§ 3. Роль добросовестности (bona fides) в признании консенсуальных соглашений источниками обязательства
Закрепление за консенсуальными контрактами самостоятельной исковой защиты и их признание источником обязательства основано, в том числе, на утверждении принципа добросовестности (bona fides) как нормативной основы контракта[382].
Из обширной проблематики, связанной с добросовестностью[383], для реконструкции становления института контракта в предклассический период, особое значение имеют следующие вопросы: 1) соотношение идей fides и bona fides; 2) появление формулярного процесса и исков по доброй совести;3) роль bona fides в судебном процессе по доброй совести; 4) диалектика между идеей типов обязательства, осмысленных на основе максимы добросовестности, и принципом pacta sunt servanda383 [384]; 5) влияние принципа добросовестности на появление института контракта[385].
Появлению добросовестности (bona fides) предшествует распространение в общественных отношениях римлян концепции fides[386], которая уходит корнями в архаическое право[387] и выражает идею верности данному слову[388], доверия[389], связи388 389 [390], возможно, власти[391] и в целом конформности ожидаемому и соответствующему социальной норме поведению[392]. Добросовестность (bona fides) выступает по отношению к fides видовым явлением и результатом ее развития римской юриспруденцией[393]. Концептуализация добросовестности, возможно, была вызвана отсутствием единства в интерпретации fides[394]. Присущими добросовестности характеристиками являются: 1) внутреннее концептуальное единство по сравнению с широкой гаммой значений fides, 2) юридический характер; 3) особая роль в судебном процессе. Значение добросовестности (bona fides) как типизированного измерения fides проявляется в ситуации конфликта, поскольку в ней заложена диалектика субъективного и объективного критериев в оценке юридического факта. Появление судебного процесса по доброй совести (iudicia bonae fidei) становится процессуальной акцентуацией добросовестности (bona fides). Консенсуальные соглашения получают в предклассический период защиту посредством особого договорного иска, учитывающего как субъективные характеристики соглашения сторон, так и его объективное измерение. При этом иски по доброй совести не ограничивались применением в отношении консенсуальных договоров. Более древними отношениями, защищаемыми в iudicia bonae fidei, были чисто римские институты, такие, например, как опека или товарищество. Цицерон сообщает об уже развитой, оформившейся системе контрактов, защищаемых в iudicia bonae fidei, которая незначительно изменилась в классический период (Cic. De off. 3, 17, 70). Исками по доброй совести защищались опека, товарищество, фидуция, поручение, купля- продажа, найм, подряд. История становления судебного процесса по доброй совести требует пристального анализа и может составить тему самостоятельного исследования. Целям нашей работы в большей мере соответствует внимание к роли, которую принцип добросовестности, формализованный в исках по доброй совести (iudicia bonae fidei), сыграл в признании консенсуальных контрактов. Интенция в исках по доброй совести звучала следующим образом: «quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona» («все, что по этому делу подлежит дать, сделать по доброй совести»). Указание «ex fide bona» возлагало на судью задачу оценить притязания сторон с учетом добросовестности. В литературе предложено три основных подхода к пониманию фразы «ex fide bona». Согласно первому в ней скрывается критерий оценки притязаний сторон в судебном процессе[395]. Добросовестность изначально выступала источником права, но со временем утратила эту роль, трансформировавшись в критерий оценки притязаний сторон в судебном процессе[396]. По мнению Б. Шмидлина, значение фразы «ex fide bona» можно установить из структуры исков по доброй совести. В интенции формулы, выраженной в словах, «quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona» оборот «ob eam rem» (дословно «о чем этот спор») подсказывает, что юридический факт, определяющий притязание истца, находится в демонстрации, где приводятся обстоятельства спора. Глагол oportere в интенции подтверждает, что такой юридический факт признается кроме прочего ius civile, а