§ 2. Fiducia — архетип реального контракта в римском праве
Единство лиц по поводу вещи, достигаемое в результате ли- брального акта, наиболее очевидно сохранилось в сделке fiducia. Эта совместная принадлежность вещи, вовлеченной в сферу гражданского оборота, отражает этап господства схемы семейной принадлежности и абсолютную невозможность отчуждения вещей, составляющих категорию familia.
Индивидуальная подвластность некоторых из них (res mancipi), открывающая путь соглашениям по поводу вещи, определяет и содержание таких соглашений как обмен ролями (претензии на роль и ее допущения), отличающими признанного хозяина вещи в восприятии внешним наблюдателем. Социальное сознание тем более склонно признать эту роль за другим субъектом, что индивидуальная принадлежность вещи хозяину относительна.Претензия на роль в то же время означает ее признание, наполнение этой роли социальным содержанием — утверждение индивидуального интереса хозяина вещи. Это признание предполагает установление личной связи между контрагентами, в которой они реализуют собственную индивидуальность. Обмен социально значимыми ролями между такими лицами является результатом взаимного признания, соавторства в создании социально значимого лица друг друга. Личная близость, согласование интереса друг к другу, верность оказываются необходимой предпосылкой взаимодействия по поводу вещей. Личная связь между представителями автономных социальных единиц делает возможной претензию на вещь чужого семейства и допустимым удовлетворение такой претензии. Граница, отделяющая независимые сакральные и поте- старные центры, какими были римские патриархальные семьи, оказывается размытой в результате преодоления личной дистанции между их представителями. Чужая вещь, прежде недоступная из-за ■сакральной определенности ее бытия, становится притягательной, а ее переход из рук в руки — убедительной демонстрацией открытости друг другу. Реципрокный характер предоставлений, ролевое содержание и коммуникативная функция индивидуального обмена сказываются на том, что передача вещи воспринимается не как утрата объекта, а как приобретение новой роли и обогащение собственной личности.
Эквивалентность обмена освобождающе действует на развитие индивидуальных интересов и самооценки. Осознание в дружеском общении своей самости, выход за пределы семейного микромира преобразуют мироощущение и так сказываются на отношении к вещи — материальной основе контакта, что ее переход к другому воспринимается скорее как приобретение, чем отчуждение: выход из статичного состояния семейной подведомственности делает вещь более своей, чем она была до передачи другу. Единство лиц (persona), социально значимых ролей, создаваемых в процессе обмена, отличает не только внешнее восприятие такого тандема, но и внутреннее самоощущение участников, обретающих себя друг в друге.Интимность и эмоциональная насыщенность дружеской связи по поводу вещи противопоставляет этот союз внешнему миру, что утверждает индивидуальную принадлежность вещи. Дружеские контакты стимулируют индивидуальное присутствие человека в мире и создают объектную оболочку индивида. Amicitia, возникающая в эпоху становления индивидуализма и утверждения предметных интересов в структуре личности, эта первичная форма правового взаимодействия, имеет своим принципом свободу и равенство.
Ориентация на принцип доброго, которая определяет взаимное доверие, доброжелательность и верность, свойственные дружбе, отличают и fiducia (доверие, уверенность) как основу одноименного контракта. Фидуциарная форма обслуживала в древности отношения поклажи, ссуды, поручения и установления реальной гарантии обязательства (залог). Особой функцией сделки можно считать mancipatio familiae. К фидуциарной форме прибегала женщина, желая поменять опекуна: совершала coemptio с доверенным лицом (coemptionator), которое реманципировало ее тому, кого женщина выбрала себе в опекуны. Покупатель, отпустив ее затем на волю (emencipatio), создавал тем самым новое отношение опеки (Gai., 1, 115; 166а). Coemptio fiduciaria использовалась также для того, чтобы получить право составлять завещание: testamenti fac- tio имела только та женщина, которая после coemptio была реман- ципирована и затем отпущена на волю (Gai., 1, 115а).
