§ 1. Феномен usureceptio

Взаимодействие домовладык по поводу res mancipi в эпоху за­рождения индивидуального интереса в структуре личности вызы­вает причудливые правовые конструкции, анализ которых в их развитии позволяет судить о древних формах принадлежности в в сфере гражданского оборота, существовавших в условиях ста­тичной подвластности вещей автономным социальным единицам, отличным от индивида.

Gai., 2. 52:

Rursus ex contrario accidit, ut qui sciat alienam rem se possi- dere, usucapiat, veluti si rem hereditariam, cuius possessio­nem heres nondum nactus est, aliquis possederit;...

Gai., 2.59:

Adhuc etiam ex aliis causis sciens quisque rem alienam usu- capit. Nam qui rem alicui fidu- ciae causa mancipio dederit vel in iure cesserit, si eandem ipse possederit, potest usucapere, an­no scilicet, soli si sit. Quae species usucapionis dici- tur usureceptio, quia id, quod aliquando habuimus, recipimus per usucapionem.

Напротив, иногда случается, что по давности приобретает тот, кто знает, что владеет чу­жой вещью, как, например, ес­ли кто-то владеет наследст­венной вещью, которой еще не завладел наследник...

Помимо этого, чужая вещь со­знательно приобретается по давности и по другим основа­ниям, Ведь если тот, кто ман- ципировал или цедировал in iure вещь по фидуциарному до­говору, приобретет владение этой вещью, он может стать собственником по давности, разумеется за год, если это недвижимость. Этот вид usucapio называется usu­receptio, поскольку мы приоб­ретаем по давности обратно то, что когда-то было в нашей собственности.

Usureceptio ex causa fiduciae автоматически следовала за пе­реходом владения к прежнему собственнику вещи (фидуцианту), независимо от того, по какому основанию вещь была передана фи­дуциарию.

в том случае, если фидуциарная манципация производилась с це­лью установления залога, причем намеренное завладение такой вещью вопреки воле фидуциарного кредитора не квалифицирова­лось как воровство и, соответственно, не создавало препятствий для давностного приобретения^[165] (Gai., 3, 201):

Rursus ex diverso interdum alienas res occupare et usuca- pere concessum est, nec credi- tur furtum fieri, veluti res here- ditarias, quarum heres non est nactus possessionem, nisi neces- sarius heres extet; nam neces- sarto herede extante placuit ni­hil pro herede usucapi posse. Item debitor rem, quam fiduciae causa creditori mancipaverit aut in iure cesserit, secundum ea quae in superiore commentario rettulimus, sine furto possidere et usucapere potest.

Подробнее о сделке fiducia информирует следующий текст, ко­торый также показывает, насколько автоматический эффект обрат­ного приобретения по давности в случае перехода владения к фи- дуцианту был независим от функции сделки (Gai., 2.60):

Sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico, quo tutius nostrae res apud eum sint; et si quidem cum amico contracta sit fiducia, sane omni modo conpetit usus- receptio; si vero cum creditore, soluta quidem pecunia omni modo conpetit, nondum vero soluta ita demum conpetit, si neque conduxerit earn rem a creditore debitor, neque precario

Напротив, иногда дозволено захватывать и приобретать по давности чужие вещи и не счи­тается, что это воровство, на­пример наследственные вещи, наследник которых не вступил во владение, если только нет необходимого наследника; ведь установлено, что при наличии необходимого наследника ни­чего нельзя приобретать по давности вместо наследника. Также должник может овла­деть той вещью, которую он фидуциарно манципировал или цедировал кредитору, и это не будет считаться воровством, и — в соответствии с тем, что мы сказали в предыдущем комментарии — приобрести ее по давности.

Впрочем, договор fiducia за­ключается или с кредитором по праву залога, или с другом, чтобы наши вещи пребывали у него в большей надежности; и если fiducia заключена с другом, то право (фидуциа­рия) на usureceptio признается в любом случае; если же с кре­дитором, то по уплате долга— в любом случае, если же до уплаты, то право (на usurecep­tio) признается, только если должник не арендовал вещь у кредитора, не испросил пре-

rogaverit, ut earn rem possidere карно, чтобы ему было дозво- liceret; quo casu lucrativa usus- лено владеть этой вещью; в capio conpetit. этом случае допускается без­

возмездная нажива посредст­вом давностного приобретения.