ius civile и есть источник права[398]. Для добросовестности в значении источника права или юридического факта в структуре формулы просто не остается места. Выражение «ex fide bona» поэтому указывает на особый критерий оценки притязаний истца в судебном процессе. Таламанка также настаивает на таком значении, отмечая отсутствие упоминания о добросовестности (bona fides) в текстах, не связанных с соответствующим видом судебного процесса[399]. Каркатерра предположил, что bona fides, будучи критерием оценки притязаний истца, определяет содержание oportere. В этом проявлялось смешение процессуального и материального аспектов добросовестности[400]. Второй подход к пониманию добросовестности построен на теории источников, в частности, на противопоставлении oportere и oportere ex fide bona в интенции исков по доброй совести. Такой взгляд обязан своим происхождением В. Кункелю. Ученый полагал, что обязанность, основанная на добросовестности (oportere ex fide bona), означает, что в защищаемых на основании иска по доброй совести правоотношениях обязательство возникает не из закона или обычая, а из добросовестности самой по себе. Добросовестность выполняет в судебном процессе по доброй совести по отношению к обязательству ту же функцию, что ius civile по отношению к обязательству из других правовых актов. Иными словами, добросовестность является источником права в той же мере, в какой ius civile. Наконец, третий подход исходит из того, что добросовестность интегрирует в себе функции источника права и критерия оценки притязаний истца. Броджини выдвигает идею о происхождении исков по доброй совести из третейского процесса. На начальной стадии, когда судебный процесс носил арбитражный характер, добросовестность выступала критерием оценки притязаний сторон. Стороны обращались к арбитру не по поводу спора о праве, но для конкретизации и определения объема долга. Затем, с появлением у арбитра функций судьи и так называемой преторской рецепции исков по доброй совести, истец получает возможность обратиться в суд также и без третейского соглашения об этом. Добросовестность становится источником прав и обязанностей сторон в процессе.[402] На наш взгляд, противопоставление добросовестности как критерия оценки притязаний сторон в судебном процессе и источника права является надуманным и снимается при широком понимании добросовестности. Коннотация добросовестности как критерия оценки притязаний сторон в судебном процессе предопределена ее значением в качестве источника права[403]. Применительно к современной догматике наиболее верно такую многоплановую роль добросовестности выразил Ф. Виакер[404]. Предложенная им матрица понимания добросовестности справедлива и применительно к римскому праву. Исследователь выделил в добросовестности функцию конкретизации закона, его дополнения и корректировки. В соответствии с этим, добросовестность может выступать наряду с законом источником права, критерием оценки притязаний и принципом, корректирующим содержание договора. Три выявленные историком права проявления добросовестности, справедливы и для оценки добросовестности в римском праве. Об институционализации принципа добросовестности в судебном процессе сообщает текст Цицерона из «Писем к Аттику» (Cic. ad Att. 6,1,15)[405]. Цицерон уже признавал значение добросовестности, институционализированной в судебном процессе, для санкционирования широкого круга отношений[408]. Следующая стадия реконструкции фрагмента связана с оценкой роли эксцепции в азиатском эдикте Квинта Муция Сцеволы, из которого ее заимствовал Цицерон. Этот эдикт был разработан последним в соавторстве с Рутилием Руфом[409]. Претура Квинта Муция Сцеволы в Азии приходится на 98-й г. до н.э. Вероятно, что спорные правовые ситуации, которые регулировались по римским моделям, Квинт Муций Сцевола включил в азиатский эдикт. К числу таких инструментов, перенесенных им в азиатский эдикт, принадлежит наша эксцепция. Несмотря на то, что рубрику, к которой могла относиться эксцепция, установить не удается, на основе самой ее формулировки можно сделать вывод о ее универсальном значении и широкой сфере применения. Добросовестность для Квинта Муция Сцеволы превращается в некоторую максиму, от следования которой зависит юридическая сила контракта. Выбранная юристом формулировка эксцепции не затрагивала напрямую содержание сделки, но закрепляла за добросовестностью значение стандарта, критерия ее оценки. Такая эксцепция была впоследствии заимствована Цицероном. О сфере отношений, защищаемых в судебном процессе по доброй совести, мы узнаем из фрагмента Цицерона «Об обязанностях» (De off. 3. 