§ 3. Nexum и сделка per aes et libram

В древности, как можно судить по словам Манилия (консул 149 г. до н.э.), всякая либральная сделка (per aes et libram) назы­валась «nexum» (Varro, de 1.1., 7, 105):

Nexum Manilius scribit omne Манилий пишет, что nexum — .quod per libram et aes geritur, это все, что совершается по-

in quo sint mancipia...

чая манципацию...

В тексте употреблено древнее название манципации — «manci­pium» — в форме множественного числа (что, очевидно, указывает на обобщающий смысл термина, охватывающий все функции ман­ципации). Этому мнению следует и горист I в. до н. э. Элнй Галл, автор «De verborum quae ad ius pertinent significatione» («0 значении юридических терминов») (Fest., p. 160 L):

Nexum est, ut ait Gallus Aelius, quodcumque per aes et libram -geritur: id quod necti dicitur. -Quo in genere sunt haec: testa­menti factio, nexi datio, nexi li- beratio.

«Nexum», как говорит Галл Элий, — это любое (действо), что совершается посредством меди и весов: то, о чем гово­рится «necti» (связываться, обязываться). Этот тип объе­диняет следующие (виды): ос­тавление завещания, отдача в nexum, освобождение от ne­xum.

«Testament! factio» — это знакомое нам testamentum per aes et libram, «nexi liberatio» — solutio per aes et libram. Gai., 3, 173:

bst autem alia species imagi- nariae solutionis per aes et li- hram. Quod et ipsum genus cer- tis in causis receptum est, velu­ti si quid eo nomine debeatur, quod per aes et libram gestum sit. sive quid ex iudicati causa debitur: adhibentur non minus quam quinque testes et libri- pens. Deinde is qui liberatur ita oportet loquatur «quod ego tibi tot milibus condemnatus sim, me eo nomine a te solvo libero- que hoc aere aeneaque libra.

Существует и другой вид вооб­ражаемого исполнения обяза­тельства — посредством меди и весов. И сама эта схема при­нята как общая для опреде­ленных случаев, например ес­ли долг установлен из сделки, заключенной посредством ме­ди и весов, или на основании присуждения.

hanc tibi libram primam post- remamque expendo < secun- dum> legem publicam». Dein­de asse percutit libram eumque dat ei a quo liberatur, veluti solvendi causa.

отвешиваю тебе этот фунт, первый и последний, согласно народному закону». Затем он ударяет медью по весам л дает ее тому, от кого освобождает­ся, как бы в уплату.

По закону XII таблиц (III, 1) наложению руки подвергается iudicatus, т. е. лицо, присужденное к исполнению какого-либо обя­зательства, а также тот, кто признал (aeris confessus) за собой неуплаченный долг^[205]. Таким образом, эффект предшествующего определения суда совпадает с эффектом признания и дает ход manus iniectio, которая ведет к addictio. Логично видеть в «aeris confessus» лицо, оформившее долг посредством сделки nexum. Это заключение тем более вероятно, что долг в законе обозначен сло­вом «aes», в котором проступает аллюзия на процедуру per aes et libram (посредством меди и весов).

Констатация неуплаты равнозначна отрицанию на стороне должника юридически значимой личности, которая в отношении предмета обязательства уже рассматривается как поглощенная социально-юридической ролью кредитора. Iudicatus (damnatus) является должником настолько, насколько его persona в граждан­ском обороте ассоциируется в правосознании с persona кредито­ра^[206]. Поэтому определение долга равносильно воплощению этой слитности социально-юридических ролей бывших контрагентов, подобно тому как признание неоплатного должника («aeris confes­sus»), подтверждая неисполнение обязательства, не создает саму его подверженность manus iniectio, но открывает фазу реализации этой потенциальной подвластности должника кредитору.

При nuncupatio «meum esse аІо» решение вопроса о реальном эффекте процедуры следует искать на пути сравнения in iure cessio u mancipatio (mancipium).

_вой) медный брусок (aes)^[207], mancipio accipiens схватывал вещь другой рукой ^[208] и произносил слова nuncupatio (Gai., 1, 119):

«Hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aene- aque libra».

«Заявляю, что этот раб явля­ется моим по праву Квиритов и пусть он будет куплен мною посредством этой меди и мед­ных весов».

В nuncupatio «покупателя» представлены два утверждения: «meum esse аіо», которое относится к реальному (вещноправовому) эффекту акта, и «mihi emptus esto», которое в классической системе понятий относилось бы к обязательственному эффекту сделки куп­ли-продажи. Господствующий взгляд на mancipatio как на куплю- продажу за наличные с непосредственным реальным эффектом игнорирует это противоречие^[209]. Между тем несогласованность двух фраз тем сильнее, что в древности смысл слова «етеге» относился к эффекту приобретения. Словарь Феста свидетельствует, что древним значением «етеге» было «ассіреге» (получать)^[210], кото­рое относится к приобретению с ограниченным реальным эффек­том. D. 50, 16, 71 pr: Ulp., 79 ad ed.:

Aliud est «сареге» aliud «ассі- реге». сареге cum effectu acci- pitur: accipere, et si quis non sic accepit, ut habeat^[211].

Одно дело «овладеть», другое «взять».

Текст Ульпиана взят из комментария к lex Falcidia 40 г. до н.э. (cp. D. 35, З, 1, 7—8) и обсуждает предклассическую терминоло­гию.

Отсутствие реального эффекта у римской купли-продажи, как и обязанности dare (перенести собственность) у римского продав­ца (D. 19, 4, 1 рг; 19, 5, 5, 1; 18, 1, 25, 1; 12, 4, 16), также согла­суется с прослеженным значением слова «етеге».