Переход вещи к фидуцианту-залогодателю на основании до­говора аренды или в прекарное владение создает препятствие для usureceptio, но сделка fiducia сама по себе — даже заключенная с целью установления залога — оставляет для прежнего собствен­ника открытой возможность обратного присвоения. Форма заклю­чения сделки (посредством mancipatio или in iure cessio, которые считаются абстрактными способами переноса собственности), а также слова Гая о «res аІІепа» противоречат как допущению дав­ностного приобретения вещи должником (во всяком случае до уплаты долга), так и непризнанию воровства в случае, когда он намеренно завладевает залогом, С формальной точки зрения эти вопросы относятся и к fiducia cum amico. Предполагаемый переход собственности к кредитору-фидуциарию как реальный эффект man­cipatio или in iure cessio должен был сопровождаться установле­нием обязательства вернуть взятую в залог вещь должнику по уплате долга. Однако собственность не может быть перенесена под резолютивным условием (как и на срок): это отрицало бы само право собственности. Наконец, годичный срок давности для недвижимости тоже необычен.

Современные романисты, убежденные в необходимости reman- cipatio для восстановления вещи на стороне фидуцианта^[166], считают usureceptio аномальным способом прекращения фидуциарного от­ношения, что закрывает путь к генетической и функциональной интерпретации института.

Идея Э. Френды о том, что классический контракт fiducia яв­ляется продуктом синтеза абстрактной манципации и преторского pactum^[169], исходит из отрицания юридического характера фидуциар­ного соглашения в древности, когда интересы фидуцианта были будто бы защищены лишь моральной ответственностью контраген­та (fides)^[170]. Основания для последнего заключения будут рассмот­рены ниже, здесь же отметим, что предполагаемый неформальный характер фидуциарного соглашения отвечает модальности usure­ceptio, отводя этому нестандартному институту роль нормального, отвечающего требованиям fides средства прекращения отношения и восстановления вещного права фидуцианта. Современная рома­нистика, отрицая вслед за Гаем справедливость и логику usurecep­tio, игнорирует существенное различие между фидуциарным согла­шением с целью залога и сделкой поклажи или ссуды с другом, когда произвольное завладение вещью фидуциантом вполне есте­ственно. Остановившись на констатации того, что для этого вида давностного приобретения, как и для usucapio pro herede, несуще­ственны требования добросовестности (bona fides) и законного основания (iusta causa), современная доктрина^[171] оказалась неспо­собной объяснить игнорирование состава кражи (furtum) при та­ком сознательном завладении чужой вещью вопреки воле собствен­ника.

Отсутствие реквизитов bona fides и iusta causa при usucapio lucrativa иногда увязывается с годичным сроком давности для недвижимости так, что usureceptio и usucapio pro herede объяв­ляются реликтами гипотетического режима давностного приобре­тения, установленного moribus до XII таблиц (VI, 3), которые вво­дили двухлетний срок для давностного приобретения недвижимо­сти (Gai., 2, 24)^[172]. Однако именно нестандартный срок usureceptio и usucapio pro herede не позволяет судить по ним о древней usuca­pio, нормированной в XII таблицах^[173]. Очевидно, понтификальная юриспруденция не смогла посредством интерпретации XII таблиц (VI, 3) унифицировать все виды давностного приобретения.

Несправедливость usticapio lucrativa не позволяет считать эти древнейшие виды приобретения но давности продуктом целе­направленного конструирования^[174]. Удовлетворение, с которым Гай (2, 57) говорит об отмене usucapio pro herede рескриптом Ад­риана, и его беспомощное недоумение по поводу usureceptio ex cau­sa fiduciae выявляют слабые реформаторские возможности рим­ской юриспруденции в этом вопросе. Особенность usureceptio, не позволившая позднейшим интерпретаторам усмотреть состав кра­жи в действиях фидуцианта, захватывающего res fiduciae data, и возможность обратного приобретения по давности залога незави­симо от уплаты долга явились для римских юристов данностью древнего порядка, оправданного спецификой отношения. Эти ано­малии, таким образом, существенны для конструкции фидуциар­ного отношения и отражают особенности древнейших схем право­вого взаимодействия.

