Договор займа

Заем (mutuum) был одной из древнейших форм договор­ного права и сохранился как один из главнейших институтов всего хозяйственного оборота, а впоследствии — кредита. “Дача взаймы заключается в передаче вещей, которые можно взве­сить, подсчитать, измерить.

Смысл договора займа состоит в том, что одна сторона пе­редает другой право собственности на вещи, причем необходи­ма реальная передача вещи в прямое обладание и специальное согласие об условиях займа. Первоначально, в древнейший пе­риод, это согласие выражалось в специфической форме стипу- ляции (взаимного обмена торжественными обещаниями), по­зднее — в обыкновенной письменной форме. Предметом дого­вора займа (в его специфическом римском понимании) признавалась не любая вещь, а только телесная, находящаяся в обороте, отмеченная только родовыми признаками (не при­знавался заем, например, в отношении обязательств, сервиту­тов, индивидуальных специфических вещей: картины опреде­ленного мастера или содержания и т. п.); при операциях с дру­гими по виду вещами качество займа не сохранялось.

Заем считался односторонним обязательством: предпола­галось, что пользу от договора займа формально извлекает толь­ко одна сторона — должник. Заем был поэтому безвозмездным договором, а в случае с деньгами — беспроцентным, из чего вытекало отсутствие каких-то прав на возмещение потерянных выгод, прибылей и т. п.: “Mutuum dare nihil inde spepantes”.

Усложнение и расширение коммерческого оборота потре­бовали возмещения кредитору его “благотворительности”, но норма права оставалась неприкосновенной. Проценты поэтому стали включаться в сумму займа. Это делало, во-первых, необ­ходимым особое соглашение о процентах или ином вознаграж­дении кредитору, но строго в пределах вещей того же типа, что были предметом займа, во-вторых, органично формировались различия между двумя моментами займа: получением его и

определением валюты (стоимости) займа. Из этого различия следовали характерные особенности ответственности сторон при займе.

Доказательство — при возможных коллизиях — самого факта и того, что именно дано по займу, лежало на кредиторе (т. е. он должен был доказать, что давал заем), а не на должни­ке (что он не брал); формальная безвозмездность договора де­лала кредитора более активной стороной требования по зай­му, и он изначально получал некоторое преимущество. Дого­вор заключался на срок или до востребования (просрочка исполнения определялась истечением установленного срока), или предъявлением требования (с учетом установленной за­конами отсрочки любого исполнения по долговым обязатель­ствам в 30 дней).

Риск случайной гибели валюты займа (вещи) возлагался на должника по общему правилу отождествления прав собствен­ности с ответственностью — вне зависимости от степени и фор­мы вины займополучателя и даже при полном ее отсутствии: родовые вещи “не погибают” в праве (поскольку всегда можно осла заменить другим, вино — другим и т. д.).

Договор займа подразумевал только основные обязаннос­ти сторон, причем главным образом только одной — займопо­лучателя: он обязан был вернуть вещь (валюту займа) с соблю­дением ее качества, сорта и количества; возможность условно­го перерасчета и замены качества валюты займа подробно стала регулироваться только в реципированном праве, но и тогда об­ставлялась многими оговорками. Напротив, соблюдение креди­тором качества даваемой взаймы вещи не было обязательным: опять-таки играло роль представление о безвозмездности до­говора.

Обязанности должника рождались только с реальной пе­редачей ему предмета (валюты займа); само по себе соглаше­ние о займе никакой юридической силы не имело. Момент пе­редачи вещи и был началом момента ответственности должни­ка, поэтому договор займа относился к общему подвиду реальных контрактов.

4.