения преступления внедренный в организованную преступную группу И. по плану Шеибова как соучастник ограбления согласно отведенной ему роли отслеживал передвижение С. от места работы до дома. Используя мобильный телефон, передавал данную информацию Шеибову, который находился в районе готовящегося ограбления, и, в свою очередь, передавал полученную информацию Алиеву. Последний ожидал, выбирая наиболее выгодные позиции для ограбления, в подъезде и возле дома потерпевшего для того, чтобы при его появлении совместно совершить его ограбление в масках с последующим вывозом на автомашине в лесной массив. Но Алиев и Шеибов не смогли довести свой преступный умысел до конца в связи с тем, что из подъезда дома вышел посторонний человек. С. успел зайти в подъезд и закрыть за собой дверь.

Через некоторое время попытка совершения ограбления повторилась. Однако преступление вновь не было доведено до конца по не зависящим от виновных обстоятельствам. В дальнейшем Алиев и Шеибов были задержаны.

Благодаря действиям внедренного в преступную группу И. было предотвращено нападение на С., собраны необходимые доказательства для привлечения виновных к уголовной ответственности за совершение данного и нескольких других преступлений. Деяния Алиева и Шеибова по описанному выше эпизоду были квалифицированы по ч. 1 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ как приготовление к грабежу, то есть приготовление к открытому хищению чужого имущества, совершенному с незаконным проникновением

в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, организованной группой, в особо крупном размере¹.

Как видим, внедренное лицо с внешней стороны выполняло роль соисполнителя преступления. Однако на стадии предварительного следствия И. совершенно справедливо не был привлечен к уголовной ответственности. Мы согласны с такой принципиальной позицией и считаем, что совершенные И. действия нельзя считать преступными.

Перейдем к рассмотрению пособничества как одной из допустимых форм поведения внедренного лица. Физическое пособничество состоит в предоставлении средств или орудий для совершения преступлений или в устранении препятствий на пути осуществления преступного намерения и выражается, как правило, в действии. В частности, это может выглядеть в передаче оружия, транспорта и т. д., то есть в снабжении исполнителя предметами материального мира, которые могут обеспечить совершение преступления. Внедренное лицо по приказу организатора или руководителя преступной группы может выполнять и другие действия: отвлекать охранников от места, откуда будет совершаться хищение, отвлекать внимание потерпевших, устранять материальные препятствия, отключить сигнализацию и т. п.

Интеллектуальное пособничество в форме содействия совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации представляет большую сложность при уголовно-правовой оценке оперативного внедрения. В данном случае имеется определенная схожесть с подстрекательством к преступлению. Она состоит не только во внешнем выражении, в форме, но и в содержании. В обоих случаях на исполнителя оказывается психическое воздействие. Оно может выражаться в даче советов, указаний на совершение определенных действий и т. п. Основным отличием следует считать то, что подстрекатель прикладывает усилия для формирования решимости у исполнителя, а интеллектуальный пособник всегда имеет дело с лицом,

уже имеющим такую решимость, и он ее всего лишь укрепляет. Таким образом, подстрекатель является «идейным вдохновителем», инициатором преступления, а интеллектуальный пособник - нет^[428].

Роль пособника, состоящая в указаниях, советах, предоставлении информации, помогает уяснить имеющуюся обстановку и условия совершения преступления, чтобы выбрать наиболее рациональный его способ. Иначе говоря, внедренное лицо своими советами и информацией члену преступной группы передает ему знания и навыки, обусловленные ситуацией, целями и задачами оперативно-разыскного мероприятия.

Вместе с тем действия оперативного сотрудника или конфидента не должны соответствовать поведению организатора или руководителя преступления. С точки зрения права в интересах общества и государства не может быть признано допустимым внедрение в какую-либо социальную группу «организатора» преступления, чтобы в дальнейшем бороться с действиями такой группы.

Как мы уже говорили, оперативное внедрение осуществляется не только путем ввода лица вовнутрь интересующего объекта, но и путем приобретения источника информации, уже находящегося в криминальной среде. Соответственно потенциально вероятно и установление таких контактов с руководителем преступной группы. В этом плане наиболее яркий исторический пример - Евно Азеф, один из руководителей боевой организации эсеров, впоследствии завербованный Департаментом полиции Российской империи^[429]. В данном случае следует иметь в виду, что цель оперативного внедрения не только получить интересующую информацию, но и в конечном итоге ликвидировать или предотвратить деятельность преступного формирования.