По аналогии с usucapio pro herede^[175] можно было бы объяснить возможность usureceptio отсутствием владения на стороне фиду­циария, подобно тому как непринятое, так называемое лежачее, наследство («hereditas iacens» — Gai., 2, 52; 3, 201) не находится ни в чьем владении. Однако, если такое предположение и оправ­данно в отношении fiducia cum amico, поскольку в соответствую­щих контрактах классического римского права — поклаже и ссу­де (depositum и commodatum) — поклаже- и ссудоприниматель не признаются владельцами, то в отношении fiducia cum creditore это допущение маловероятно, раз при сходном классическом контракте (pignus) залоговый кредитор имеет владение ad interdicta и ак­тивно управомочен на иск из воровства (actio furti) даже против залогодателя, собственника вещи (D.

Furti autem actio ei conpetit, Cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit. Itaque nec domino aliter conpetit, qu­am si eius intersit rem non pe- rire.

204. Unde constat creditorem de pignore subrepto furti agere posse; adeo quidem, ut quainvis ipse dominus, id est ipse debi-

Иск из воровства принадле­жит, впрочем, тому, в чей ин­терес входит, чтобы вещь была в сохранности, даже если он не является собственником. Следовательно, и собственнику этот иск принадлежит только в том случае, если он заинтере­сован в том, чтобы вещь не по­гибла.

tor, earn rem subriquerit, nihilo 204. Поэтому признано, что minus creditori conpetat actio кредитор может вчинить иск из furti. воровства об украденном за­

логе, и до такой степени, что хотя бы сам собственник, т. е. должник, увел эту вещь, кре­дитор тем не менее управомо­

чен на иск из воровства.

С точки зрения материального аспекта отношения отрицание какого-либо вещного права на стороне лица, принявшего вещь посредством mancipatio или in iure cessio, недопустимо, следова­тельно, ограничение нужно искать в субъекте, как будто эти акты не создают новое управомоченное на вещь лицо Несмотря на от­чуждение res fiduciae data цивильным способом, фидуциант оста­ется в непосредственном юридически значимом отношении к вещи. Такая интерпретация института usureceptio, предложенная Ф. Вуббе в рамках концепции разделенной собственности (geteil- tes Eigentum), остается лучшим из существующих решений^[176]. Это решение согласовано со словами Гая (2, 59): «...quia id, quod ali- quando habuimus, recipimus per usucapionem». Годичный срок дав­ности при usureceptio, который безразличен к вещественному со­ставу объекта контракта, Ф. Вуббе трактовал как указание на то, что фидуциант приобретает по давности не саму вещь, а лишь вос­станавливает в полном объеме свое право на нее — res incorpora- lis^[177] Этот подход, однако, не объясняет непризнание воровства в случае намеренного завладения вещью фидуциантом Остается не­ясным, почему, даже расплатившись и получив владение вещью, должник не восстанавливает свое право в полном объеме, а по- прежнему нуждается в годичной давности (если, допустим, гипо­тетическая remancipatio не была произведена) Та же проблема стоит еще острее при гипотезе fiducia cum amico: взяв обратно вещь, данную другу на хранение (или в ссуду), фидуциант не сра­зу устраняет фидуциария из непосредственного отношения к вещи, но должен приобретать вещь по давности^[178].

Наиболее продуктивным подходом к проблеме, который может найти общее объяснение для всех особенностей института, пред­ставляется генетический. Специфика вещных отношений в эпоху, когда институт частной собственности еще был неразвит, должна проявляться не только в характере притязания и его защит, но и в том, что непосредственно связанным с вещью признавался субъ­ект, отличный от индивида Поэтому факт непризнания владения на стороне фидуциария как основания для игнорирования кражи позволяет надеяться на то, что анализ института usureceptio будет продуктивным для реконструкции древнейших схем принадлежно­сти в сфере гражданского оборота.

Furtum не признавался и в том случае, если кражу совершала супруга в отношении мужа. Ущерб мог быть возмещен только в случае развода, когда пострадавший получал право на специаль­ный иск об изъятых бывшим супругом вещах — actio rerum amo- tarum Обычный иск из воровства — actio furti — был в этом слу­чае неприменим, что породило попытки найти объяснение специ­фики. Контроверза по этому вопросу, в которую были вовлечены юристы нескольких поколений, дает примечательный образец при­менения принципов развитой правовой науки, основанной на инди­видуалистической трактовке нормативной реальности, к нестан­дартному институту ius civile (D. 25, 2, 1: Paul., 7 ad Sab.):

Rerum amotarum iudicium sin­gulars introductum est adver- sus earn quae uxor fuit, quia non placuit cum ea furti agere posse, quibusdam existimanti- bus ne quidem furtum earn fa- cere, ut Nerva Cassio, quia so­cietas vitae quodammodo domi- nam earn faceret; aliis, ut Sabi- no et Proculo, furto quidem earn facere, sicuti filia patri faciat, sed furti non esse actionem con­stitute) iure, in qua sententia et Iulianus rectissime est...