Фидуциарная манципация совершалась также с целью отпустить раба на волю (manumissionis causa): покупатель должен был совершить manumissio (D. 12, 4, 5, 1; 37, 15, З36; 17, 1, 27, 1; 17, 1, ЗО)57. В римском праве было распространено также дарение manumissionis causa, когда раб передавался в манципационной форме, с тем чтобы новый собственник отпустил его на волю в течение определенного времени. При этом признавалось даже дарение между мужем и женой (D. 24, 1, 7, 3—9; рг-2: Ulp., 31 ad Sab.; 21, 1, 8: Gaius 11 ad ed. prov.).
Эти отношения в классическую эпоху защищались специальным иском (actio fiduciae), который входил в категорию actiones bonae fidei (иски доброй совести).
Cic., de off., З, 15, 61:
Atque iste dolus malus et legibus erat vindicatus, ut tutela XII tabulis, circumscriptio ado- lescentium, lege Plaetoria, et sine lege iudiciis in quibus additur ex fide bona; relinquorum autem iudiciorum haec verba maxime excellunt: in arbitrio rei uxoriae melius aequius; in fiducia ut inter bonos bene agier.
Этот злой умысел был подвержен судебному преследованию и на основании закона, как опека по XII таблицам, надувательство малолетних по закону Плэтория, и без закона— посредством судебных разбирательств, в которых указывается «на основании доброй совести»; в остальных же исках (этого рода) особенно выделяются такие слова: в судебном споре о вещах супруги — «добрее и более справедливо»; в деле о фидуциарной сделке— «как по-доброму ведется меж- ду добрыми (мужами)».
36 Анализ текстов см Erbe W Die Fiducia im romischen Recht Weimar, 1939 S 147 sqq
37 В этих текстах речь шла не о mandatum, а о fiduciae manumissionis causa См Noordraven G. De fiducia in het Romeinse recht Deventer, 1988 S 79 sqq
СІс., Top., 17, 66:
...in omnibus igitur iis iudiciis, in quibus ex fide bona est addi- tum, ubi (vero) etiam ut inter bonos bene agier oportet, in primisque in arbitrio rei uxo- riae, in quo est quod eius melius aequius, parati esse debent, illi dolum nalum, illi fidem bonam, illi aequum bonum, illi quid so- cium socio, quid eum qui nego- tia aliena curasset...
tradide- runt....во всех этих судебных разбирательствах, в которых упоминается «на основании доброй совести» или «как следует поступать по-доброму между добрыми (мужами)», и среди первых — в разбирательстве о вещах супруги, в котором указывается: «что является более добрым и более справедливым», (судьи) должны быть подготовлены. Где-то привели «злой умысел», где-то — «добрую совесть», где-то — «справедливое и доброе», где-то — «что товарищ товарищу», где- то — «кто вел чужие дела»...
В судебных разбирательствах ex bonae fide рассматривались обвинения в злом умысле, поскольку dolus malus несовместим с «доброй совестью». Исходя из этого, А. Каркатерра считал фразу «ut inter bonos bene agier» (как по-доброму ведется между добрыми мужами) эквивалентом «ех fide bona»[328]. В разных исковых формулах идею добра и справедливости выражали различные обороты, перечисляемые Цицероном (Тор., 17, 66). Iudicia sine lege - - это судебные разбирательства, которые проводились без законодательной базы, на основании власти (imperium) судебного магистрата — претора. Заслушав стороны in iure, претор давал судье формулу иска, предписывая в случае выявления релевантных фактов присудить ответчика либо к уплате определенной суммы (сег- tum), требуемой истцом (при истребовании вещи — к уплате оценки этой вещи), либо к уплате того, что ожидалось от ответчика в соответствии с принципом доброй совести (ex bona fide). Присудить к уплате определенной суммы (condemnatio certa) можно было только в том случае, если требование было составлено на определенную сумму (intentio certa), при требовании же ex fide bona приговор неизбежно был неопределенным (condemnatio іпсег- ta). Формулы такого рода (iudicia bonae fidei) считались составленными на основании права (formulae in ius conceptae), формулы исков для защиты обязательств, содержавшие intentio certa, считались основанными на фактическом составе дела (formulae in factum conceptae). О, Ленель реконструировал формулу actio fiduciae как in factum concept а;
Si paret AmAm №№ fundum quo de agitur ob pecuniatn de- bitam fiduciae causa mancipio
Если выяснится, что А.
