§ 1. Дружба (amicitia) как институт римского права

Технический характер выражения «fiducia cum amico» побуж­дает исследовать категорию amicus (друг) в римской правовой системе. Терминологически она представлена в названии этого института, а также в обозначении особого вида отпущения раба яа волю: manumissio inter amicos (отпущение раба на волю сре­ди друзей)^[296].

Социальное значение дружбы (amicitia) в античности хорошо отражено в источниках, что стимулирует поиск этнографических параллелей^[297], которые, однако, нисколько не демонстрируют инди­видуалистическую природу этого института, проявляющуюся как в свободе выбора друзей, так и в чувстве собственной полноцен­ности, обретаемом в этом специфическом социальном отношении. Символический реципрокный обмен между друзьями отражает особенности гражданского оборота на стадии его становления.

Попытки философского осмысления феномена дружбы в ан­тичности направлены на преодоление тех идеологических по­следствий, к которым со временем привело утверждение в повсе­дневной практике взаимности и эквивалентности, свойственных дружеским отношениям: удаление от первичного принципа приве­ло к тому, что устойчивая форма получила чуждое ей содержа­ние. Реакция интеллектуалов и моралистов на эти явления оста­ется в рамках происшедших изменений и тоже отмечена вторич- ностью. Однако, апеллируя к понятию дружбы (которое в ходе -философствования преобразуется), мыслители прошлого инфор­мируют нас о структуре дружеских отношений, рисуя очищенный от наносов утилитаризма институт средствами устойчиво ассоци­ированной с ним лексики. Полемика по вопросу дружбы позво­ляет установить прототип этого социального явления.

Бытовое существование в античности во многом строится на дружеских связях. Повседневная жизнь проходит в непрерывном общении с друзьями. Постоянные взаимные визиты, застолья, бе­седы, участие в событиях семейной жизни друзей (на обремени­тельность которых жалуется Цицерон: Сіс., ер., 1, 9); взаимные рекомендации, просьбы, консультации (которыми пестрят эписто- лярии Цицерона, Сенеки, Плиния)^[298]; гостеприимство, позволявшее избежать неприятных эпизодов в гостиницах и постоялых дворах^[299]; щедрые подарки^[300]; свидетельство в суде и при составлении завеща­ния — все это было распространено во всех социальных группах римского общества. Идея преданности и взаимной привязанности, имманентная дружбе, нашла воплощение в институте «amici Augu­sts (друзья принцепса) — прообразе императорского двора^[301]. «Бытовая» дружба и неформальная привязанность основывают­ся, однако, на объективных предпосылках, таких, например, как кровное родство — cognatio (Rhet. ad Herenn., 4, 56; Cic., de Fin., 4, 17: «amicitiae cognatorum»), свойство — adfinitas (Cic., de fin., 2, 78; 5, 65; de inv., 2, 35; familiaritas: Cic., ep., 13, 58; 13, 65, 1), сонаследство (Cic., ep., 13, 46), совместное отправление магистра­тур^[302], и передаются по наследству (paterna necessitudo: Cic., ер., 13, 29, 1; 13, 38; pro Flacc., 14).

Дружеские отношения устанавливаются и прекращаются в об­рядовой форме. Валерий Максим (4, 2, 1) сообщает, как об inimi- citia (вражде) объявляется в народном собрании («inimicitiam... in campo deposui:»). Личные враги Эмилий Лепид и Фульвий Флакк, будучи оба избраны цензорами, спешат публично, в на­родном собрании, заключить дружеский союз (Gell., 12, 8, 5—6).

Сципион Африканский и Тиберий Гракх публично расторгают узы дружбы и свойства: «...et amicitia et adfinitate iuncti discesse- runt» (Val. Max., 4, 2, З)^[303]. Авл Геллий (12, 8, 3) рассказывает, как, оказавшись на соседних местах за пиршественным столом на празднестве в честь Юпитера на Капитолии, эти государственные мужи вновь заключили между собой дружеский союз, и особо от­мечает соединение десниц: «dexteras eorum concentibus» (cfr.

В честь согласия и дружбы римляне справляли специальный праздник — Харистии (Charistia: Val. Max., 2, 1, 8).

Дружеский союз устанавливается путем оказания взаимных услуг и держится на них («mutua officia»: Cic., pro Rose., 38, 111 —112; pro Quint., 16, 53; ep., 13, 65, 1; 15, 14, 2; «amicitia nost­ra, quae summis officiis ab utroque culta est» (наша дружба, ле­леемая лучшими услугами^[305] со стороны каждого из нас), так что он идентичен той тесной связи, взаимозависимости, которая воз­никает из таких контактов — necessitudo (Cic., ер., 8, 6, 1; 13, 17, 1; 13, 76, 1; pro Quint., 17, 54). Дружба как формально определен­ное отношение близка таким формам социальной связи, как род­ство, свойство и соседство, отличаясь от них свободой выбора партнера. Она служит одним из наиболее ярких проявлений идеи человеческого общежития, перманентного взаимодействия инди­видов на основе взаимности. Cic., de Fin., 5, 65:

In omni autem honesto, de quo loguimur, nihil est tarn illustre nec quod latius poteat quam co- niunctio societas et communica- tio utilitatum et ipsa caritas ge­neris humani, quae nata a pri- rao satu, quod a procreatoribus nati diliguntur et tota domus coniugio et stirpe coniungitur, serpit sensim foras, cognationi- bus primum, turn affinitatitibus, turn civibus et iis, qui publice socii atque amici sunt, deinde

Из всего же честного, о чем мы ведем речь, нет ничего столь же славного, ничего, что могло бы превзойти соединение,това­рищество и обмен услугами и саму любовь к роду человече­скому, которая, рожденная от первого семени, — поскольку порожденные любимы поро­дившими и весь дом соединяет­ся брачным союзом и поколен­ным родством, — постепенно распространяется вширь: сна­чала через кровное родство и свойство, потом обнимает

totius complexu gentis huma- пае, quae animi affecto suum cuique tribuens atque hanc, quam dico, societatem coniunc- tionis humanae munifice et aeque tuens iustitia dicitur, cui sunt adiunctae^ pietas, bonitas, liberalitas, benignitas, comitas, quaeque sunt generis eiusdem.

граждан и тех, кто является товарищами в публичных де­лах, а также друзьями, за­тем — весь род человеческий в целом; которая по велению ду­ши воздает каждому свое, а также хранит щедро и спра­ведливо это, как я говорю, то­варищество союза человече­ского и называется правосу­дием, к которому добавляются благочестие, доброта, благо­родство души, благосклон­ность, обходительность, — все того же рода. И настолько они свойственны правосудию, что являются общими и для всех остальных добродетелей.

Этот прекрасный пассаж, который следует выучить наизусть, раскрывает освобождающий потенциал дружбы, кладя ее (наряду с aequitas) в основу правовых отношений — общности, построен­ной на равенстве и справедливости. Взаимный обмен услугами, вы­званный чувствами расположения, щедрости, милости, доброже­лательности, справедливости («pietas» и «bonitas» означают так­же правильность, порядочность, доброжелательность, милость, как и прочие слова в этом ряду, объединяемые идеей справедли­вости) , здесь не противопоставляется идее любви, а сопрягается с этой идеей, объединяющей всех людей: «coniunctio societas et communicatio utilitatum et ipsa caritas generis humani». Слова «suum cuique tribuens», определяющие явления «товарищество, и обмен услугами, и саму любовь к роду человеческому», — одно из наиболее адекватных выражений идеи права.

D. 1, 1, 10 pr-1: Ulp., 1 reg.

(=J. 1, 1 pr):

Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribu­ens. 1. Iuris praecepta sunt ha­ec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.

Правосудие—это постоянная и непрерывная воля воздать каждому свое. 1. Принципы права таковы: жить честно, не чинить вреда ближнему, воз­давать каждому свое.