Итак, наряду с претензией на собственность заявление manci­pio accipiens содержит уточнение, отрицающее полноту его прав на вещь. Неудивительно, что последовательное развитие взгляда на манципацию как на абстрактную сделку по переносу собствен­ности привело М, Сардженти к утверждению о вторичности фразы «mihi emptus esto» в nuncupatio приобретателя^[212], С другой сторо­ны, столь абсолютный реальный эффект сделки противоречит от­ветственности mancipino dans за возможную эвикцию (успешное отсуждение) вещи ее истинным собственником, которая, как мы вскоре увидим, автоматически наступает в силу этой сделки^[213]. Считая ответственность mancipio dans первичной, швейцарский романист Ф. Мэйлан, чьи работы значительно углубили понимание римского консенсуального контракта купли-продажи, напротив, постулировал вторичность виндикационной формулы «meum esse аіо» в структуре заявления mancipio accipiens^[214].

Оба решения признают невозможность согласовать две фазы в nuncupatio, так как исходят из того, что их значение эквивалент­но классическому. Убедительно показав, что манципация с целью продажи (venditionis causa) первоначально была сделкой каузаль-

-ной^{[215] [216] [217], Ф- Мэйлан не сделал отсюда вывода об относительности претензии приобретателя. Как и в 1. a. s. і. r.ss, виндикационная формула здесь не может означать утверждение о dominium ex iure Quiritium, конструкция которого в то время была неизвестна.}

То же нужно сказать и о фразе «mihi emptus esto», смысл кото­рой следует трактовать в свете устойчивой характеристики манци- пации как символической продажи: «imaginaria venditio» (Gai., 1, 113; 119). Гай применяет эти слова к coemptio, либральной форме перехода супруги во власть мужа (conventio in manum mariti), и г манципации свободного подвластного другому домовладыке, например для выдачи его в возмещение ущерба. В обоих случаях либральный акт используется не в функции продажи. Гай имеет в виду абстрактный характер сделки, независимость ее реального эффекта от правового основания (causa), что и позволяло приме­нят і манципацию для разных целей. Вторичность этого взгляда признается всеми, кто считает первоначальную манципацию куп­лей-продажей за наличные с реальным эффектом, а также теми немногими исследователями, которые усматривают в этом ритуале символическое исполнение договора о возмездном отчуждении веши.

Попытки согласования фразы «mihi emptus esto» с виндикаци­онной формулой приводят при таком подходе к одинаково оши­бочным решениям. Даже те, кто принимает за отправной пункт древнее значение слова «етеге» как «получать» (accipere) и ак­центирует символику уплаты, считают функцией этой фразы обо­снование правильности претензии «meum esse аІо». Так выявляет­ся стройная параллель с логикой древнего процесса in rem^ss, где вслед за виндикационной формулой выяснялось правовое основа­ние (causa) претензии: «Qua ex causa vindicaveris?»^[218] К. А. Каи­ната, развивая понимание «етеге» как соглашение сторон (с обя­зательственным эффектом), также относит эту фразу к характери­стике causa перехода собственности. «Imaginaria venditio» полу­чает более последовательную интерпретацию: сделка лишь имити­рует продажу, поскольку само соглашение (emptio-venditio) отны­не происходит вне рамок ритуала.

Однако и в этом рассуждении возникает порочный круг: если слово «етеге» относится к causa сделки, то манципация изначаль­но была действительной, а не «символической продажей» п соот­ветственно не могла иметь реального эффекта, подобно купле за наличные. Представляется, что слова Гая могут относиться и к древнейшей манципации уже потому, что в ту эпоху учение об ис­точниках обязательств и систематика контрактов были неизвестны. Достаточно вспомнить, какими словами в l.a.s. in rem виндикант отвечал на запрос об основательности его «ineum esse aio»^[219]. Ман­ципация, эффект которой безразличен к causa в классическом смысле слова, была и в древности символической, а не настоя­щей — с типичным обязательственным эффектом — продажей.

Слово «етеге» в заявлении mancipio accipiens несомненно отли­чалось по смыслу от классического «заключить договор купли». В словаре XII таблиц зафиксирован зеркальный эквивалент слова «етеге» — «vendere» (продавать) в форме «venum dare» (в зако­не о троекратной манципации подвластного сына — XII tab., 4, 2). Таким образом, «етеге», как и «vendere», означало применение либральиой процедуры с целью приобретения (или отчуждения) объекта распорядительных полномочий. Этот вывод подтверждают слова Помпония из комментария к «Ius civile» Кв. Муция-Понти- фнка. D. 40, 7, 29, I. Pomp., 18 ad Q. Мис.:

...lex duodecim tabularum emp- ...считается, что закон Двенад- tionis verbo omnem alienatio- цати таблиц обозначал словом nem complexa videretur... «купля» всякое отчуждение...

Итак, слова второй фразы в заявлении mancipio accipiens ука­зывают на производный характер вещного права приобретателя, модифицируя слова первой: «mihi emptus esto» слово в слово соот­ветствует «meum esse аіо». Подтверждая в социально значимом контексте ритуала претензию приобретателя своим молчанием в ответ на обе фразы, а также пантомимой, согласованной с дейст­виями приобретателя, отчуждатель становится признанным гаран­том его позиции по отношению к вещи.

Акт тапи сареге позволяет постороннему вторгнуться в интим­ный мир семейства, представленного в обороте отдельными веща­ми, слитыми в массовом сознании с личностью их распорядителя. Взяв такую вещь рукой, лицо, чуждое этому семейству, ставит себя в зависимость от распорядителя вещи, рискуя утратить собст­венную субъектность. Хозяин вещи, допуская этот жест, тем самым заставляет социум рассматривать вторжение как конституирова­ние нового личного отношения по поводу вещи, нового субъекта — распорядителя вещи. JVuncupatio претендента в этом конктесте относится к модальности повой составной persona, которая отныне будет ассоциироваться в гражданском обороте с этой вещью. Взя­_тый как самостоятельное лицо, претендент приобретает по отноше­нию к вещи распорядительные полномочия, однопорядковые пози­ции предшественника («meum esse аіо») и производные от нее («mihi emptus esto»).