АгериЙ манципировал фидуциарным образом Н. Негидию это поле,dedisse eamque pecuniam solu- tam eove nomine satisfaetum esse aut per NmNm stetisse quo minus solveretur eumque fundum redditum non esse nego- tium ita actum non esse, ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione, quanti ea res erit, tantam pecuniam, iudex, NmNm A°A° condemna. Si non paret, absolvito.
о котором идет судебное разбирательство, в связи с денежной задолженностью и уплатил этот долг, или удовлетворил кредитора, или не уплатил по вине Н. Негидия и, несмотря на уплату, поле не было возвращено и дело не велось так, как положено по-доброму между добрыми (мужами) и без коварства, — сколько будет стоять эта вещь, судья, присуди Н. Негидия к уплате этой суммы А. Агерию. Если не выяснится, оправдай.
Формула принимает во внимание гипотезу fiducia cum creditore, когда сделка заключена с целью установления реальной гарантии обязательства[329]. Истец (Авл Агерий) требует возвращения залога по уплате долга[330]. В формуле Ленеля требование предъявляется в объеме оценки поля (litis aestimatio), как и должно быть при intentio certa, свойственной формулам in factum. Фраза «nego- tium ita actum non esse...» оказывается лишней, поскольку претензия истца сводится к факту невыдачи кредитором залога, несмотря на исполнение обязательства. Принцип фидуциарной сделки «ut inter bonos Ьепе...» теряет предусмотренное Цицероном самостоятельное значение основания для судебного преследования и сводится к квалификации противоправного поведения ответчика (Ну- мерия Негидия). Верность режиму фидуциарного отношения ставится в ряд фактов правового значения: «pecuniam solvere», «satisfacere», «fundum redditum non esse», — тогда как злой умысел ответчика в этом контексте иррелевантен. Если залогоприниматель обязан вернуть вещь по получении удовлетворения, когда долговое обязательство прекращено, то неисполнение этой обязанности (Schuld) породит ответственность (Haftung) на его стороне, независимо от того, была ли удержана вещь (поле) с умыслом или без него.
Известно также, что невозвращение вещи по требованию собственника при контрактах поклажи и ссуды считается умышленным тогда, когда отсутствуют объективные препятствия для ее возвращения: вещь находится в руках поклаже- или ссудопринимателя и он мог бы ее вернуть. Так, в интенции формулы in factum concepta иска поклажедателя упоминается dolus malus: «Si paret AmAm apud NmNm mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo №Nl A°A° redditam non esse...» (если выяснится, что А. Агерий оставил на хранение у Н. Негидия серебряный стол и он по зломуумыслу не был возвращен Н. Негидием А. Агерию...) — далее следовала condemnatio в объеме «quanti ea res erit» (Gai., 4, 47). Понимание dolus как дополнительного условия к объективному фактическому составу, который обусловливает пассивное управомочение на actio deposit!, демонстрирует такой текст (D. 16, З, 1, 15: Ulp., 30 ad ed.):
An in pupillum, apud quem sine tutoris auctoritate depositum est, depositi actio detur, quaeritur. sed probari oportet, si apud doli mali iam capacem deposue- ris, agi posse, si dolum commi- sit: nam et in quantum locuple- tior factus est, datur actio in eum et si dolus non intervenit.
Спрашивается, дается ли иск из договора поклажи против малолетнего, у которого вещь была оставлена на хранение без подтверждения опекуна. Следует, однако, доказать, что ты сдал вещь на хранение лицу, уже способному на злой умысел, и что можно вчинять иск, если оно совершило умышленный деликт; ибо иск дается в размере полученного обогащения и в том случае, если нет привходящего умысла.