17.70): Nam quanti verba illa: UTI NE Ведь на^олько значительны эти одова: Фрагмент взят из третьей книги трактата «Об обязанностях», в которой Цицерон обсуждает соотношение действительности и идеала[410], долга и пользы[411] и призывает следовать справедливости, приводя слова из представленной цитаты. К добросовестности философ обращается и в других местах данного трактата[412]. В самом начале текста философ подчеркивает значение идеи fides в словах «uti ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve sim» («да не буду я обманут и да не понесу я убытка из-за тебя и из-за своего доверия к тебе»). Затем он как бы переходит к рассмотрению добросовестного поведения, т.е. правовому измерению fides, и приводит слова формулы иска из фидуции: «ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione» («как добросовестным людям надлежит поступать добросовестно и без обмана»). После этого оратор задает вопрос, кого можно считать добросовестным, или разумным человеком (bonus vir). Но вместо прямого ответа на него Цицерон приводит слова Квинта Муция Сцеволы о судебном разбирательстве по доброй совести, как имеющем наивысшую силу (summa vis). Во фрагменте, с одной стороны, переплетаются высказывания Цицерона и Квинта Муция Сцеволы, с другой, присутствует некоторый логический разлом в изложении. Описание идеи разумного человека (bonus vir) происходит через анализ особого судебного процесса по доброй совести. Это, возможно, указывает, что выражение «ex fide bona» в интенции исков по доброй совести не ограничивается ролью критерия оценки притязаний истца, и за ним скрывается более широкая концепция добросовестности. При таком понимании добросовестное поведение и добросовестность разумного человека (bonus vir), о которых говорит Цицерон, и судебный процесс по доброй совести, представленный Квинтом Муцием Сцеволой, могут соотноситься следующим образом: добросовестное поведение это такое поведение, которое подлежит судебной защите в особом судебном процессе по доброй совести. Арбитр в таком судопроизводстве выступает тем добросовестным, или порядочным человеком (bonus vir), который способен оценить должным образом соответствие поведения тяжущихся сторон стандарту добросовестности и вынести справедливое решение[413]. Соглашения, получившие признание и защиту в судебном процессе по доброй совести, с введением соответствующей рубрики эдикта «De iudicia bonae fidei», становятся типичными, поименованными контрактами[414]. Принцип добросовестности, институционализированный в судебном процессе по доброй совести, является основой типизации соглашений в свободной форме[415].
PROPTER TE FIDEMVE TUAM «да не пострадаю от тебя, и от CAPTUS FRAUDATUSVE SIM! нарушения твоей fides, и от коварства quam illa aurea: UT INTER BONOS твоего»! ^оль золотые эти: «как BENE AGIER OPORTET ET SINE надлежит поступать по-доброму между FRAUDATIONE! Sed, qui sint добрыми мужами и без коварства»! Но «boni» et quid sit «bene agi», magna что значит «добрые» и что значит quaestio est. Q. quidem Scaevola, «поступать по-доброму», - большой pontifex maximus, summam vim вопрос К тому же Кв.Сцевола, великий esse dicebat in omnibus iis arbitriis, понтифик, говорил, что величайшей in quibus adderetur EX FIDE одлой обрадают те доки, в которых BONA, fideique bonae nomen добавляется «на ошовании доброй existimabat manare latissime, idque ввести», полагая, что термин «добрая versari in tutelis, societatibus, ^весть» имеет широчайшее fiduciis, mandatis, rebus emptis, раотространение и применяется в делах venditis, conductis, locatis, quibus об опеках, фидуциарных сделках, vitae societas contineretur; in iis договорах поручения, купли-продажи, magni esse iudicis statuere, найма... При этом, главная задача cудьи praesertim cum in plerisque essent установить, тем более что во многих iudicia contraria, quid quemque делах cущеcтвуют обратные доки, кто и cuique praestare oporteret. что обязан предоставить.