Mancipio dans выступает в качестве источника этих полномо­чий — auctor, что проявляется, например, в защите mancipio acci­piens в суде от возможных претензий со стороны третьих лиц. «Quando in iure te conspicuo, postulo, anne far^[220] auctor» (когда я вижу тебя в суде, я вопрошаю, объявишь ли ты себя auctor), — гласит формула, донесенная Валерием Пробои (4,7). Ей вторят тексты Геллия^[221] и Цицерона^[222].

Отчуждатель ассистирует приобретателю в суде, поскольку проигрыш последним процесса выявит порочность исполнения^[223]. Если истинный хозяин манципированной вещи (когда предметом сделки была чужая вещь) сумеет отсудить ее (evictio) у manci­pio accipiens, обманутый в своих ожиданиях приобретатель об­ращает взыскание на mancipio dans посредством иска, основанно­го на auctoritas продавца (actio de auctoritate). Этот иск не упо­минается в текстах Юстиниановской кодификации, поскольку классические тексты в этих местах содержат интерполяцию «ac­tio de evictione» — «иск об эвикции», как называлось соответст­вующее процессуальное средство в эпоху позднего Рима. Перво­начальный вид более 100 текстов в «Дигестах» на основе косвен­ных свидетельств реконструировал П. Ф. Жирар^[224]. Изучение си­стематики преторского эдикта позволило точно определить, в ка­ких разделах комментариев классических юристов «ad edictum» говорилось об этом иске и соответственно какие фрагменты под­верглись интерполяции при составлении «Дигест»,

Ответственность продавца по auctoritas сама по себе предпо­лагает, что перенос собственности не является нормальным эф­фектом передачи вещи (будь то посредством манципации или traditio) на основании договора купли-продажи. Это отношение (етеге) оказывается вне плана собственности и сделок с реаль­ным эффектом. Во второй фразе заявления mancipio accipiens, которая выражает производный характер титула приобретения, акцент сделан не на слове «emptus», а на словах «hoc aere aene- aque libra», где называются средства обретения этой позиции по отношению к вещи. Здесь действительно указывается основание для meum esse в полном соответствии с общепризнанной логикой nuncupatio приобретателя.

Роль медного бруска и весов прояснится, когда мы рассмот­рим кульминационный момент ритуала. Весодержатель провозгла­шал: «Raudusculum libram ferrito» (ударь бруском по весам)^[225],— и «покупатель», выполнив приказ, передавал aes «продавцу» (mancipio dans). Объясняя этот элемент процедуры, Гай (Gai., 1, 122) пишет:

Ideo autem aes et libra adhibe- tur, quia olim aeneis tantum nummis utebantur, et erant as­ses, dupundii, semisses, quad- rantes, nec ullus aureus vel ar- genteus nummus in usu erat, sicut ex lege XII tabularum intellegere possumus; eorumque nummorum vis et potestas non in numero erat sed in pondere... qui dabat olim pecuniam, non numerabat earn, sed appende- bat...

Медный брусок же и весы упо­треблялись потому, что в ста­рину медные бруски использо­вались подобно монетам, и бы­ли ассы двух-, полу-, четверть- фунтов ые, в ходу не было ни­каких золотых или серебряных монет, как мы можем узнать из законов XII таблиц; сила же и власть (действенность) этих монет заключались не в числе, а в весе... в старину тот, кто давал деньги, не отсчиты­вал их, но отвешивал...

Информация о взвешивании меди как платежного средства до­статочно устойчива: вспомним рассказ Ливия (Liv., 4, 60, 6) о том, как римская знать, со всем гражданским рвением взявшись пла­тить военный налог в 348 г. до н. э., везла в Город целые повозки с медью (aes grave). Однако само описание Гая (I, 119) показы­вает, что aes использовался лишь как символ платежа: здесь употреблена знакомая по описанию виндикации синтагма «quasi pretii loco» (как бы вместо цены). Цене, уплате за вещь, на кото­рую претендует mancipio accipiens, нет места в этом обряде, как и копью в обряде l.a.s.i.r.; aes играет роль того, что могло бы быть ценой. В доказательство того, что никакого действительного взве­шивания либральная процедура не знала^[226], можно привести слова весодержателя, несомненно восходящие к древнейшей фазе в эво-

ЛЮЦИИ обряда. Восклицание содержит призыв ударить по весам, _Н0 вовсе не взвесить медь, хотя это было бы уместно и даже необ­ходимо, если бы эти элементы процедуры символизировали взве­шивание. Согласованная апелляция mancipio accipiens и к медно­му бруску, и к медным весам («hoc aere aeneaque libra») также не стимулирует интерпретацию aes как средства (или символа) пла­тежа. На то, что aes (raudusculum) не замещает цену, указывает и такой факт. С появлением монеты в Риме для исполнения даре­ния или фидеикоммисса развивается особая форма манципации, в которой в качестве символа цены использовалась одна монета (mancipatio nummo uno)^[227]. Медный брусок как элемент процеду­ры при этом сохраняется^[228].

