Период возникновения agere praescriptis verbis
Первые прямые упоминания agere praescriptis verbis в источниках восходят к Лабеону (D 19. 5. 1, pr.,- 1; D. 18.1.50; D. 18.1.79; D. 19.5.17.1 и т.д.), поэтому правильно вслед за Ф.
Галло[680], К. А. Каннатой[681], Б. Шмидлином[682], М. Артнером[683] называть его автором данного иска[684].В то же время в литературе периода интерполяционной критики господствовал взгляд о возникновении иска в постклассический период[685]. Так, для обозначения agere praescriptis verbis в источниках использовалось также наименование actio civilis in factum. Рядом романистов оно было признано
внутренне противоречивым[686]. В основе такой трактовки лежала идея о невозможности иска по факту быть одновременно по праву (in ius). Это заблуждение опиралось на текст Г ая (Gai Inst. 4.45 - 46), где тот указывал, что всякая формула иска основывалась либо на праве (in ius), либо на факте (in factum). Обозначение actio civilis in factum» в котором содержалось указание и на факт, и на право, выглядело на первый взгляд абсурдным и не соответствовало приведенному делению, а, значит, являлось выдумкой византийских юристов. Этот подход нашел многочисленных последователей. Современная литература уже в значительной мере смогла его преодолеть. Если пристальнее посмотреть на текст Гая, несложно заметить, что он проводит деление видов формул (formula in factum concepta, formula in ius concepta), но не исков. Значит, выражение actio civilis in factum означает, что иск предоставлялся в конкретном случае претором, и в этом смысле являлся иском по факту (actio in factum), но его формула тем не менее могла иметь цивильный характер и содержать intentio in ius concepta.
Наряду с критикой термина actio civilis in factum, сомнения высказывались и в отношении наименования actio praescriptis verbis.
Еще О. Граденвитц[687] полагал, что классическим является иск agere praescriptis verbis, в то время как тексты, в которых говорилось об actio praescriptis verbis, повреждены. Критике подвергалось и выражение agere praescriptis verbis как «плохая латынь», т.е. стилистически неудачное соединение глагола agere с оборотом praescriptisverbis[688].
Против провизантийских гипотез можно выдвинуть возражение, что в период работы над Дигестами уже не существовало формулярного процесса. Приписывать составителям Дигест изобретение agere praescriptis verbis абсурдно. Не удается понять цель, которую они могли преследовать, включая в тексты классических римских юристов иск, который те не использовали. Безусловно agere praescriptis verbis восходит к классическому периоду и был разработан Лабеоном для решения проблем исковой типичности[689].
Среди представителей классического происхождения иска agere praescriptis verbis тем не менее распространена идея, что добавление «id est praescriptis verbis» во фрагментах, где обсуждается применение названного иска, является интерполяцией. Здесь следует согласиться с компромиссным подходом М. Артнера, который отказался от обобщений и предложил верифицировать данный оборот в каждом конкретном случае. Иногда выражение «id est praescriptis verbis» отвечает задаче уточнения искового средства, поэтому наличие искажения необходимо рассматривать в каждом конкретном случае[690].
4.3.