Предпосылка правового общения — индивидуальная свобода — находит в дружеских отношениях благоприятную почву для свое­го развития и утверждения. Античная философия усматривает во взаимном обмене услугами, этом основании дружбы, начало сво­боды индивидуального выбора.

В философском осмыслении дружбы в античности выделяют две концепции: прагматическую и идеалистическую^[306]. Первая

сводит дружбу к экономической взаимопомощи, вторая воспевает очищенное от утилитарного интереса родство душ. Представляет­ся, однако, что обе концепции отягощены экономическим виде­нием отношения дружбы и безусловно вторичны,

Демокрит, который считал дружбу эквивалентом социального бытия («не достоин жить тот, кто не имеет настоящего друга»^[307]), задает оригинальные параметры указанного дуализма: «Достоин уважения не тот, кто держится точности в обмене, а тот, кто пред­почел действовать по-доброму»^[308]. Здесь взаимный обмен высту­пает материальной основой социальных отношений: оппозиция оказывается банальной, поскольку строится по одному основанию. Предпочтительнее не механическое равенство предоставлений, а их соответствие единому принципу, который естественным образом уравняет ожидания сторон. Принцип доброго не отрицает необходи­мости эквивалентности обмена, а, напротив, обеспечивает ее там, где уравниловка была бы несправедлива. Это, собственно, не кон­фликт, а диалектическое развитие понятия эквивалента в этической перспективе: философ задает идеалистическое измерение социаль­ной действительности.

В формуле Сократа, глубина которой соответствует ее простоте, противоречие получает онтологический смысл: «Друг доставляет то, чего не хватает другу» (Xen, Мет., 2, 4, 6). Необходимость, возведенная в степень этического, оборачивается доброй волей.

Аристотель, посвятивший дружбе 8-ю и 9-ю книги «Никомахо- вой этики», остается па этой высоте философствования: «Говорят, нужно, чтобы друг хорошо относился к другу. Те, кто желает доб­ра, называются добродетельными, если другой не отвечает им взаимностью; но добродетель называется дружбой, если есть от­плата» (Arist., Nic. Eth., 8, 2 (1155b). В дальнейшей разработке понятия единый феномен аналитически разделяется на совершен­ную дружбу, основанную на добре, и две несовершенные, основан­ные на расчете, — дружбу ради удовольствия и дружбу ради вы­годы^[309].

Шокирующие заявления киренаиков, собранные Диогеном Ла­эртским, не отрицают понятие дружбы, а лишь выпячивают утили­тарную ее сторону.

Аристипп: «Друга имеют ради собственной пользы, как член тела, пока он при тебе» (Diog. Laert., 2, 91).

Эгесий (Гегесий): «Нет ни почтительности, ни друж­бы, ни добродетели, поскольку их изыскивают отнюдь не ради них самих, но ради той пользы, что они нам достав­ляют: если нет выгоды, они исчезают» (Diog. Laert., 2, 93).

Если отвлечься от моральных соображений при оценке этих высказываний, то они предстанут в виде строгой констатации того, что оригинальная основа дружеской связи коренится во взаимном обмене. Вызывающий прагматизм этих философов служит реакцией на неоправданную идеологизацию дружеских отношений, подменя­ющую конкретное социальное явление пустым философствованием, оторванным от действительности морализаторским призывом, ко­торый столь же далек от оригинальных принципов дружбы, сколь кощунственным представляется современному читателю отрицание бескорыстия*

Анникерид: «К другу следует относиться по-доброму не только ради пользы, которая от него получается, от­рекаясь от него, когда выгода отсутствует, — но и ради возникающего {в дружбе) чувства привязанности, за ко­торое мы готовы и пострадать» (Diop. Laert., 2, 97).

Эта попытка синтеза развита в диалектическом подходе Эпи­кура: тот факт, что дружба начинается с интереса, не препятствует тому, что она ценна сама по себе: взаимная привязанность очищает отношение от эгоистического расчета.

«Из того, что доставляет мудрость, делая счастливли- вой жизнь в целом, величайшим благом является обла­дание дружбой» (Dieg. Laert., 10, 148).

Эпикур абсолютизирует дружбу как социальную ценность, по­тому что она основана на свободном партнерстве, определяющем радость общения в отличие от отношений со случайными людьми, необходимо возникающих в обществе. Эпикурейцы замыкаются в дружеском кругу, удаляясь от бурь житейского моря под сень ин­тимных уз, что в экзальтированной форме моделирует архетипиче­скую потребность любого индивида^[310], выявляя телеологическую основу дружеской связи.

Понимание дружеских отношений стоиками отражено в класси­фикации Хрисиппа (изложенной Климентом Александрийским^[311]) _г в которой идея дружбы конкретизируется в соответствии с соци­альной действительностью:

«Мы учим, что существует три вида дружбы. Первый, и лучший, — по чести {’аретц), ибо сильна привязан­ность, основанная на разуме (Хоуоо). Второй, сред­ний, — по взаимности (’ароі|3т|); он объединяет всех, он зовет поделиться, он щедр и жизнен, ибо взаимно чувст­во, возникающее из добродетели. Третий, последний (как мы говорим, — из повседневнего общения (онтцФекх), а другие — что ради удовольствия), измен­чивый и непостоянный».

В дружбе воплощается социальная природа человека, вскрытая стоиками (Marc. AureL, 7, 55), которая проявляется на разных уровнях и ведет к этическому совершенству. Основу социальности

стопки тоже видят в необходимом взаимодействии людей — ин­формационном обмене (в том числе экономическом), который вы­являет индивидуальность отдельной личности. «Общение» (cmvrffl-eia), о котором говорит Хрисипп, соответствует понятию гражданского оборота, commertium, взятом в наиболее широком смысле. Субъектом такого общения является индивид.

Взаимный обмен есть проявление социальной природы челове­ка; он делает человека человеком. Дружба — первая ступень в развитии понятия социального. Нравоучения философов, восприни­мая дружеские отношения в их полноте, призывают к их чистоте, а не к распространению идеализированных принципов дружбы на социальные отношения. Дружба — модель взаимозависимости чле­нов общества. Эта взаимозависимость имеет и экономическое изме­рение, важную составляющую социального бытия, которая учиты­вается в философских построениях древних. Именно так следует понимать максиму: «у друзей все общее»^[312].

Цицерона проблема дружбы занимала всю его жизнь: от юно­шеской риторики «De inventione» (2, 55, 166—168) до трактата «De amicitia» («О дружбе»), написанного на склоне лет. Рассуж­дая о дружбе (Cic., de amic., 8, 26), римский философ задается извечным вопросом: определяется ли стремление к дружбе челове­ческой слабостью и потребностями, раз каждый получает недоста­ющее ему у друга и в свою очередь возвращает другу («id accipe- теі ab alio vicissimque redderet»), или дружба имеет собственную цель и ее причина древнее, прекраснее и проистекает из самой при­роды? Ограниченность социологической перспективы не позволяет Цицерону увидеть в самом реципрокном обмене («dandis recupe- randis») искомое «proprium amicitiae» (сущность дружбы), древ­нее и прекрасное, предопределенное природой вещей.

Однако этот недостаток восполняется морализаторским фило­софствованием, которое выявляет внеэкономическую основу взаим­ных предоставлений. Cic., de amic., 9, 31:

Ut enim benefici liberalesque sumus non ut exigamus gra- tiam (neque enim beneficium faeneramur, sed natura propen- si liberalitatem sumus), sic amicitiam non spe mercedis ad- ducti, sed quod omnis eius fruc­tus in ipso amore inest, expeten- dam putamus.

Как мы добродетельны и щед­ры не в ожидании благодарно­сти (ведь мы не пускаем доб­родетель в рост, но подвигае­мы к щедрости природой), так и дружбу мы считаем желан­ной не в надежде на возна­граждение, но потому, что вся ее выгода заключается в самой любви.