Особый иск о похищенных ве­щах введен против той, что была супругой, поскольку не считалось возможным вчинить против нее иск из воровства: некоторые считали, что она не совершает кражи, как Нерва и Кассий, поскольку товарище­ство совместной жизни делает ее некоторым образом собст­венницей, другие, как Сабин и Прокул, полагали, что хотя она и совершает воровство, по­добно тому как совершает дочь у отца, но по установлен­ному праву иск из воровства не возникает, и совершенно правильно Юлиан примыкает к этому мнению .

Отказ ряда юристов следовать мнению основателей классиче­ских школ соответствует нестандартности задачи. Пассивное ука­зание на наличие установленного порядка, предложенное Саби­ном*, удовлетворило немногих. Поиск логического объяснения странного явления потребовал мобилизации концептуальных ре­зервов и породил не менее причудливые конструкции (вроде упо­добления супруги сособственнице мужа), которые при восприятии их в качестве технически точной характеристики отношения также не могли найти много сторонников. Попытка рационализировать и синтезировать аномалию в категориях классической юриспруден­ции заслуживает пристального внимания. Реконструкция логики рассуждения^[179] поможет воссоздать само явление, которое класси­ческий мыслитель имел возможность всесторонне проанализиро­вать, несмотря на стадиальную удаленность.

Поскольку furtum не создавал собственности на стороне вора, для того чтобы объяснить недопущение воровства (или actio fur­ti) в случае недобросовестного перехода владения к супруге, не стоило признавать ее соучастницей в имуществе домовладыки. Вы­ражение «quodammodo domina» имеет более отвлеченный смысл: не подвергая сомнению исключительность вещного права главы семьи, оно так квалифицировало правосубъектность супруги, что могло послужить объяснением нррелевантности перехода к ней владения. Женщина, даже если она до брака являлась persona sui iuris, утрачивает личную автономию, составив с мужем «societas vitae», и ее persona сливается с лицом dominus. Уподобление ее домовладыке выражает не наличие у нее dominium, а, напротив, полную утрату способности господствовать и даже владеть от свое­го лица. Метафора обращена к внешнему наблюдателю: furtum имеет значение именно в общественном плане, так же как и поня­тие dominus существует только в межсемейном социальном прост­ранстве^[180].

Эта интерпретация подтверждается следующим текстом Павла, который также относится к actio rerum amotarum (D. 47, 2, 16: Paul., 7 ad Sab.):

Ne cum filio familias pater furti agere possit, non iuris constitu- tio, sed natura rei impedimenta est, quod non magis cum his, quos in potestate habemus, qu­am nobiscum ipsi agere possu- mus.

Когда домовладыка не может вчинить иск из воровства под­властному сыну, этому пре­пятствует не установленное право, а природа вещей, так как с тем, кого мы имеем во власти, мы можем судиться не более чем с самим собой.

В книге 7 «Комментария к Сабину» Павла этот текст непо­средственно следовал за Е>. 25, 2, I^[181].

Тексты соответствуют друг другу как по использованным в них выражениям («constitute iure» — «поп iuris constitutio»^[182]), так и по концепции: домовладыка и подвластный воспринимаются как одно лицо («quam nobiscum ipsi agere»). Солидарность с мнением Кассия и Нервы подчеркивается оппозицией «поп iuris constitutio, sed natura rei», подтверждающей, что «societas (vitae)», упомяну­тая в D. 25.2.1, должна пониматься не технически, а символиче­ски^[183].