С другой стороны, ответственность за умысел наступает и тогда, когда обогащения нет (D. 16, З, 1, 7). С этой точки зрения фраза «ut inter bonos bene agier» — вторая гипотеза, определяющая ответственность фидуциария в том случае, если вещь не была возвращена и не было обогащения нарушителя. Тогда condemnatio в объеме «quanti ea res erit» будет зависеть от факта невозвращения вещи (поля), а идея fides сведется к ответственности за dolus[331].
Реконструкция Ленеля основана на негативной формулировке фразы «ut inter bonos bene agier» в формуле иска, что выводится из текста Юлиана, который говорил о fiducia cum creditore (D. 18, 2, 10: lul., 13 dig.):
Sed si proponatur a creditore Ipignus] in diem [addictum] , non potest videri bona fide negotium agi, nisi adiectio recipiatur.
Если кредитор получает более выгодное предложение продать вещь, данную ему в залог фидуциарным образом, то нельзя считать, что дело ведется по доброй совести, если он не соглашается принять добавку от должника.
Текст, как видим, удостоверяет, что требование вести дело по доброй совести было сформулировано как положительное. Кредитор нарушает fides, и это поведение описывается как несоответствие режиму фидуциарных отношений[332]. Очевидно также, что о нарушении fides не могла идти речь наряду с уплатой долга или удовлетворением кредитора: добросовестность кредитора-фидуциария не зависит от фазы отношения. В данном тексте долг не уплачен к определенному сроку (ad diem) и кредитор собирается продать залог по цене, превышающей сумму долга. Тем не менее должник может привлечь кредитора к суду, если тот не согласится принять эту сумму от него и вернуть вещь обратно. Основанием для иска будет именно нарушение положительного требования «ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione».
Если фраза «ut inter bonos bene...» имеет позитивную форму, то в формуле in factum ей не находится места. Цицерон (Cic., deoff., З, 15, 6J) ставит эту фразу в один ряд со словами «ех fide bona», которые представлены в intentio формул in ius conceptae, каковы все формулы bonae fidei. Присутствие «oportet» в тексте Тор., 17, 66 (см. также: Cic., ad fam,, 7, 12, 2: ilia erit Formula fiduciae: «ut inter bonos bene agier oportet») можно привлечь в подтверждение этого мнения, поскольку в интенции формулы in ius содержится оборот «praestare oportet». Другой аргумент дает следующий текст Цицерона (Cic., de off., З, 17, 70):
Nam quanti verba ilia «uti ne propter te fidemve tua captus fraudatusve sim»! quam ilia aurea «ut inter bonos bene agier et sine fraudatione»! Sed, quid sint «ЬопІ», et quid sit «bene agi», magna quaestio est. Q. quidem Scaevola, pontifex ma- ximus, summam vim esse dice- bat in omnibus eos arbitriis, in quibus addcretur ex fide bona, fideique bonae nomen existi- mabat manare latissime, idque versari in tutelis fiduciis man- datis, rebus emptis venditis, conductis locatis... in iis magni
Ведь насколько значительны эти слова: «да не буду обманут и не пострадаю от коварства твоего и fides твоей»! Сколь золотые эти: «как надлежит поступать по-доброму между добрыми мужами н без коварства»! Но что значит «добрые» и что значит «поступать по- доброму» — большой вопрос. Впрочем, Кв. Сцевола, великий понтифик, говорил, что величайшей силой обладают те судебные разбирательства, в которых добавляется «на основании доброй совести», полагая, что термин «добрая совесть» имеет широчайшее распространение и применяется в делах об опеках, фидуциарных сделках, договорах поручения, купли-продажи, найме... При этом главная задача судьи ус-
esse iudicis statuere, praesertim cum in plerique essent iudicia contraria, quid quemque praes- tare oportet.
тановить — тем более что во многих делах существуют обратные иски, — кто и что обязан обеспечить.
Этот текст ставит принцип «ut inter bonos bene agier et sine fraudatione» в один ряд с идеей «ех fide bona», которая предстает критерием требования (Anspruch), субъективного права сторон в любом отношении, основанном на bona fidesz «quid quemque pra- estare oportet». Глагол praestare