Ошибка Гая, спровоцировавшая его на сомнительный нумизма­тический экскурс, вполне закономерна, если принять во внимание типичную правовую функцию цены в представлении классического юриста — pretium (pretii solutio) как условия перехода собствен­ности при исполнении сделки купли-продажи (traditio emptioni causa). J. 2, 1, 41:

...[res] venditae vero et traditae non aliter emptori adquiruntur, quam si is venditori pretium so­lvent vel alio modo ei satisfe- cerit veluti expromissore aut pignori dato, quod cavetur qui­dem etiam lege duodecim tabu­larum: tamen recte dicitur et iure gentium, id est iure natura­li, id effici.

...проданная же и переданная вешь приобретается покупате­лем только в том случае, если он уплатит продавцу цену или удовлетворит его каким-либо иным образом, например пре­доставив поручителя или за­лог. Это предусматривается даже законом XII таблиц, од­нако правильно говорится, что этого требует и всеобщее, т. е, естественное, право.

Текст декларирует принцип, общий как для ius civile, так и для ius gentium^[229] (указывается даже, что это принцип ius naturale, естественного права), поэтому смысл закона XII таблиц здесь уже представлен во вторичной интерпретации. Эта расчлененная интерпретация допускает ретроспективную реконструкцию зако­на^[230], предполагающую, что идея, которая в новых условиях ут­верждающегося индивидуализма и частной собственности могла ассоциироваться с удовлетворением (satisfactio) отчуждающего вещь собственника, была выражена в тексте закона с помощью символа с обобщающим значением. Эта идея имплицирована и в словах Гая (І, 119) «quasi pretii loco», где «pretium» лишь указы­вает на необходимое условие сделки, символически изображаемой ритуалом манципации.

Принцип уплаты покупной цены как условия перехода собст­венности при traditio emptionis causa игнорируется многими клас­сическими текстами (D. 18, I, 74; 21, 1, 43, 10; 27, 9, 1, 4; 41, 1,9, 3; 41, 1, 43, 2) и зачастую объявляется поздним, развившимся под влиянием эллинистических норм оборота, где купля имела реаль­ный эффект^[231]. Теоретически реальный эффект traditio как кау­зальной сделки должен выявляться независимо от каких-либо ус­ловий, кроме causa, т. е. самого контракта купли-продажи^[232]. На этом основании текст J. 2, 1, 41 зачастую интерпретируется как со­держащий более позднее правило, а ссылка на XII таблиц объяв­ляется ложной^[233]. Такой подход определил отказ в аутентичности целому ряду классических текстов, в которых переход собственно­сти увяазн с уплатой цены (D. 7, 1, 12, 5; 25, 1; 14, 4, 5, 18; 18, 1, 53; 19, 1, 40). Не вдаваясь в детальное изучение вопроса^[234], можно снять проблему, признав, что сама causa (контракт купли-прода­жи) не считалась верифицированной (emptio perfecta) до уплаты цены (D. 18, I, 19; 19, 1, 6, 1; 19, 1, 11, 2; 27, 9, 1, 4; 40. 12, 38, 2; 49, 14, 5, 1). Существование lex commissoria — дополнительного соглашения при консенсуальном контракте купли-продажи, кото­рое ставит эффект сделки в зависимость от уплаты цены, — не опровергает это положение^[235], но, напротив, свидетельствует о на­личии тесной связи между идеей уплаты и возникновением обяза­тельства на стороне продавца в эпоху становления контракта^[236].

В процедуре продажи скота, подробно излагаемой Варроном (Varro, de re rust., 2, 2, 5—6), необходимым условием перехода собственности служит гарантия уплаты покупной цены^[237]: исполь­зуя древнюю формулу («antiqua fere formula utuntur»), покупа­тель говорил: «tanti sunt mi emptae» (мною куплено столько-то голов), на что продавец отвечал: «sunt» (куплены). Затем в тексте стоит: «[et] expromjsit nummos» (торжественно пообещал покупателю уплатить цену)^[238]. Эта процедура обмена запросами и конгруэнтными ответами (стипуляция) относится к купле-продаже овец — res пес mancipi. Как видим, почти дословно воспроизводя текст nuncupatio при либральном акте, покупатель обосновывает causa (emptio) перехода собственности в результате traditio. Дру­гое условие — гарантия уплаты цены в полном соответствии с за­коном XII таблиц.

Когда эти условия соблюдены, поголовная передача (traditio) купленных овец производит реальный эффект; стадо меняет собст­венника («dominum... mutavit») (Varro, de re rust., 2, 2, 6).

Если же продавались res mancipi, для перехода собственности требовалась цивильная процедура («emi oporteat civili iure»), т, e. манципация: стипуляции или уплаты цены для перехода собствен­ности было недостаточно (см.: Ibid., 1, 1, 15: «...neque... satis est stipulatio aut solutio nummorura ad mutationem domini»). Здесь стипуляция (expromissio) приравнивается к уплате (solutio num- morum).

Необходимость цивильного акта, предполагая особый режим отчуждения res mancipi, в этом контексте относится не к модаль­ности сделки купли-продажи, а к сделке с реальным эффектом, будто манципация, не сопровождаемая дополнительным элемен­том, свойственным ритуалу iure civili (как и в отсутствие обеща­ния или действительной уплаты цены), сама по себе не может пе­ренести собственность (dominum mutari).

Текст Институций Юстиниана, в котором переход собственности при traditio venditionis causa ставился в зависимость от satisfactio продавца, после упоминания XII таблиц заканчивается следующей фразой (J. 2, 1, 41):

Sed si is qui vendidit fidem em- ptoris secutus fuerit, dicendum est statim rem emptoris fieri.

Но и если тот, кто продал, по­ложится на fides покупателя, следует сказать, что вещь сра­зу же становится собственно­стью покупателя.

