Обычное право

В Институциях Юстиниана проводятся различия между правом писаным (jus scriptum) и неписаным (jus non scriptum).

34

Обычное право

Рис.

Рис. 13. Источники римского права по кругу субъектов

Рис. 14. Обычное право

Писаное право — это закон и другие нормы, исходящие от ор­ганов власти и зафиксированные ими в определенной редак­ции. Неписаное право — это нормы, складывающиеся в прак­тике. Если такие сложившиеся на практике правила поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями, т. е. бытовыми. Если обычаи признаются и защищаются государством, они становят­ся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иног­да государственная власть придает им форму закона.

Само формирование обычаев является результатом их нео­днократного применения, при котором правило приобретает типовой характер, и если оно признано государством, то пре­вращается в норму, обязательную для применения и на буду­щее время. Наличие общепризнанного стандарта поведения ог­раничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независи­мость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как физическая сила или хитрость партнера, ставя всех в равное положение.

Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного права в Древнем Риме имели различные формы. Это обычаи предков (mores maiorum), обычная практика (usus), сюда же можно отнести обычаи, сложившиеся в практике жрецов (commentarii pontificum) и обычаи, сложившиеся в практике магистратов (commentarii magistratuum); с императорского периода исполь­зуется термин обычай (consuetudo).

В течение долгого времени писаных законов почти не было. При неразвитости хозяйственного оборота и всей обществен­ной и государственной жизни можно было обходиться обычным правом. Даже Законы XII Таблиц по преимуществу были коди­фикацией обычаев. Да и само издание закона как общей нормы представляло большие трудности.

Первоначально преемственность правовой традиции обес­печивалась жрецами-понтификами, которые обеспечивали хранение обычаев предков (mores maiorum). Точная передача установленного порядка означала постоянное установление со­ответствия этих правил новым требованиям и их соответству­

ющую интерпретацию. В поздний период не только понтифи­ки, но и светские юристы ссылались на авторитет обычая, если решение, которое они поддерживали, не могло быть выведено из закона.

Римляне относили понятие “mores maiorum” к нормам, ко­торые не были закреплены в Законах XII Таблиц. Многие из них, претерпев существенную интерпретацию, стали воспринимать­ся как одна из составляющих jus civile.

Дальнейшее развитие права приводит к тому, что “mores maiorum” начинают терять значение обычного права и рассмат­риваются как моральная основа права (jus). С I в. до н. э. для обозначения правовой новеллы начинает использоваться тер­мин— обычай “consuetude”. Цицерон указывал: “То же, что является неписаным и появляется или по обычаю или в резуль­тате соглашений между людьми и как бы со всеобщего одобре­ния — это соблюдается столь же строго, как наши права и за­коны, как бы предписанное естественным правом”.

По мере расширения государства неписаное обычное пра­во становится неприемлемой формой ввиду неопределенности, медленности правообразования, представляющей значитель­ные сложности для регулирования растущего товарооборота. Обычное право уступает место закону и другим формам право- образования. Но его авторитет остается по-прежнему высоким. Римский юрист Юлиан отмечал: “Давний обычай небезоснова­тельно соблюдается как закон, и это является правом, которое называют установленным обычаями. Ибо раз сами законы при­няты по повелению народа, полагаю, и то, что народ утвердил без письменной формы, обязывает всех; ведь какая разница, выразил ли народ свою волю голосованием или своими делами и поступками” (D. 1.3.32.1).

В императорский период к обычному праву установилось негативное отношение. Это связано с тем, что образование еди­ного обычного права на огромной территории было невозмож­но, а местное обычное право не соответствовало централистс- ким устремлениям императорской власти. И хотя полностью устранить обычное право императорская власть не могла, она начала решительную борьбу с обычаями, противоречащими

действующим законам. Кодекс Юстиниана провозгласил: “Ав­торитет обычая в силу его долговременного применения значи­телен, но он не должен быть сильнее закона” (С. 8.52.2).

3.