Чем же так привлекательно и в чем состоит чувство привязан­ности? На этот вопрос отвечают три сентенции, ни одну из которых Цицерон не разделяет: (Cic., de amic., 16, 56):

Unam ut eodem modo erga ami-

cum adfecti sumus quo erga nosmet ipsos; alteram ut nostra in amicos benevolentia illorum erga nos benevolentiae pariter aequaliter respondeat; tertiam ut, quanti quisque se ipse facit, tanti fiat ab amicis.

Здесь последовательно сменяются три принципа: любви, доб­родетели и самооценки, которые, будучи построены на взаимности, составляют три измерения дружбы; нравственность, право и мо­раль. Эквивалентность в любви и в оценке друг друга приравни­вает эквивалентность услуг и предоставлений к доброжелательно­сти {«benevoleniia»). Требование соответствия здесь тем важнее,, что отсутствие ожиданий большего взамен оказанного определяет равенство сторон в отношении, которое в понятиях любви и такта задано как элемент содержания. Cic., de amic., 16, 58:

Второе мнение — то, которое

Altera sententia est quae defi- nit amicitiam paribus officiis ac voluntatibus. Hoc quidem est nimis exigue et exiliter ad cal- culos vocare amicitiam ut par sit ratio acceptorum el datorum. Divitior mihi et adfluentior vi- detur esse vera amicitia nec ob- servare restricte ne plus reddat quam acceperit.

Доброжелательность, которая исключает алчность и придает эквивалентности отношения характер нормы, делает обмен способом бытия дружбы. Взаимность адекватной оценки личности, характе­ризующей дружбу (третья сентенция), наделяет ее способностью утверждать индивидуальные интересы: среди друзей личность об­ретает себя, воспитывая в себе уважение к отдельному человеку и находя признание собственной самоценности.

Принцип доброго (bonum), манифестированный в дружбе, при­сущ и праву («ars boni et aequi»); правовое равенство первона­чально обретается среди друзей (а правовые партнеры становятся друзьями), и качество друга ожидается при любом правовом кон­такте. Cic., de off., 1, 15, 48:

Nam cum duo genera liberalita- tis sunt, unum dandi beneficii, alterum reddendi, demus necne

Одна — чтобы мы были столь же привязаны к другу, сколь к самим себе; другая — чтобы наша доброжелательность к друзьям равно и одинаково от­вечала их доброжелательности в отношении нас; третья — чтобы сколь каждый ценит се­бя сам, столь же был ценим друзьями.

определяет дружбу равенством услуг и доброжелательности. Но это значит слишком точно и мелочно сводить дружбу к расчетам, чтобы сравнялось- полученное и данное. Истинная дружба представляется мне щедрее и шире: она не соблю­дается столь строго, чтобы не дать больше, чем получил.

Ибо существует два вида щед­рости: один — оказывать бла­годеяние, другой — возвра- in nostra potestate est, non red- dere viro bono non licet, modo ad facere possit sine iniuria.

щать; дать или нет — в нашей¹ власти, не вернуть добрый муж не имеет права, если толь­ко он может это сделать, не со­вершая преступления.

Качества vir bonus (доброго мужа) — нормативного участника правового общения¹⁸ — смоделированы с друга. Plaut., Pers., 762:

Imp го bus est homo qui benefi- Бесчестен человек, который,

cium scit accipere et reddere умея благодеяние принять, во-

nescit. здать (за него) не умеет.

В этом заключается смысл афоризма «Нос habeo, quodcumque dedi!» (я обладаю тем, что отдал) (Sen., de benef., 6, З, 1 — цитата из Рабирия)^!9.

Момент равенства, присущий эквивалентному обмену, появляет­ся в чувстве обязанности и унижения одаренного, который именно для восстановления паритета в отношениях вернет сторицей. Sen., de benef., 2, 2, 1:

Moiestum verbum est, onero- sum, demisso vultu dtcendum «rogo». Huius facienda est gra­tia amico et cuiviscumque quem amicum sis promerendo factu- rus.

Унизительное это слово, тяж­кое, когда, опустив глаза, го­воришь «прошу». Следует ока­зывать благодеяние другу и всякому, кого, обязывая, де­лаешь другом.

Дружба и доброжелательность, определяющая равенство сто­рон в отношении, позволяет преодолеть деклассирующий эффект от получения благодеяния (Publ. Syr., 80: «Beneficia donari aut ma- li aut stulti putant». Cfr., Publ. Syr., 469; Plin., ep., 4, 17, 1; Mar­tial., 7, 43). Sen., de benef., 2, 1, 4:

Non tulit gratis qui, cum rogas- set, accepit, quoniam quidem, ut maioribus nostris gravissimis viris visum est, «nulla aula ca- rius constat quam quae precibus empta est».

Тот, кто получил по просьбе, берет не даром, потому что, как полагали наши предки, мудрейшие мужи, «нет горшка дороже того, что получен из милости».

Дарение, безвозмездное благодеяние оказывается возможным только между друзьями, становится знаком дружбы. Sen., de be­nef., З, 27, 3:

Nemo credet te mecum in gra- Никто не поверит, что между

tiam redisse nisi aliquid mihi нами восстановлены добрые

dederis. отношения, пока ты мне что-

________ нибудь не подаришь.

¹⁸ Ср: «.. ut inter bonos bene agier» в формуле иска из договора fiducia. Подробнее см § 2 гл. IV.

¹⁹ См, также: Plaut, True., 885: «...ubi amici, ibidem opes» (где друзья, там же и состояние); Martial, 5, 42, 7—8: «Extra fortunam est quidquid donatur ami- cis» {не подвержено капризам судьбы то, что подарено друзьям); «Quas dederis solas semper habebis opes» (лишь то, что отдал, имеешь всегда).

Друг не боится унизиться, принимая благодеяние, стать благо­дарным. Отвергнуть благодеяние значит оскорбить.

Плебейской пошлостью, противоречащей всему содержанию трактата Сенеки «О добродетели», этой памятки античного джен­тльмена, выглядит заявление (Sen., de benef., 4, 13, 2): «Quid mea interest an recipiam beneficia? Etiam cum recepero, danda sunt» (какой мне смысл принимать благодеяния? Ведь даже если приму, их нужно отдать). Истинному аристократизму учит Цицерон: «Est animi ingenui, cui multum debeas, eidem plurimum velle debere» (свойство благородной души — желать задолжать еще больше то­му, кому уже много должен). Sen., de benef., 4, 40, 2:

Nec enim ideo beneficium no­vum reicere debeo quia nondum prius reddidi. Accipiam tam li- benter quam dabitur et praebe- bo me amico meo exercendae bonitatis suae capacem materi- am. Qui nova accipere non vult acceptis offenditur.

Ведь я не должен отвергать новое благодеяние из-за того, что не отплатил за прежнее. Я приму столь же охотно, как дается, и дам моему другу воз­можность выказать мне свое расположение. Кто не хочет принимать новые благодеяния, умаляет принятые.

Отплатить сразу же означает отвергнуть услугу. Sen., de benef., 4, 40, 5:

Qui festinat utique reddere, non habet animum grati hominis, sed debitoris; et ut breviter, qui nimis cupit solvere, invitus de­bet, qui invitus debet, ingratus est.

tlbid., 6, 33, 1:

Кто спешит воздать за полу­ченное, действует с сознанием не благодарного человека, а должника; короче говоря, кто слишком стремится отплатить, тот должен поневоле, кто дол­жен поневоле, тот неблагода­рен.

Dum grafum amicum festinat ostendere, ingratus est.

Ibid., 4, 21, 1:

...dicitur gratus qui bono acce­pit beneficium, bono debet.

Кто спешит выразить благо­дарность, неблагодарен.

...благодарным называется тот, кто по-доброму принял благо­деяние и по-доброму должен.