Тем не менее запрет на организаторские действия может быть исключен. Вероятность такового мала, однако существует. Речь идет о тех ситуациях, когда руководитель организованной группы или преступного сообщества дает указание члену такой группы или сообщества, являющемуся внедренным лицом, организовать совершение преступления или подыскать (склонить к совершению) его исполнителя или пособника.

Допустим, лидер банды приказывает участнику своей вооруженной группы, являющемуся внедренным лицом, организовать угон автомобиля для использования его в нападении на банк. Такой участник также может подыскивать исполнителей, разрабатывать план, распределять роли, совершать иные действия по организации совершения деяния и руководству им.

С одной стороны, исполнитель полученного задания будет являться организатором или руководителем самостоятельного преступления; с другой - такие действия фактически являются исполнением воли другого лица, обладающего в отношении члена группы или сообщества иерархическими, властными, «распорядительными» полномочиями. В таком случае по отношению к этому поручению такие лица, с точки зрения уголовного закона, являются исполнителями.

Данная позиция подтверждается и п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)». Суд разъяснил, что «действия участника преступного сообщества (преступной организации), не являющегося исполнителем конкретного преступления, но в соответствии с распределением ролей в составе этого сообщества выполняющего функции организатора, подстрекателя либо пособника, подлежат квалификации независимо от его фактической роли в совершенном преступлении по соответствующей статье Уголовного кодекса Российской Федерации без ссылки на части 3, 4 и 5 статьи 33 УК РФ, а также по части 2 статьи 210 УК РФ». Несмотря на то что в данной ситуации Пленум дает свои разъяснения относительно преступного сообщества, на наш взгляд, аналогичным образом следует квалифицировать подобные деяния и в составе организованной преступной группы.

Таким образом, действия лица, участвующего в проведении оперативно-разыскного мероприятия, в принципе могут выражаться в поведении организатора или руководителя конкретного преступления, подстрекателя либо посредственного исполнителя при условии, что они явились следствием вынужденного исполнения поручения, указания или приказа руководителя организованной преступной группы либо преступного сообщества.

Оперативный сотрудник или конфидент не должны выполнять и роль подстрекателя, которая состоит в склонении другого лица к совершению преступления путем уговоров, подкупа или угрозы. Подстрекательство может осуществляться и другими способами: просьбами, обещанием, обманом, убеждением, лестью, применением насилия, шантажом. В принципе приемы и методы или форма, используемые при формировании желания совершить преступление, значения не имеют, важен только конечный результат.

В соответствии с теорией уголовного права подстрекательство к преступлению будет иметь место только в отношении конкретного лица или группы лиц. Не адресованные конкретному человеку общие призывы противоправной деятельности не влекут за собой уголовной ответственности, кроме случаев, когда такие действия образуют состав преступления, предусмотренный Особенной частью уголовного закона. В настоящее время таких составов пять: ст. 205.2 УК РФ («Публичные призывы к осуществлению террористической деятельности»); ст. 212 («Призывы к массовым беспорядкам»); ст. 280 («Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности»); ст. 281.1 («Публичные призывы к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации»); ст. 354 УК РФ («Публичные призывы к развязыванию агрессивной войны»).

Представитель государства не может осознанно возбуждать решимость или намерение совершить противоправные действия с целью дальнейшего привлечения виновных к уголовной ответственности. Такие действия являются провокацией преступления, которая в соответствии со ст. 5 Федераль- ного закона «Об оперативно-розыскной деятельности» запрещена. Однако из этого правила имеется маловероятное, тем не менее возможное исключение. Оно было описано нами в предыдущем параграфе и состоит в правомерности склонения лиц, готовящихся или уже начавших совершать преступление к совершению других действий, которые повлекут за собой менее тяжкие последствия.

Таким образом, по нашему мнению, следует признать правомерным совершение лицом, проводящим оперативно-разыскное мероприятие, действий, схожих с поведением исполнителя, соисполнителя или пособника. Одновременно необходимо учитывать очевидные противоречия целей и задач оперативно-разыскной деятельности и действий лиц, совершающих преступление, поэтому сотрудник органа, осуществляющего оперативноразыскную деятельность, или лицо, сотрудничающее с таким органом, за редким исключением, не должны выполнять роль посредственного исполнителя, подстрекателя, организатора или руководителя совершения преступления.