Выше нам встречалось значение выражения «fidem sequi» (от­даться кому-либо под покровительство), которое было скорректи­ровано в соответствии с пониманием fides как прочной личной свя­зи, вплоть до слияния persona субъектов отношения. Известно, од­нако, и другое значение: «доверяться», «полагаться на чью-либо верность обязательству» (D. 12, 1, 1, 1; 36, 2, 26, 1; 45, 2, 9 pr; Gai., 4, 70). Сходный смысл имеет выражение «fidem habere» (D. 4, 4, 13 pr; 26, 7, 3, 8; 46, 3, 39), и иногда оно прямо противопоставляет­ся satisfaetio (D. 40, 5, 4, 8: sed et si fides habita fuerit promittendi sine satisdatione...).

При таком прочтении заключительная фраза отрицает все предшествующее рассуждение: продавец, доставивший товар до то­го, как уплата покупной цены была произведена или гарантирова­на, очевидно, «доверился» покупателю^[239]. Неудивительно, что эта фраза была объявлена интерполированной (Enneccerus) и даже те исследователи, которые принимают ссылку на XII таблиц за досто­верную, рассматривают ее как выражение смягчения древнего принципа, поскольку иначе у продавца оставалась бы возмож­ность виндицировать вещь обратно в случае неисполнения покупа­телем своего обязательства^[240]. Однако датировка этой перемены вызывает затруднения: конфликт между правом собственности продавца и обязанностью соблюдать договор, даже если покупа­тель отказывается платить цену, возможен только тогда, когда раз­личие между контрактом и переходом собственности утрачено^[241]. Такая слабость юридической мысли (и соответствующая потреб­ность компенсировать ее позитивно-правовыми средствами) не­мыслима в классическую эпоху, когда только обыватель мог по­ставить перед юристом подобную проблему (например, перед Кв. Муцием-понтификом: D. 19, 1, 40: Pomp. 31 ad Q. Мис.). Ответ в таких случаях предельно ясен: одностороннее неисполнение не мо­жет считаться способом расторжения контракта, поэтому прода­вец может требовать только уплату цены по иску из договора куп­ли. Например, в рескрипте Каракаллы проводится четкое разли­чение между вещноправовым и обязательственным отношением

(С. 4, 49, I, а. 215):

Adversus eum, cui agrum ven- didisti, venditi iudicio consiste: nec enim tibi in rem actio cum emptore, qui personaliter tibi sit obligatus, competit.

Против того, кому ты продал поле, судебное разбирательст­во имеет своим предметом до­говор продажи: ведь покупате­лю, который связан с тобой личным обязательством, ты не можешь вчинить иск о праве на вещь.

В этом смысле отвечала на запросы граждан еще в конце III в. канцелярия Диоклетиана (С. 3, 32, 12 а. 293; С. 4, 38, 8, а. 294),

Поскольку известно, что выражение «fidem sequi (habere)» в юстиниановских и постклассических текстах практически не встре­чается («fidem sequi» — только в С, 7, 58, 3; 7, 72, 2 A. Sev. et Gord.; «fidem habere» — CTh. 10, 18, 1 a. 315 Const.; 11, 33, 3 a. 334 Const, — C. 4, 20, 9; C. 4, 22, 5 Diocl.), логично признать, что послед­няя фраза в J, 2, 1, 41 взята компиляторами из классического ис­точника^{[242] [243], Такой вывод подтверждает текст Помпония из коммен­тария к Кв, Муцию, в котором воспроизводится тот же ряд условий перехода собственности при исполнении продавцом обязательства из купли-продажи (D. 18, 1, 19: Pomp 31 ad Q. Міс.);}

Quod vendidi non aliter fit ac- cipientis, quam si aut pretium nobis solutum sit aut satis eo nomine factum vel etiam fidem habuerimus emptori sine ulla satisfactione.

To что я продал, становится собственностью получившего, не иначе как если нам уплаче­на покупная цена, или с его стороны дано удовлетворение, или даже если мы имеем дове­рие к покупателю без всякого удовлетворения.

Текст также считался интерполированным, чему способствова­ли стилистические погрешности (многократная перемена лица, «vel» после «aut» и т. д.^[244]). Однако, несмотря на переделку текста, в нем сохранена классическая терминология: «satisfacere», «fidem sequi (habere)»⁸³, — что позволяет отнести указанный принцип к авторству самого Помпония^{[245] [246].}

Известна солидарность юстиниановских юристов (С, 3, 2, 20; 4, 38; 49; J. 3, 23) с классическими по вопросу о недопустимости виндикации вещи продавцом в случае неуплаты цены. Так что кри­терий «fidem emptoris sequi» следует связать не с реакцией на пост­классическое законодательство (CTh. 5, 10, I а. 319: Const; ср. VF., 34 а. 326; Paul., Sent., 2, 17, 13 и interpretatio 2, 18, 10), в котором переход собственности увязан с уплатой покупной цены, а с кон­сенсуальным характером договора купли, который в предкласси- ческую эпоху основывался на fides⁵⁵. В тексте юриста I. в. до н. э. Алфена Вара в изложении (эпитоме) Павла вступление контракта купли в силу выражается словами «fidem solvere», (исполнять fi­des) (D. 18, 1, 40 pr: «ut fides venditoris soluta esset»).

Ф. Мэйлан считал «fidem sequi (habere)» эквивалентом преж­ней expromissio nummorum (гарантии уплатить цену). Замена про­изошла после окончательного установления консенсуального ха­рактера контракта купли-продажи: особый источник обязательст­ва давал в руки продавца дополнительное процессуальное средство — actio ex stupulatu (иск из стипуляции)^[247]. Однако при такой реконструкции теряется связь с развитием купли-продажи как источника обязательства сторон, заявленным в качестве при­чины эволюции. Р. Фэнстра предпочел понимать «fidem sequi» как ситуацию, когда продавец даже не потребовал от покупателя сти­пуляции цены, ограничившись возможностями иска из договора купли (acio empti)^[248]. Здесь семантика фразы лучше согласована со структурой договора, причем достигается полное соответствие с Gai., 2, 19, где сказано, что traditio переносит полную собствен­ность («pleno iure») на res пес mancipi (так же, как манципация на res mancipi — Gai., 2, 41 )^[249], но остальные ограничения перехода собственности, указанные в J. 2, 1, 41, теряют смысл. Кроме того, наличие соглашения существенно лишь для traditio, тогда как при манципации в классическую эпоху собственность переходит неза­висимо от causa.