Смысл взаимных предоставлений в обеспечении себе равной позиции среди избранных (самим индивидом!) лиц, в обретении себя в добром отношении, в положительной оценке (соответствую­щей самооценке), в информационном обмене равных по статусу людей. Скажи мне, кто твой друг...

Эквивалентность обмена как выражение равенства сторон (Sen., de benef., 2, 21, 2: «...amicitia similes iungit» (дружба соеди­няет подобных) принципиально отличает реципрокный обмен меж­ду римскими amici от обмена дарами в традиционных обществах,

где он нацелен на обретение и упрочение социального престижа. Там одаренный стремится превзойти дарителя ответным даром. Римская amicitia отвергает соревнование благодеяний. Sen., de be- nef.. 5, 4, 1:

Nemo vinci potest beneficiis si scit debere, si vult referre: si quidem rebus non potest, animo aequat.

Никого нельзя превзойти бла­годеяниями, если он знает, что должен, если он намерен от­платить; если не может веща­ми, пусть уравняет чувством.

Только в этом смысле следует понимать выражение: «Тигре est beneficiis vinci» (постыдно быть превзойденным в благодеяниях) (Ibid., 5, 2, I)^[313]. Ibid., 2, 18, 5:

Itaque eligendum est a quo be- neficium accipiam, et quidem diligentius quaerendus benefi­cii quam pecuniae creditor. Hu- ic enim reddendum est quantum accepi et, si reddidi, solutus sum ac liber. At illi et plus sol- vendum est, et nihilo minus eti­am relata gratia cohaeremus. Debeo enim, cum reddidi, rur- sus incipere manetque amicitia.

Cic., pro Plane., 68:

Quamquam dissimilis est pecu­niae debitio et gratiae. Nam qui dissolvit, statim non habet id quod reddidit, qui autem debet, is retinet alienum; gratiam au­tem et qui refert habet, et qui habet in eo ipso quod habet re-

Поэтому надо выбирать, от ко­го принимать благодеяние, и тщательнее проверять благоде­теля, чем займодателя. Ведь последнему следует вернуть, сколько взял, и, если вернул, расплатился и свободен. А тому возвращается и боль­ше, и все равно останемся связаны возобновленной бла­годарностью.

Ведь расплатившись, я должен начать снова и дружба оста­ется.

fen.

Впрочем, долг денежный отли­чается от долга благодарности. Ведь тот, кто расплатился, сразу же перестает иметь то, что уплатил, тот же, кто дол­жен, удерживает чужое; благо­дарность же удерживает и тот, кто расплатился, а тот, кто удерживает, тем самым и от­дает то, что имеет.

Уже в древности восхищались звукописью этого текста^[314]. Внеэкономический и ролевой характер обмена в римской ami­

citia [[сходит из согласования воль и нацелен на укрепление равен­ства индивидуальных позиций. Душевное расположение, благодар­ность, привязанность — лишь психологические корреляты право­вого принципа доброго, основанного на свободе выбора партнера, взаимном признании и неподчиненности. Взаимное следование мо­дели доброго определяет независимость партнеров от произвола, равенство в свободе и нравственность отношения. Sen., de benef., З, ІЗ, 2;

Quicumque ad benefaciendum bonitate invitafus est et ipsa pulchritudine rei etiam libertius dabit nihil debituris nisi quod volent. Minuitur enim gloria eius officii cui diiigenter cau­tum est.

Всякий, кто побуждается к до­бродетели добротой и самой красотой дела, дает с большим желанием, а должниками ста­нут лишь те, кто захочет. Ведь умаляется слава добродетели того, кто получает прочные га­рантии обязательства.

Акцент на взаимном доверии и эксплицитный отказ от юриди­ческого оформления отношений призван подчеркнуть отсутствие каких-либо внешних сил, определяющих верность друг другу, по­скольку в этой верности проявляются моральные качества парт­неров, преданность нравственным идеалам. Являясь целью для са­мого себя, добро (добродетель) не поддается внешней регуляции, напротив, оно само задает норму всеобщей регуляции волевых ин­дивидуальных отношений.

Субъективный эффект реципрокного дружеского обмена столь велик, что amicitia не нуждается в дополнительном обеспечении взаимности предоставлений. Эквивалентность ролей, партнерство для нее существеннее эквивалентности материальных услуг и при­ношений. Построенная на принципе свободы выбора партнера, amicitia оказывается столь интимным отношением, что допущение другого всеобщего принципа — права, формального равенства — грозит изгнать из отношения момент избранности, разрушить ин­тимность связи и подменить избранного, эмоционально значимого партнера формальным. Концентрация прогрессивного гуманитар­ного потенциала института amicitia во внеэкономическом аспекте дружеской связи сказывается в том, что правовая система не при­знает отношение между друзьями обязательственным.

Сенека говорит о благодеянии (beneficium) (Sen., de benef., 2, 17, 7):

Ego illud dedi ut darem. Nemo beneficia in calendario scribit nec avarus exactor ad horam et diem appellat Numquam ilia vir bonus cogitat nisi admonitus a reddente; alioquin in formam credendi transit.

Я совершил его, чтобы совер­шить. Никто не заносит благо­деяния в учетную книгу, никто не объявляет срок платежа, подобно алчному заимодавцу. Добрый муж никогда не ду­мает о них, разве что ему о них напомнят, отплачивая за полу­ченные; иначе благодеяние становится займом.

Оппозиция «благодеяние — заем» есть результат вторичного морализирования по поводу устойчивого понятия, ставшего ко вре­мени Сенеки правовым. Сама необходимость выделения beneficium в первоначальном смысле говорит о близости двух значений.

Буквальное значение термина «beneficium» отягощено христи­анской коннотацией («благодеяние»); в первоначальном смысле (от «bene facio» — делаю, поступаю по-доброму) это понятие не просто выражает безвозмездную услугу, а включает и идею равен­ства, поскольку предполагает доброго мужа (vir bonus) как мо­дельного участника отношения на обеих сторонах («ut inter bonos bene agier»)^[315].

Юридическое значение римской amicitia, восходящее к докоди- фикационной эпохе (mores maiorum), эксплицировано в выраже­нии «ius amicitiae» (Cic., de amic., 10, 35; pro Sulla, 52; pro Quint., 16, 53; ad Att.: «...quod ne facias, pro iure nostrae amicitiae a te pe- to»; ep., 14, 4, 2: «...hospitii et amicitiae ius officiumque praestaret»; Val. Max., 4, 7, 7; Plin., ep., 6, 8, 5; cp.: «mores amicorum» — Cic., de amic., 17, 61; 62). Рефрен в юридических текстах не оставляет сомнений в том, что amicitia — правовой феномен. В области опеки известна фигура potioris nominatio (Vat., Frg., 158) — ограничение круга лиц, среди которых наследодатель мог назначить опекуна своим несовершеннолетним подвластным на случай собственной смерти. Предпочтение, как правило, отдавалось родственникам (cognati), свойственникам (affini), друзьям (amici). В отношении последних Павел указывает (Sent., 2, 28, 3):

«Amicos» appelare debemus non levi notitia coniunctos, sed quibus fuerint fin] iura cum patre familias bonestis familia­ritatis quaesita rationibus.

«Друзьями» следует называть не тех, кто связан поверхност­ным знакомством, но (соеди­ненных) с домовладыкой пра­вом честной близости, выяснив основания.

Этот фрагмент «Сентенций» относится к potioris nominatio^[316], хотя и помещен компиляторами в предпоследний титул Дигест «De verborum significatione» (D. 50, 16, 223, I).

T. Моммзен в своем издании Дигест безосновательно выбрасы­вал «iura»: выражение «iure familiaritatis» является подлинным^[317] и встречается также в другом тексте Павла (D. 41, 2, 41: Paul., 1 inst), где ему придается значение характеристики animus в posses­sio: amicus вторгается в чужое поле без намерения владеть. Отсут­ствие animus possidendi выявляется в соответствии с объективным критерием: вторжение осуществляется «iure familiaritatis», что до­статочно для квалификации правоотношения.