Тот же смысл это выражение имеет при объяснении другого древнего института, чуждого развитому индивидуалистическому праву, — наследственного преемства ipso iure ab intestato (Paul., D. 28, 2, 11; Gai., 2, 157)²⁰. Гай говорит, что подвластные (sui he­redes) являются «quodammodo domini», и добавляет: «...quia do- mestici heredes sunt» (так как они являются домашними наследни­ками). Потребовавшая объяснения специфика преемства подвласт­ных — отсутствие акта принятия наследства и невозможность от­казаться от наследства — описывается как «continuatio dominii». D. 28, 2, 11: Paul,, 2 ad Sab.:

In suis heredibus evidentius ap­parel continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla vide- atur hereditas fuisse, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini exi- stimantur. unde etiam filius fi- milias appellatur sicut pater la- milias, sola nota hac adiecta, per quam distuguitur genitor 'ab eo qui genitus sit. itaque post mortem patris non heredi- tatem percipere videnlur, sed magis liberam bonorum admi- nistrationem consequumur. hac ex causa licet non sint heredes instituti domini sunt' nec ob- stat, quod licet eos exheredare, quod et occidere licebat.

В лице наследников нз под­властных с наибольшей оче­видностью проявляется про­должение господства, и дело происходит так, что считается, что нет наследования, будто прежде собственниками были те, кто почитается и при жизни домовладыки в некотором ро­де собственниками. Почему и сын семейства называется так же, как домовладыка: один только знак добавлен, посред­ством которого отличается ро­дитель от порожденного. Итак, считается, что после смерти до­мовладыки они не наследство принимают, а скорее переходят к свободному управлению иму­ществом. По этой причине, хо­тя бы они и не были назначе­ны наследниками по завеща­нию, они являются собственни­ками; и это не противоречит тому, что их можно лишить на­следства, поскольку дозволя­лось и убить.

Возможность exheredatio, упоминаемая Павлом наряду с ius \i- tae ас necis как наиболее одиозный признак patria potestas, пока­зывает, что выражение «quodammodo domini» нс предполагает кон­куренцию субъективных прав sui heredes с dominium домовладыки.

Наличие patria potestas не позволяет обсуждать подвластных в качестве лиц иначе как условно, посредством абстракции, основан­ной на гуманистической (стоической) идее: сама нормативная си­стема ius civile не дает повода для подобной оценки домочадцев.

Ниже использованы результаты детальной интерпретации текстов, предло­женной мною ранее См Дождев Д В. Римское архаическое наследственное право С 97 и след

S9

Специфика институтов старого права начала удивлять юристов лишь с изменением взглядов на права личности, когда каждый че­ловек стал признаваться носителем определенной социально-юри­дической роли (persona). Только тогда стала возможной (а для научной юриспруденции — необходимой) квалификация субъек­тивных прав тех, кто формально ими не располагал. С этой точки зрения «quodammodo domini» есть констатация того, что право­субъектность подвластных в частноправовой сфере является лишь отражением правосубъектности домовладыки. Отсюда и рассужде­ние Павла о сходстве наименований главы семейства и домочад­цев: «pater familias» и «filius familias»^[184].

Таким же образом владелец pro herede, овладевая чужой fami­lia и действуя в качестве ее главы^[185], утрачивает в отношении внеш­него мира свое собственное лицо (во всяком случае насколько это касается захваченной familia), приобретая роль покойного домо­владыки — pater familias, — того, кто господствует в доме («qui in domum dominium habet» — D. 50, 16, 195, 2).

Таким образом, непризнание кражи со стороны фидуцианта мо­жет указывать на такое единство юридических ролей сторон в их отношении к вещи, объекту контракта, когда в сфере гражданско­го оборота они воспринимаются как одна persona. В глазах общи­ны оба контрагента соотнесены с вещью. Полномочия такого со­ставного агента определяются нормативными ожиданиями социу­ма, связанными с известным типом сделки (causa), посредством ко­торой сама вещь, ее признанный распорядитель (представитель того семейства, которому принадлежит вещь) и посторонний субъ­ект (приобретатель) были вовлечены в сферу оборота (commer- tium).

В этом выводе убеждает анализ другой фидуциарной сделки, заключаемой посредством манципации со специальным заявле­нием mancipio accipiens — testamentum per aes et libram. Gai., 2, 104:

Eaque res ita agitur: qui facit , adhibitis, si- cut in ceteris mancipationibus, V testibus civibus Romanis pu- beribus et libripende, postquam tabulas testamenti scripserit, mancipat alicui dicis gratia fa­miliam suam; in qua re his ver­bis familiae emptor utitur «fa­milia pecuniaque tua endo man- datelam custodelamque meam, quo tu iure testamentum facere

Это дело совершается так: тот, кто делает завещание, в при­сутствии, как и в других ман- ципациях, пяти совершенно­летних римских граждан и ве- содержателя, после того как он заполнил таблички с заве­щанием, манципирует для фор­мы кому-нибудь свою familia; покупатель familia при этом употребляет такие слова: «Твое имущество (находится)

possis, secundum legem publi- _cam hoc aere», et ut quidam ad- iciunt «aeneaque libra, esto mi­hi empta»; deinde aere percutit libram, idque aes dat testatori velut pretii loco...