«Fidem emptoris sequi» требует иной интерпретации, которая учитывала бы согласованность этого способа обеспечения позиции покупателя со всеми условиями перехода собственности при любой процедуре в соответствии с древним синкретизмом понятия «venum dare».

Г. фон Безелер^[250] предположил, что это правило представляет собой искаженный древний принцип, согласно которому ответст­венность продавца по auctoritas при манципации (ко времени ре­дакции текста — при Юстиниане — давно забытая) была обуслов­лена уплатой цены^[251].

Знаменитый текст постклассического автора, использовавшего сочинения Юлия Павла (III в.), устанавливает зависимость меж­ду получением цены и ответственностью продавца за эвикцию в соответствии с принципом, декларированным в J. 2, 1, 41.

Paul., Sent., 2, 17, 1:

Venditor si eius rei quam ven- Если продавец не является

didit dominus non sit, pretio ас- собственником вещи, которую

cepto auctoritatis manebit obno- он продал, то, получив цену, он

xius... останется ответственным по

auctoritas...

В свете сохраненной терминологии республиканской эпохи — «obnoxius»^[252] это правило может быть согласовано с принципом «fidem sequi (habere)». Доказательством того, что ответственность по auctoritas была известна уже в республиканскую эпоху, являет­ся текст Цицерона (Cic., pro Mur.,

Quod si in eis rebus repetendis quae mancipi sunt is periculum iudicii praestare debet qui nexu se obligavit, profecto etiam re- ctius in iudicio consulis desig- nati is potissimum consul qui consulem declaravit auctor be- neftcii populi Romani defensor- que periculi esse debebit.

2,3):

Как в судебном процессе о тех вещах, которые являются tnan- cipi, гарантировать от опасно­сти суда должен тот, кто обя­зался посредством nexum, тем более, конечно, на суде над назначенным консулом именно тот консул, который объявил своим преемником этого консу­ла, должен стать гарантом креатуры Римского народа и защитником от опасности.

Для подтверждения провозглашенного принципа ответственно­сти консула за своего преемника Цицерон апеллирует к известному порядку, по которому mancipio dans («auctor») гарантирует «по­купателя» от опасности судебных разбирательств по поводу ве­щи^[253].

Раз установлена классичность обязательства mancipio dans перед mancipio accipiens, получают доверие и тексты «Pauli Sen- tentiae» об actio de auctoritate. Paul., Sent., 2, 17, 3:

Res empta mancipations et tra- ditione perfecta si evincatur, auctoritatis venditor duplo te- nus obligatur.

Раз вещь куплена и соверше­на манципация и передача, то если ее отбирают по суду, по­купатель обязывается по auc­toritas в двойном размере.

Ответственность в двойном размере полученной цены в случае эвикции вещи была бы невозможна, пока не произведена сама уп­лата. Такая картина согласуется с текстом Ульпиана, который пре­терпел некоторые изменения от руки компиляторов, но легко под­дается восстановлению (D. 19, 1, 11, 2: Ulp., 32 ed.):

Et in primis ipsam rem praes- tare venditorem oportet, id est {traderel : quae res, si quidem dominus fuit ven- ditor, facit et emptorem domi­num, si non fuit, tantum [evic- tionis nomine] venditorem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo nomine satisfaetum.

И прежде всего продавец дол­жен обеспечить переход самой вещи, т. е, совершить манци- пацию: это дело, если только продавец был собственником, делает собственником и поку­пателя; если не был, то лишь обязывает продавца к auctori­tas, если только уплачена цена или вместо нее дано удовле­творение.

Этот текст примечателен тем, что в нем satisfacere по функции приравнивается к уплате цены, как и в J. 2. 1. 41; D. 18, 1, 19 и 53, но относится к возникновению обязанности по auctoritas. Тогда «fidem sequi» также относится не к условию перехода собственно­сти, а к ответственности (и соответствующей зависимости) продав­ца в отношении покупателя, которая исключает для него возмож­ность виндицировать вещь.

С этих позиций Безелер и его последователи смогли оправдать подозреваемые Прингсхаймом тексты в том смысле, что в них речь шла не об условии перехода собственности, а об ответственности продавца по auctoritas. Такая «реабилитация», однако, граничит с отрицанием текстовой преемственности вообще, а в содержатель­ном плане является подменой проблемы. Тем не менее наблюдение Безелера не может быть отброшено как неуместное и должно быть согласовано с теми текстами, которые оно призвано объяснить. Противоречие возникает лишь тогда, когда за основу принимают обязательственный эффект auctoritas как ответственности за эвик­цию. Но эта функция auctoritas не единственная и не первичная. Необходимость содействовать покупателю в ходе судебного спора о вещи представляет собой процессуальное выражение того, что отчуждатель удерживает с вещью непосредственную правовую связь и в материальном плане. Но несомненно одним из проявле­ний ответственности продавца, его личной связи с покупателем («personaliter ribi sit obligatus») была также невозможность вин­дицировать вещь как свою после вступления контракта в силу. Это ограничение допускает интерпретацию в вещноправовом пла­не, которая и сказалась на появлении конструкции, представлен­ной у классических юристов. Fides обеспечивает переходную си­туацию принадлежности, придавая особое качество лицу, связан­ному с вещыо. Для древности следует предполагать специфический эффект манципационной процедуры, который будет рассмотрен ниже (usus auctoritas).