Итак, друзья должны быть связаны посредством iura honestis

familiaritatis™. Выделение особой, институционализированной в гражданском праве amicitia из группы разнообразных отношений, основанных на личной привязанности, позволяет установить, что же сделало отношения между друзьями моделью правового пове­дения в эпоху развивающегося индивидуализма.

Идея личной преданности, верности, присущая и «бытовой» дружбе, наиболее ярко выражена в принципе отбора свидетелей в суде, по которому inimicus (недруг) исключался из числа воз­можных участников. D. 22, 5, 3 рг: Call., 4 de cognitionibus:

...fides examinanda est. ideoque in persona eorum exploranda erunt in primis condicio cuius- que, utrum quis decurio an ple- beius sit: et an honestae et in- culpatae vitae an vero notatus quis et reprehensibilis: an locu- ples vel egens sit, ut lucri causa quid facile admittat: vel an ini­micus ei sit, adversu quem tes­timonium fert, vel amicus ei sit, pro quo testimonium dat. nam si careat suspicione testimoni­um vel propter personam a qua fertur (quod honesta sit) vel propter causam (quod neque lu­cri neque gratiae neque inimici- tiae causa fit) admittendus est.

«Fides» здесь относится к правдивости свидетельского пока­зания^{[318] [319], которая выясняется через анализ личности свидетеля. При этом враждебность к подсудимому исключает весомость свидетель­ства, тогда как свидетельство друга признается нормальным.}

Друг — нормативный заместитель лица в процессе. D. З, 1, 1, 2 Ulp., 6 ad ed.:

Postulare autem est desiderium suum vel amici sui in iure apud eum, qui iurisdictioni praeest, exponere: vel alterius desiderio contradicere.

...следует изучить fides. Таким же образом должна быть изу­чена их личность: сначала об­щественное положение, деку- рион ли он или простолюдин; вел ли он честную и непороч­ную жизнь или выделялся и заслужил порицание; богат он или беден так, что ради нажи­вы легко подтвердит что угод­но; приходится ли он недругом тому, против кого свидетельст­вует, или другом того, кого вы­гораживает. И если свидетель­ство вне подозрений как в от­ношении личности свидетеля (раз он честен), так и в отно­шении мотива (поскольку оно дано не ради наживы и не по причине вражды), его следует принять к рассмотрению.

Выдвигать же требование — значит излагать свое притяза­ние или притязание своего дру­га в судебном присутствии то­му, кто председательствует в суде, или отвергать чужое при­тязание.

Известен анекдот о Сервии Сульпицни Руфе, который пришел в юриспруденцию выслушав порицание Квинта Муция Сцеволы в том, что благородному человеку и выдающемуся оратору стыдно быть невеждой в правовых вопросах (D. 1, 2, 2, 43 Pomp., 1. sing, enchirtd.: «„.turpe esse patricio et nobili et causas oranti ius in quo xersaretur ignorare»). Причиной этой знаменательной встречи двух величайших юристов республиканской эпохи называется то, что Сервий взялся вести в суде дело своего друга^[320].

Преторский эдикт предусматривал восстановление молодых людей моложе 25 лет в изначальное состояние в случае проигры­ша ими процесса, ограждая их неопытность. Однако эта привиле­гия давалась лишь в том случае, если никто из друзей юноши не взял иа себя ведение его дела в суде.

D. 4, 6, 22 pr Paul., 12 ed.:

Ergo sciendum est non aliter noc edictum locum habere, quam si amici eius interrogati fuerint, an defendant, aut si ne­mo sit, qui interrogari potest.

Впрочем, следует знать, что этот эдикт применяется только тогда, когда его друзей спро­сили, будут ли они его защи­щать, или если нет никого, ко­го можно было бы спросить.

D. 3, 5, 30, 2 Рар., 2 resp.:

Litem in iudicium deductam et a reo desertam frustratoris ami­cus ultro egit, causas absentiae eius allegans iudici: culpam conlraxisse non videbitur, quod sententia contra absentem dicta ipse non provocavit.

ULPIANUS NOTAT: hoc verum est quia frustrator condemnatus est: ceterum si amicus, cum ab­sentem defenderet condemna­tus, negotium gestorum aget, aoierit ei imputari, si cum pos­set non appellasset.

Дело, доведенное до суда и брошенное ответчиком, друг нарушителя повел дальше, оп­равдывая перед судьей его от­сутствие; не считается, что он виновен перед другом, по­скольку не он спровоцировал приговор против отсутствую­щего.

УЛЬПИАН ЗАМЕЧАЕТ: это верно, поскольку осуждено ли­цо, затянувшее дело; впрочем, если был осужден друг, защи­щавший отсутствующе! о, он может вчинить иск из ведения чужого дела без поручения, вменяя (отсутствовавшему) в вину, что он, когда мог, не вме­шался.

В последнем тексте описывается случай, когда обсуждается ответственность одного друга перед другим. Друзья могут взаимо­действовать как формально независимые лица и предъявлять друг против друга иск в суде.

Цицерон замечает, восхищаясь языком XII таблиц (Cic., de rep., 4, 8, 8, ( = Non., p. 430, 29):

«Si iurgant» inquit: benevolo- rum concertatio, non lis inimi- corum, iurgium dictur, ... iurga- re igitur lex putat inter se vici- nos, non litigare.

«Если судятся»,— говорит (за кон); судебным спором назы­вается состязание доброжела­телей, а не тяжба врагов ...Т. е. закон считал, что близкие спо­рят, а не бранятся.

Это явление наблюдается даже в тех институтах, структура ко­торых ориентирована именно на участие друга «юридического»: отличие ожидаемого правового поведения amicus, предусмотрен­ного такими институтами, от поведения «бытового» друга (прия­теля), склонного больше блюсти собственные интересы, указывает на качества amicus как контрагента особого типа.

Рассмотрим текст Африкана, в котором, как обычно, приводит­ся ответ его учителя Юлиана («respondit») по нестандартному во­просу (D. 28, 5, 47: Afr., 2 quaest.):

Quidam cum filium familias he- redem instituere vellet, ne ad patrcm eius ex ea hereditate quicquam perveniret, volunta- tem sttam exposuit fflfo: filius cum patris offensam vereretur, petit a testatore, ne sub condi- cione «si a patre emancipatus esset» heredem eum iustitueret, et impetravit ab eo, ut amicum suum heredem institueret: atque ita testamento amicus filii igno- tus testatori heres institutus est nec quicquam ab eo petitum est. quaerebatur, si ille amicus aut adire nollet aut aditam nollet restituere hereditatem, an fidei- commissum ab eo peti possit aut aliqua actio adversus eum esset et utrum patri an filio competerct. respondit, etiamsi manifestum sit scriptum here-

Когда кто-то хотел назначить наследником чужого подвласт­ного сына, он, не желая, чтобы что-то из этого наследства до­сталось его домовладыке, из­ложил свое желание подвласт­ному; тот, опасаясь отцовской обиды, просит завещателя, чтобы он не назначал его на­следником под условием, «если будет эмансипирован домовла­дыкой», и добивается от него, чтобы он назначил наследни­ком его друга; итак, друг под­властного, ничего не ведая, оказался назначен в завеща­нии наследником завещателя так, что ничего взыскать у него нельзя. Спрашивалось, если этот друг или откажется при- нятії наследство, или, приняв, не захочет передать его (под­властному), можно ли требо­вать от него исполнения фиде- икоммисса или можно вчинить против него какой-либо иной иск и кто будет управомочен

dem fidem suam interposuisse, , non tamen aliter ab eo fidei- commissum peti posse, quam si et ipsum testatorem fidem eius secutum esse probaretur. si ta­men, cum a filio familias roga- retur, amicus et aditurum se he- reditatem recepisset et restitu- turum patri familias facto, non absurde dici possit mandati ac­tionem futuram: et earn actio­nem patri inutilem fore, quia nonsit ex bona fide id ei resti- tui, quod testator ad eum perve- nire noluerit: sed nec filio vul- garem competituram, verum uti- lem, sicuti dare placeret ei, qui cum filius familias esset, pro aliquo fideiussisset ac pater fa­milias factus solvisset.