в моем ведении и под моим надзором, чтобы ты мог по праву сделать завещание; в со­ответствии с народным зако­ном посредством этой меди (и как некоторые добавляют — «и медных весов») пусть будет куплено мною»; затем ударяет медным бруском по весам и дает этот асе завещателю как бы вместо цены...

Затем завещатель обращался к присутствующим, призывая за­свидетельствовать его волю. В древности, по словам Гая (2, 103), наследник не назначался и наследователь обременял распоряже­ниями на случай смерти доверенное лицо — familiae emptor (по­купателя), которому манципировал свою familia. Никакого заяв­ления «продавец» не делал, и testamentum эта процедура не счи­талась. Гай называет ее «mancipatio familiae»²³. «Покупатель» оказывался хранителем familia, посредником между наследодате­лем, который в древности не мог завещать в пользу лица, посто­роннего для familia {даже собственному эманципированному из семейства сыну), и новым хозяином, который, овладев familia и действуя наподобие ее главы (pro domino) в течение года (что подразумевало и внеимущественную активность — отправление семенного культа, например), становился ее господином — pater familias (usucapio pro herede)²⁴. FatniUa в этой сделке не сводится к наследственному имуществу, но обозначает весь комплекс, кото­рый конституирует роль домовладыки — pater familias — и вос­принимается в межсемейном социальном пространстве как под­властный ему объект. При usucapio pro herede даже недвижимые вещи приобретались в течение года (Gai., 2, 53), как и при usure­ceptio. Объясняя достаточность одного года для такой usucapio, Гай (2. 54) прибегает к понятию res incorporates (бестелесной ве­щи), т, е. права. Res incorporalis не может быть объектом владе­ния (D. 41, 2, 3 рг; 41, 3, 4, 26; специально в отношении hereditas (наследства): D. 37, 1, 3, 1: Labeo apud Пір., 39 ad ed.). Это явле­ние (приобретение по давности без владения) согласуется с непри­знанием кражей захвата фидуциантом res fiduciae data.

Familia в результате этой процедуры оказывается лишенной главы, но не бесхозной: «покупатель» способен уберечь ее от за­хвата нежелательным лицом, но до того, как явится назначенный наследодателем претендент на роль нового главы, пребывание (сколь угодно долгое) «покупателя» в роли охранника и управляю­щего не ведет к усвоению им качества pater familias. Familia, вве­денная посредством mancipatio в сферу гражданского оборота, не ассоциируется с личностью «покупателя» (который является pater другой familia); она остается связанной-с наследодателем так, что новый распорядитель, имитируя его роль в течение года, сам вы­ходит из оборота как действующее лицо (aucfor) и сливается в этом отношении с другой социальной единицей. Сходным образом на стороне указанного наследодателем лица в процессе «наследо­вания» не происходит приобретения в собственном смысле слова: претендент на роль домовладыки усваивается самой familia, теряя индивидуальные характеристики. Оценивая древнюю роль «поку­пателя», Гай уподобляет его наследнику (heretlis loco). Familiae emptor не становился heres и pater familias, иначе цель наследо­дателя — обеспечить преемство третьего лица — не была бы до­стигнута: полномочия «покупателя» и его соответствующая роль в гражданском обороте описываются формулой «mandatela custo- delaque» (понимаемой по-разному из-за испорченного состояния текста), в которой наряду с идеей охраны и управления — custos— проглядывает и manus (mandatum < mantim dare)^[186]. Manus как основание «mandatela» в интерпретации Э. Вайса относится имен­но к динамическим полномочиям, фиксируемым позитивным пра­вом, и имеет особое публичное значение как выражение индивиду­альной власти над вещью в сфере гражданского оборота. Custo's в классической юридической терминологии соответствует «сига», выражающей полномочия curator furiosi. Известно, что furiosus остается dominus и pater familias (D. 1, 5, 20 Ulp., 38 ad Sab), и поэтому «potestas» куратора над самим безумным и его имущест­вом («in eo pecuniaque eius» — XII tab., V 7a) выражает лишь распорядительные полномочия, отсутствующие у безумного^[187]. Би­ном «mandatela custodelaque» описывает динамические полномочия составной persona контрагентов, действующей в сфере коммерче­ского оборота. В глазах социума каждому из контрагентов при­надлежат оба полномочия^[188] и их разграничение и распределение возможно лишь при аналитическом подходе.