Слова «qui se nexu obligavit» прямо указывают на обряд per aes et libram как форму установления и источник обязательства продавца. Ответственность mancipio dans есть одно нз проявлений органической связи личности хозяина с вещью, которая не уничто­жается актом манципации, и его личной связи с (его зависимости от) mancipio accipiens, устанавливаемой либральным актом — ne­xum.

Преобладающая роль покупателя в таком альянсе не позво­ляет интерпретировать nexum как продажу в кредит — реконст­руируя отношение как установление личной зависимости кредитора (продавца) от должника (покупателя)^[254], — поскольку она отнюдь не связана с отсрочкой платежа, а, напротив, обусловлена уплатой или satisfacere. Тот факт, что символизируемое передачей aes пре­доставление со стороны mancipium accipiens, которое обеспечива­ло ему преобладающее положение в отношении mancipio dans, бы­ло интерпретировано в классической терминологии как любое обес­печение исполнения обязательства (уплата цены, предоставление личной (expromissio) или реальной (pignori datio) гарантии)^[255], может указывать на то, что в XII таблицах идея гарантии испол­нения обязательства выражалась такими семиотическими средст­вами, которые ко времени интерпретации либо устарели, либо из­менили значение (как nexum aes).

Один из текстов 58-й книги «ad edictum» Ульпиаиа (D. 42, 1, 4, 3), комментирующий actio iudicati, сохранил сведения об интерпре- таторской работе Лабеона, который к словам эдикта «condemna- tus, ut pecuniam solvat» (пусть осужденный по приговору суда уплатит следуемую сумму) добавил фразу о satisfacere. Во време­на Августа восполнение такого пробела не было новаторством, а являлось лишь техническим усовершенствованием, которое выра­жало устойчивое представление об однопорядковости обсуждае­мых деяний. D. 14, 4, 5, 18 Ulp., 29 ed.:

Sed si dedi mercem meam ven- dendam et exstat, videamus, ne iniquum sit in tri but um me vo- cari. Et si quidem in creditum ei abiiftl, triutum locum habebit: enimvero si non abiitt], quia res venditae non alias desinunt esse meae, quamvis vendidero, nisi aere soluto vel fideiussore dato vel alias satisfacto, dicen- dum erit vindicare me posse.

Если я дал мой товар, чтобы он был продан, и он остался, посмотрим, будет ли правиль­но считать его объектом иска о коммерческой деятельности по воле собственника. И если я вверился ему, иск имеет ме­сто; если же не вверился, по­скольку проданные вещи не иначе перестают быть моей собственностью (хотя бы я их продал), как по уплате меди, или при наличии поручителя, или другого удовлетворения, следует сказать, что я могу виндицировать.

Обсуждается actio tributoria — один из исков (actiones adiecti- tiae qualitatis), даваемых претором против домовладыки по обяза­тельствам подвластного (сына или раба). Отличие этого иска со­стоит в том, что при определении объема ответственности домовла­дыки обязательства подвластного в его пользу (obligaiiones natu- rales) не принимаются в расчет в отличие, например, от иска о пе­кулии (actio de peculio), когда домовладыка (или подвластный) отвечал лишь в размере пекулия за вычетом требований самого домовладыки к подвластному (D. 14, 4, 6). Иск мог быть вчинен и подвластному, тогда домовладыка не имел преимуществ перед ос­тальными кредиторами и призывался в суд предъявить свое требо­вание наряду с ними, что и выражалось словами «in tributum vo- carix

Товар, предназначенный к продаже, оставался в лавке управ­ляющего («exstat»), несмотря на то что он был продан. Возник вопрос: может ли он быть включен в конкурсную массу вопреки намерению домовладыки избавиться от него? Дело сводится к то­му, чтобы определить, перешла ли собственность на товар. При положительном решении домовладыка окажется собственником покупной цены, а товар в лавке будет при расчете с другими кре­диторами изъят из состава имущества управляющего. Ульпиан рас­сматривает две гипотезы: либо домовладыка доверился покупате­лю («in creditum ei abii)^[256], либо нет. Во втором случае считается, что собственность на товар не перешла и actio tributoria имеет ме­сто. Пояснение, из котрого следует, что покупатель пе уплатил це­ну, не предоставил ни гаранта, ни satisfactio, оказывается в одном ряду с «creditum abire». Это выражение, известное уже Алфену Ва­ру (D. 19, 2, 31), означает «дать взаймы» или вообще «установить обязательство»^[257] (D. 14, 6, 3, 3: «...in creditum abii... ex causa emp- tionis» (дал в долг... на основании контракта купли — например, оставив покупную цену в качестве займа).

В нашем случае, однако, альтернатива не может относиться к кредитным операциям в их классическом понимании. Общей гипо­тезой является «si dedi mercem meam vendendam»: цель (causa) сделки указана предельно точно и не допускает таких модифика­ций, которые отрицали бы это правовое основание. Ряд условий перехода собственности, перечисленных в тексте, прямо относится к traditio emptionis causa, тогда как «Іп creditum зЬІге» предпола­гает дополнительное соглашение домовладыки с покупателем. По­скольку «credo» является глагольной формой «fides», выражение «in creditum abire» есть не что иное, как модернизированный экви­валент «fidem sequi». Фраза может просто указывать на манци- пацию, после которой собственность переходит, несмотря на отсут­ствие solutio или satisfactio.