на такой иск: домовладыка или подвластный? Ответил, что даже если ясно, что наследник, назначенный в завещании, дал свое обещание (восстановить наследство), тем не менее тре­бовать от него исполнения фи­деикоммисса можно только в том случае, если будет доказа­но, что и сам завещатель ему доверился. Если же, по прось­бе подвластного, его друг со­гласился принять и передать наследство ему, когда он ста­нет домовладыкой, то не будет бессмыслицей сказать, что воз­никнет иск из договора пору­чения; но этот иск будет недей­ствителен, если его предъявит домовладыка, поскольку несо­гласно с доброй совестью, что­бы ему посредством фидеиком­мисса поступило что-то вопре­ки воле завещателя; но и сын будет управомочен не на обыч­ный (иск), но на иск, построен­ный по аналогии, так же как предоставляется иск тому, кто, будучи подвластным, поручил­ся за другого, а став домовла­дыкой, исполнил обязатель­ство.

Чтобы наследство, оставленное подвластному сыну, не доста­лось его домовладыке, следовало обусловить его принятие отпу­щением сына из-под отцовской власти. Желая избежать отцовско­го гнева, подвластный подговорил наследодателя назначить в за­вещании наследником своего друга (рассчитывая на его бескоры­стие) и смоделировать таким образом фидеикоммисс: ожидалось, что, получив наследство, друг передаст его подвластному (restitue­re hereditatem), когда тот станет persona sui iuris. Конфликт связан с тем, что подвластный ие согласовал с другом его роль, отчего возникла опасность, что тот поведет себя не в соответствии с режи­мом доверенного поручения, а согласуясь с собственными интере­сами как независимый индивид. В этом случае судебное преследо­вание невозможно, поскольку фидеикоммисс предполагает соответ­ствующую волю наследодателя и не может быть вызван к жизни соглашением между наследником (другом) и фидеикоммиссарием

(подвластным). Текст рассматривает и другую гипотезу, когда под­властный объяснил другу его роль, убедив принять наследство, —

тогда между друзьями возникнет договор поручения (mandatum). Этот институт предполагает участие друга как нормативное. D. 17, 1, 1, 4: Paul., 32 ed.:

Mandatum nisi gratuitum nul­lum est: nam originem ex offi­cio atque amicitia trahit, con- trarium ergo est officio merces: interveniente enim pecuniae res ad locationem et conductionem potius respicit.

Договор поручения может быть только безвозмездным, иначе он ничтожен: ибо он бе­рет начало в одолжении и дружбе, ведь плата противопо­ложна одолжению; при нали­чии же денег отношение скорее принадлежит к типу найма.

Концептуальное единство дружбы, безвозмездности (gratuitas), нравственной обязанности, любезности, услуги (officium) получает в договоре поручения гражданско-правовую институционализацию: отсутствие этих качеств разрушает конструкцию правоотношения.

Нормативный характер amicitia выступает особенно определен­но в тех ситуациях, когда привходящая inimicitia лишает сделку causa. D. 3, 3, 14: Paul., 8 a ed.:

Si post datum procuratorem capitales inimicitiae intercesse- runt, non cogendum ассіреге iudicium nec stipulationem ob rem non defensam committi, quoniam nova causa sit.

Если после заключения догово­ра поручения между прокура­тором и поручителем возникла глубокая вражда, нельзя при­нудить ни к вступлению в су­дебное разбирательство, ни к совершению стипуляции об от­ветственности в случае отказа от защиты, поскольку отноше­ние получило новое основание.

Inimicitia является препятствием к судебному разбирательству по договору поручения, даже если она наступает на стадии in iudi­cium после litis contestatio (D. З, 3, 21 Gai., З ad ed. prov.). Наступ­ление вражды не на жизнь, а на смерть (capitales vel gravissimae inimicitiae) делает невозможным и фидеикоммисс, и легат (D. 34, 4, 3, 11: Ulp., 24 ad Sab.; D. 34, 9, 9 pr: Ulp., 14 ad leg. luliam et Papiam). Возобновление дружеских отношений до смерти наследо­дателя автоматически восстанавливает завещательное распоряже­ние в силе (D. 34, 4, 4: Ulp., 33 ad Sab.).

Inimicus не может оставаться опекуном несовершеннолетнего по завещанию (D. 26, 3, 8: Tryph., 14 disp.):

In confirmando tutore hoc prae­tor inquirere debet, an duraverit patris voluntas: quod in facili est, si proximo mortis tempore tutores non iure [vel curatores] scripserit pater, nam si ante an- nos, ut spatio medio potuerit fa-

Для утверждения опекуна пре­тор должен исследовать, оста­лась ли бы воля домовладыки неизменной: ибо вполне может статься, что в приближении смерти домовладыка непра­вильно указал опекунов в заве­щании. Ведь если (завещание

cultatium dati non iure tutoris a patre fieri deminutio, vel mo- rum ante celata vel ignorata emersit improbitas, aut inimi- citiae cum patre exarserunt.

было составлено) за годы до смерти, в промежутке вероят­ность неправильного назначе­ния опекуна домовладыкой мо­гла приуменьшиться: или про­явилось бы скрываемое пли неведомое прежде непотребст­во в поведении, или вспыхнула бы вражда с домовладыкой.

Несколько иной режим подтверждения предполагает Модестин, отличая опекуна, назначенного в завещании женщиной, когда тре­бовалось специальное расследование, от назначенного мужчиной- домовладыкой, когда опекун утверждался претором автоматически (D. 26, 2, 4: Mod., 7 diff.):

...cum a patre datus, quamvis minus iure datus sit, tamen sine Inquisitione confirmatur, nisi si causa, propter quam datus vide- batur, in eo mutata sit. veiuti si ex amico inimicus vel ex divite pauperior effectus sit.

..когда (опекун) назначен до­мовладыкой, то он, даже если назначение имело меньше пра­вовых оснований, утверждает­ся без расследования, разве только в его отношении изме­нилось основание, по которому он считался назначенным: на­пример, он сделался из друга недругом или пз богатого бед­ным.

Обычную практику излагает Папиниан (D. 27, 1, 36 рг.: Рар., 9 resp.):

Amicissimos quidem et f І delis- Обычно родители назначают simos parentes liberis tutores детям в опекуны самых верных eligere solere... и преданных друзей...

Amicus — нормативный участник в сделке поручения (см. по­мимо цитированных выше текстов также: D. 18, 1, 35, 3: Gai., 10 ad ed. prov.; З, 5, 30 pr: Рар., 2 resp.), в сделке negotiorum gestium (D. 3, 5, 35: Paul., 4 quaest.; 20, 6, 1 pr: Pap., 11 resp.)^[321], в институ­тах fideicommissum (D. 32, 39, 1: Scaev., 20 dig.) и tutela.

Эта устойчивая роль друга в правовых институтах отличается от дружбы, рассматриваемой как причина, побуждающая лицо к определенному поведению, в том числе с юридическими послед­ствиями. В таком случае эквивалентом amicitia выступает necessi- tas — личная привязанность, питающая чувство долга, например в отношении детей покойного друга. Друг ведет дела неопытных детей своего друга, обеспечивает алименты, замещая нерадивого опекуна, привлекает опекуна-мошенника к суду (D. 33, 1, 10: Рар.,. 8 resp.; 3, 5, 43: Пір., 6 disp.; 42, 5, 23: Paul., 60 ad ed.; 27, 2, 6:

Tryph. 24 disp.). Друг предоставляет финансовую помощь для вы­купа на волю (D. 37, 15, 3: Marc., 1. sing, resp.; 40, 1, 4, 1: Ulp., 6 disp.). Цицерон оправдывает отказ претора установить процесс по иску, объявленному в эдикте (iudicium ex edicto), заботой о друге (Cic., in Verr., 2, 3, 65, 153)^[322].