Специфические взаимоотношения сторон в сделке fiducia так­же определялись особой nuncupatio^[189], что нашло отражение в XII таблицах (VI, 1):

CUM NEXUM FACIET MAN- CIPIUMQUE, UTI LINGUA NUNCUPASSIT, ITA IUS ES­TO.

КОГДА КТО-ЛИБО СОВЕР­ШАЕТ NEXUM ИЛИ MAH- ЦИПАЦИЮ, ЧТО ТОРЖЕСТ­ВЕННО ОБЪЯВИТ, ТО ПУСТЬ И БУДЕТ ПРАВОМ.

Закон называет в качестве необходимого контекста для заявле­ния (nuncupatio) либральную сделку (per aes et libram) в любой

яз ее функций: установление обязательства («пехит») или перенос собственности («mancipium»). Такое различение соответствует мнению Кв. Муцпя-понтифика (И в. до н. э.), о котором мы вскоре узнаем, и не является первоначальным^[190]. ХП таблиц имели в виду сам ритуал «посредством меди и весов», устанавливая, что фор­мула, произнесенная mancipio accipiens (приобретателем)^[191], опре­деляет характер возникающего между сторонами отношения по поводу вещи. Либральная сделка служит универсальной формой вовлечения вещи в сферу межсемейного взаимодействия.

С этой точки зрения usureceptio предстает средством вывода вещи нз оборота, восстановления статичной принадлежности вещи автономному социальному организму. Предполагать целенаправ­ленное учреждение этого порядка (будто usureceptio ориентирова­на на обеспечение возможности фидуциарию вчинить иск из нару­шения договора) неправомерно, поскольку тогда отличительной чертой usus была бы подверженность судебному преследованию, а не индивидуальная принадлежность вещи. Иск возникает из на­рушения личного права, usus же характеризует вещное право на­рушителя. Неспособность фидуцианта вернуть вещь в familia пу­тем одного только акта захвата и необходимость дополнительно к этому годичной давности показывают, что после восстановления владения на стороне фидуцианта вегць еще не выходит из состоя­ния оборота. Это означает, что и сам фидуциант в течение этого времени рассматривается по отношению к вещи как индивидуаль­ный распорядитель, действующий на основании auctoritas, а не как pater famiiias, в лице которого персонифицирована автономия се­мейства как группы (potestas): в сфере оборота находится как вещь, так и ее распорядитель. Формальный акт вовлечения вещи в систему личных соглашений с представителями других автоном­ных социальных единиц так сказывался на качестве распорядите­ля — лица, в связи с которым вещь вступила в оборот, что он пре­бывал в этом состоянии (по поводу данной вещи) не менее года. Фидуциарий самим фактом ритуального принятия вещи от фиду­цианта лишает себя собственного лица, сливаясь с лицом контра­гента. Распорядитель в сфере оборота закономерно воспринимает­ся как хозяин вещи, поэтому установление единства лина с кон­трагентом невозможно без установления материальной связи этого субъекта с подвластной другому вещью, без демонстрации отсутст­вия границ между собой и вещью. Такой акт представлен в ритуа­ле тапи сареге в присутствии общеизвестного хозяина вещи. Утра­та владения контрагентом и неучастие в определении судьбы вещи в течение года лишает режим общности persona необходимого ма­териального фундамента, т. е. самой вещи, по поводу которой два субъекта воспринимаются в сфере оборота как одно лицо. Очевид­но, такая ситуация в принципе возможна и в отношении mancipio dans (отчуждателя), если он в течение года никак не проявит своего участия в этой societas re contracta. Тогда вещь, находив­шаяся в общем оборотном распоряжении, перейдет в статичное обладание автономной социальной единицы, к которой принадле­жит приобретатель.

Характер fides как основы соглашения между сторонами, свя­занными в одну persona, и действенность сделки per aes et libram в установлении этой связи (пехит) могут быть реконструированы с этих позиций.