Особого внимания заслуживает архаизирующее словоупотреб­ление «аеге soluto» вместо обычного в классическом языке «pretio soluto». Даже если согласиться с теми, кто видит во фразе «quia... satisfacto» позднейшую глоссему, следует признать, что в ней ис­пользована традиционная терминология, отражающая зависимость идеи покупной цены от идеи aes. Термин «pretium» и в остальных текстах, называющих условия перехода собственности при испол­нении контракта купли-продажи, может быть понят как указание на взятие aes, символизирующее принятие на себя продавцом от­ветственности за правовое положение покупателя.

Продажа в кредит не может рассматриваться как особая гипо­теза манципации, поскольку уплата цены остается за рамками ри­туала: сама суть сделки заключается в символическом удовлетво­рении отчуждателя приобретателем, когда реализация обязатель­ства одного партнера (mancipio accipiens) ведет к установлению обязанности другого (mancipio dans). Допустить наличие предше­ствующего долга продавца покупателю логично в условиях, когда уплата цены является условием перехода собственности, однако в этом случае «отдача под покровительство» тождественна saris- factio: кредитор прощает долг (или часть долга) взамен уплаты (D. 20, 6, 5, 3; 46, 3, 49; 12, 2, 40; 13, 7, 11, 2), т. е. прекращает аль­янс, что противоречит смыслу «fidem sequi». Манципация создает обязательство продавца, и выражением этой зависимости является навязывание ему медного бруска.

Нетрудно показать, что ответственность по auctoritas возни­кает не в результате уплаты цены, а благодаря самому либраль- ному акту. Известно, что для исполнения дарения или фидеиком- мисса римляне прибегали к манципации за одну монету (mancipa- tio nummo uno), чтобы свести к минимуму размер ответственности отчуждателя по auctoritas. Эта уловка была бы ке нужна, если бы манципация сама по себе не налагала на mancipio dans обязанно­сти перед mancipio accipiens. Уплата (solutio) лишь определяет объем ответственности, которая иначе осталась бы строго личной.

Как и другие иски с ответственностью in duplum (например, actio depensi, которой предшествовала manus iniectio pro iudicato по закону Публилия Филона 369 г. до г. э. — Gai., 3, 127; 4, 22; actio legatorum nomine об исполнении legatum per damnationem— Gai., 2, 282), actio auctoritatis также была суррогатом древней лич­ной расправы посредством наложения руки. Уплата цены, таким образом, является не способом освобождения должника-покупа­теля от продавца-кредитора, но необходимым условием заключе­ния сделки.

«Fidem sequi» соответствует подверженности manus iniectio. Различие состоит в том, что выражение «fidem sequi» акцентирует самостоятельность контрагента в установлений этой связи (ne­xum): кредитор воспринимает его как отдельное лицо, хотя бы по

отношению к вещи они и составляли отныне одну persona. Сохра­нение дистанции между контрагентами (которое проявляется уже в том, что для полной элиминации значимой личности должника требуется особый акт наложения руки) открывает путь дальней­шему юридическому регулированию их отношений — в рамках контрактов bonae fidei.

Таким образом, передача aes nexum — nexi datio, один из ви­дов либеральной сделки в систематике Элия Галла, — соответст­вует обычной манципации. Сущность акта не в переходе собствен­ности, а в установлении альянса (nexum) между контрагентами по поводу вещи. Только fides, компенсирующая слияние ролей контрагентов, определяет некоторую сферу свободы mancipio dans, которая необходима для прекращения nexum и впоследствии будет интерпретирована как обязанность продавца.

Это не означает, что все nexi, подверженные manus iniectio, представляли собой продавцов, ответственных по auctoritas, но следует исключить интерпретацию, согласно которой обязанным становился mancipo accipiens^[258]. Напротив, тот факт, что ответст­венность по auctoritas наступает только в том случае, когда прода­вец не является собственником вещи, позволяет реконструировать либральную процедуру установления долга как пантомиму полу­чения меди (aes), в которой будущий должник играет пассивную роль. Этот обряд отвечал бы и жесту возвращения aes должником при solutio per aes et libram по принципу зеркальности actus con- trarius.

Связь идеи возмездности и удовлетворения с поручительством и заступничеством, обычным в древности, когда нормальным эле­ментом соглашения было вмешательство третьего лица на стороне должника^{[259] [260], показывает, что aes был исключением, ставшим воз- ложным потому, что он символизировал личность контрагента".}

Эта трактовка передачи aes согласуется с той, к которой при­шла О. М. Фрейденберг, исходя из мифологического характера мышления в архаическую эпоху. Сопоставляя передачу металли­ческого прута (бруска) при заключении договора с обычаем пере­давать ветвь или жезл при поочередном пении за пиршественным столом и с распространенным у многих народов вручением жезла судье и глашатаю как выражением права слова (гомеровские вож­ди также говорят держа в руке жезл), ученая указывает на идею взаимности как на основу договора: его образом оказывается раз­ламываемая палка (разрубаемый металл), частями которой сто­роны обмениваются в знак дружбы или родства^[261]. Договор есть результат и выражение установленного контакта (жезл в руках оратора, видимо, надо понимать как символ коммуникации, связи говорящего с аудиторией) между лицами из разных групп, когда чужак становится своим, пройдя через совместное разрывание или разламывание тотема (или вещи, отождествляемой с тотемом-зве­рем в силу самого ее разрывания или переламывания) и его сов­местное потребление-съедание^[262]. Совместное потребление, или

«взаимный обмен сущностями», превращает врага в друга^[263], ины­ми словами, позволяет преодолеть границу между микромирами, которые представляют контрагенты. Б русском языке слово «друг» также выражает идею преодоления первичной отчужденности между людьми и осознания самоценности отдельного, отличного от наблюдателя субъекта: «другой». Совместные усилия, необходи­мые для такого превращения, сказываются на прочности дальней­шей связи.