Affectio (привязанность) исчерпывающе объясняет заинтересо­ванность лица в действии или сделке (D. 39, 5, 5: Ulp., 32 ad Sab.; 50, 14, 3: Ulp., 6 disp.), оправдывает дарение и отказ по завеща­нию, сделанные либертом в ущерб патрону (D. 38, 5, 9' lul., 64 dig.). Должник, отсутствующий ради того, чтобы принять друзей, не считается впавшим в просрочку (тога) (D. 22, 1, 21: Ulp., 34 ad ed.). Приглашение друга на ужин выступает хрестоматийным поводом для просьбы о ссуде (commodatum) (Gai., З, 196; D. 13, 6, 18 pr: Gai., 9 ad ed. prov.; 44, 7, 1, 4: Gai., 1 aur.). Назначение друга наследником или легатарием — обычная практика (D. 28, 5, 63 (62), 1: Mod., 2 pand.; 31, 8, 3: Paul., 9 ad Plaut.; 28, 1, 21, 1: Ulp., 2, ad Sab.; 34, 5, lOpr: Ulp.,6 disp.). Цервидий Сцевола (D. 33, 2, 32 pr: Scaev., 15 dig.) цитирует завещание, в котором наследни­ку предписывается поддерживать дружбу с вольноотпущенником наследодателя Феликсом: «...sed tu, heres, omnia fac, ut amici sitis» (но ты, наследник, сделай все, чтобы вы были друзьями).

Эти трогательные строки и широкое социальное признание дру­жеских чувств, отразившееся в праве, не должны заслонять того юридического значения amicitia, которое отражено в структуре ря­да институтов и в повседневной практике. Так, затруднение с опре­делением легатария, часто возникающее при совпадении имени у нескольких друзей, возможно, лишь если круг «amici» строго определен (D. 34, 5, 10 (11) pr: Ulp., 6 disp: «Sed et si legatum Sempronio amico fuerit relictum, et duo sint aeque caritate coniun- cti?» (а если легат оставлен на имя друга Семпрония, и сущест­вуют двое, в равной степени соединенные привязанностью (с на­следодателем) .

Формальный характер дружбы демонстрирует и такой текст (D. 38 1, 27: lul., 1 ex Min.):

Si Iibertus artem pantomimi exerceat, verum est debere eum non solum ipsi patrono, sed eti­am amicorum ludis gratuitam operam praebere: sicut eum quoque libertum, qui medicinam exercet, verum est voluntate patroni curaturum gratis ami-

Если же либерт владеет панто­мимой, является правильным, чтобы он должен был предо­ставлять бесплатные услуги не только самому патрону, но и на праздниках друзей (патро­на); равным образом является правильным, чтобы тот либерт, что знает медицину, бесплатно лечил друзей патрона по его

cos eius. neque enim oportet patronum, ut operis liberti sui utatur, aut ludos semper facere aut aegrotare.

желанию. Ведь чтобы пользо­ваться услугами своего либер­та, патрону необязательно по­стоянно устраивать праздники или хворать.

Указанное правило было бы нереализуемым, если бы катего­рия друг не была формально определена^[323].

Возведение на чужой земле строения тайным образом (чтобы избежать запрещения) давало хозяину участка право вчинить ин­тердикт «quod vi aut clam». Продолжение работ, несмотря на за­прещение, рассматривалось как применение силы (по мнению, иду­щему от Кв. Муция Сцеволы: Е>. 43, 24, 1, 5; 50, 17, 73, 2). Дабы не оказаться в столь невыгодном положении, следовало специаль­но объявить о начале работ (denuntiatio), указав день и час, ме­сто и намечаемый результат труда (как предписывал уже Лабеон: D. 43, 24, 5, Г. Ulp., 70 ad ed.,). Ульпиан, по-видимому, излагает его же мнение, когда говорит (D. eod., 5, 2), что если в случае от­сутствия хозяина некому объявить о намерении вести работы, то denuntiatio может быть сделана его друзьям, прокуратору или де- му («amicis denique aut procurator! aut ad domum denuntiandum -est»), жене или мужу (как считал Сервий: § 3) — этого достаточ­но. чтобы не иметь animus cel an di (намерения скрыть свои дейст­вия).

Практика отказывать по завещанию съестные припасы (обычно супруге: D. 33, 9, 1: Ulp., 24 ad Sab.), обозначая объект легата сло­вом «релиз», потребовала от юристов точного определения значе­ния термина. В этой работе приняли участие практически все из­вестные юристы республиканской эпохи, начиная с Кв. Муция. Полемика по этому вопросу известна благодаря текстам Авла Гел­лия (1, 4, 17 и 21—24) и Ульпиана (D. 33, 9, 3: Ulp., 22 ad Sab.). Авл Геллий приводит неполную цитату из второй книги «Ius civi­le» Кв. Муция, уверенно восполненную издателями (Gell., 4, I, 17):

Penus est, inquit, quod esculen- tum est, quod ipsius patris fa­miiias aut liberum patris famiiias eius, [quamj circum eos aut liberos eius est et opus non facit, causa paratum est.

«Penus» — это, говорит (Кв. Муций), то, что можно съесть или выпить, что заготовлено для самого домовладыки, или его супруги, или детей домо­владыки, либо его рабов, кото­рые находятся при них или при его детях и не заняты на работах.

Ульпиан, который точнее передает определение Кв. Муция (D. 33, 9, 3 рг): «penus» следует понимать как съестные припасы, за­готовленные для собственного употребления домашних («quae do-

minici usus causa parata sunt»), (D. 33,9, 3, 6: Ulp., 22 ad Sab.): Sed quod dixmus «usus sui gratia paratum» accipiendum erit et amicorum eius et clien- tium et universorum, quos circa se habet, non etiam eius fami­liae, quam neque circa se neque circa suos habet: puta si qui sunt in villis deputati.

— так комментирует эти слова

Но когда мы говорим «для собственного употребления», это следует понимать так, что и для его друзей, и клиентов, и всех, кого он имеет в своем окружении, но не для тех его рабов, которые не находятся ни рядом с ним, ни с его под­властными: скажем, если их отослали в сельские имения.

Терминологические и систематизаторские изыскания Кв. Муция рисуют нам типичный семейный круг домовладыки, в котором сре­ди подвластных, клиентов и рабов не последнее место занимают Друзья.

Микрособщество, определяемое дружбой, оказывается тесно связанным с кровным родством (D. 28, б, 10, 6, 32, 39, 1), со свой­ством (D. 27, 2, 6; 37, 9, 1, 23; frg. Vat., 158; С. 12, 36, 1, 1; J. 2, 16, 4), с домом н домашними (D. 50, 7, 5, 3; 43, 24, 5, 2), с клиентами (D. 43, 19, 3, 4; 3, 5, 30 рг; 3, 3, 43, 6; С. 8, 5, 1 pr-1), т. е. с катего­риями близких лиц, связь с которыми формально определена.

Наибольший интерес для настоящего исследования представ­ляют те ситуации, в которых отрицается значимая принадлежность вещи другу. D. 21, 1, 43, 1: Paul., ad ed. aed. cur.:

Qui ad amicum domini depre- Раб, убежавший к другу гос-

caturus confugit, non est fugiti- vus: immo etiamsi ea mente sit, ut non impetrato auxilio domum non revertatur, nondum fugiti- vus est, quia non solum consi- 1ІІ, sed et facti fugae nomen est.

подина в поисках заступниче­ства, не является беглым: если даже его намерения были та­ковы, чтобы в случае, если он останется без помощи, не воз­вращаться домой, он еще не беглый, так как понятие бегст­ва относится не только к умыс­лу, но и к деянию.

Пребывание раба у друга хозяина не считается бегством. При этом в расчет принимается не намерение раба (как это обычно де­лается в других текстах титула D. 21, 1), а фактическая сторона события. Сходная гипотеза представлена в тексте Ульпиана (D. 21, 1, 17, 4), где приводится мнение Прокула о том, что раб, укрыв­шийся у друга, опасаясь побоев хозяина, не считается беглым. Но здесь акцент сделан на субъективной стороне поступка. По опре­делению Офнлия (I в. до н. э.), беглым является раб, который остался вне дома господина с целью побега, чтобы скрыться от не­го («qui extra domini doumum fugacausa, quo se a domino celaret, mansit»). Фактический аспект состава представлен лишь указа­нием «extra domini domum». Таким образом, раб, пребывающий У друга господина, не выходит из сферы контроля своего хозяина.

Lex Iulia de adulteriis (закон Августа о прелюбодеяниях) среди объективных реквизитов деяния называет место действия; «domus sua», «свой дом» (D. 48, 5, 9 pr-k Marc., 2 de adult.), сопровождая это указание важным дополнением: «Et si amici quis domum prae- buisset tenetur» (отвечает и тот, кто предоставил дом другу) (D.48, 5, 10, pr: Ulp., 4 de adult.).

Возможно пользование сервитутами через друга (D. 43, 19, 3, 4: Ulp., 70 ad ed.):

Uti videmur servitutibus etiam per servos vel colonos vel ami- cos vel etiam hospites et fere per eos omnes, qui nobis reti- nent servitutes...

Считается, что мы пользуемся сервитутами и через рабов, или колонов, или друзей, или даже лиц, связанных гостеприимст­вом, которые удерживают для нас сервитуты...

«Retinere» указывает на то, что сервитут не утрачивается вслед­ствие его неиспользования (non usus) собственником господствую­щего участка (praedium dominans), если это право осуществляется близкими хозяина. Здесь друг замещает собственника в функции пользователя (сервитутом не владеют) наряду с рабами и колона­ми (арендаторами) — лицами, которые никогда не владеют сами, но присутствие которых в имении закономерно приравнивается к присутствию его собственника. В этом случае друг располагает и процессуальными средствами, например активно управомочен на интердикт «qui itinere actuque privato» (D. 43, 19, 1, 8: Ulp., 70 ad ed.) для защиты сервитутов прохода. Этот порядок показывает, что друг рассматривается правом как фигура, однопорядковая do­minus. Управомочение на средства защиты, свойственные собствен­нику господствующего участка, не связано с фактом пребывания на участке. Так, узуфруктуарий, управомоченный на пользование участком и на присвоение плодов, интердиктами для защиты сер­витутов не располагает (D. 43, 19, 3, 4). Сомнения в этом правиле связаны с сентенцией Юлиана, которая с разными оговорками раз­делялась и другими юристами. D. 8, 5, 2, 3: Ulp., 17 ad ed.;

Pomponius dicit fructuarium interdicio de itinere uti posse, si hoc anno usus est: alibi enim de iure, id est in confessoria ac- tione, alibi de facto, ut in hoc interdicto, quaeritur: quod et Iulianus libro quadragensimo octavo digestorum scribit. pro sententia Iuliani facit, quod La­beo scribit, etiam si testator usus sit qui legavit usum fruc- tum, debere utile interdictum

Помпоннй говорит, что узу­фруктуарий может пользовать­ся интердиктом о проходе, ес­ли сервитут используется в этом году: ибо здесь, т. е. в конфессорном иске, спраши­вается о праве, там — о факте, как в этом интердикте; это пи­шет и Юлиан в сорок восьмой книге «Дигест». В пользу мне­ния Юлиана говорит то, что (как пишет Лабеон) если заве­щателю, который отказал узу­фрукт, выгодно, то интердикт,

fructuario dari, quemadmodum построенный по аналогии, еле- heredi vel emptori competunt дует предоставить даже фрук- haec interdicta. туарию, так хе как на эти ин­

тердикты управомочены на­

следник и покупатель.

Узуфруктуарий в отличие от наследника и покупателя не может стать собственником, который только и имеет право сервитута: лишь собственнику господствующего имения принадлежит конфес- сорный иск об истребовании сервитута (аналогичный виндика­ционному иску о праве собственности). Помпоний указывает, что интердикт относится к плану фактического, и потому даже узу­фруктуарий, у которого нет прав на конфессорный и негаторный (воспретительный) иски о сервитуте, может быть активно управо­мочен на интердикт. Нераций пояснял, что узуфруктуарий может пользоваться сервитутом, раз последний необходим для uti и frui (пользования участком и извлечения плодов), но не имеет прав на сервитут, поскольку он принадлежит самому участку, остающему­ся в собственности его господина (dominus proprietatis). В этом контексте (мнение Нерация Ульпиан рассматривает непосредст­венно перед мнением Помпония: D. 8, 5, 2, 2) сомнения в возмож­ности предоставить фруктуарию интердикт «de itinere» и решение Лабеона дать ему interdictum utile, а не прямой (directum) застав­ляют рассматривать отношение дружбы — раз друг был управо­мочен на интердикт — в плане dominium (господства), с которым соотносятся и рабство, и наследство, и сервитуты. Личная бли­зость к собственнику ставит друга в известное отношение к вещи (имению), взятой в ее целостности. Узуфруктуарий же располагает только отдельной функцией вещи, отчего не признается владель­цем. Подобно рабу и колону друг рассматривается как выразитель воли собственника и оказывается в непосредственной связи с име­нием, D. 43, 19, 1, 8: Ulp., 70 ad ed.

Si quis autem, cum putaret fun- Если мой друг, полагая, что

dum ad se pertinere, suo nomi- ^поле принадлежит ему, устано-

ne iter fecerit amicus metis, uti- ^вил сервитут прохода на свое

que sibi, non mihi interdictum обрел интердикт для себя, а не

adquisisse intellegitur. _для меня.

Неудачное по форме упоминание друга несомненно содержа­лось в подлиннике.^[324]: ошибка в праве собственности не может оп- давдать приобретение сервитута посторонним. Основная оппозиция в тексте: «sibi, non mihi» — предполагает отношение представи­тельства между собственником участка и тем «quis», кто установил сервитут от своего имени. Отсутствие спецификации агента — «quis» — сводит смысл текста к допущению субъективного основа­ния для установления сервитута (titulus putativus), лишая указан­ную оппозицию смысла. Близость друга к собственнику, его связь с участком (хотя и опосредованная) составляют ту объективную основу, которая оправдывает ошибку. Конфликт состоит лишь в том, что друг, а не собственник оказывается активно управомочен­ным на интердикт, поскольку сервитут установлен помимо воли собственника.

Общий принцип положения друга во владении формулирует Гай (D. 41,2, 9: Gai., 25 ad ed. prov.):

Generaliter quisquis omnino Вообще, кто бы ни находился

nostro nomine sit in possessio- ^во владении полностью от на- ne, veluti procurator hospes amicus, nos possidere videmus.

inero имени, например проку­ратор, гость, друг, считается, что владеем мы.

Техническая терминология «essere in possessionem», «omnino nomine alieno» оказалась бы в противоречии с фигурами, приводи­мыми в пример, если бы «amicus» не являлось формально опреде­ленной квалификацией лица, подобно «procurator». Hospes (лицо, связанное узами гостеприимства — hospitium)³², как и друг, строит свои отношения с собственником на основе fides^[325]. На fides осно­ван и параллельный институт международного права ^[326]. Amicitia и hospitium имеют общую символику рукопожатия^[327]. Fides пред­полагает единство лиц, преодоленность дистанции, как и жест ma­nu capere.