§ 4.1. Суть и значение Европейской конвенции и актов ЕСПЧ в системе нормативного регулирования уголовного судопроизводства России

О сути и назначении в российском правовом регулировании и правоприменении Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ратифицированной Российской Федерацией 30 марта 1998 г., Протоколов к ней и, соответственно, актов Европейского Суда по правам человека написано достаточно много^[452].

ратифицировав Европейскую конвенцию, Российская Федерация признала юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней^[453]. Указанное означает, что Россия обязана обеспечивать исполнение на своей террито- рии не только собственно положений Конвенции, но и основных прав и свобод человека, в том числе в их истолковании, предложенном непосредственно ЕСПЧ;

в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, как нормативные положения Конвенции, так и разъясняющие, толкующие их акты ЕСПЧ, являются составной частью законодательства Российской Федерации и в случае конкуренции в правовом регулировании имеют легальный приоритет перед нормами внутреннего национального законодательства^[454];

обращение заинтересованных лиц в Европейский Суд по правам человека представляет собой не основной, а субсидиарный способ защиты права, закрепленного в Конвенции. В данной связи приемлемость рассмотрения дела в Европейском Суде по существу изначально обусловлена системой следующих принципиальных условий:

(а) до обращения в ЕСПЧ заявители обязаны исчерпать все доступные и эффективные средства национальной правовой, в т. ч. судебной защиты.

Вместе с тем, к примеру, в Постановлении от 26 января 2006 г. «Михеев против России» (жалоба № 77617/01) Европейский Суд уточняет: жалоба заявителя может быть признана приемлемой для рассмотрения, если внутренние средства правовой защиты не исчерпаны, но неэффективны, по сути^[455].

(б) не являются приемлемыми для рассмотрения по существу жалобы заявителей на неправильное применение или истолкование закона национальными судебными органами, равно как связанные с утверждениями о неправильной, неполной, односторонней оценкой доказательств по делу или неправильным установлением фактических обстоятельств.

В постановлении по делу «Марченко против Российской Федерации» Европейский Суд резюмирует, что он «не является вышестоящей инстанцией в отношении национальных судов и что по общему правилу именно национальные суды должны заниматься оценкой представленных доказательств». Назначение ЕСПЧ принципиально иное - проверка в целом справедливости национального судебного разбирательства; в том числе в контексте обеспечения должной и эффективной правовой процедуры^[456];

(в) правовые позиции ЕСПЧ, изложенные в его итоговых актах, как правило, не совпадают с тем восприятием прав, закрепленных в Конвенции, которое характерно для национального законодательства или наработанной практики его применения.

В этой связи, чтобы обеспечить эффективную реализацию правозащитного механизма Конвенции необходимо системное уяснение, все более нарабатываемых правовых позиций ЕСПЧ относительно действительной сути и содержания прав, предусмотренных и гарантируемых, как Европейской конвенцией, так и итоговыми актами ЕСПЧ^[457].

Указанные правила и следствия без особых коллизий была воспринята российской доктриной и правоприменительной практикой. Вследствие чего, к примеру, по рассмотрении ЕСПЧ дела «Калашников против России»^[459], Верховный Суд РФ посчитал необходимым и правильным еще раз акцентировать следующие правовые позиции:

прежде всего, были усилены акценты относительно обязательности и прямой юридической силы международных договоров, ратифицированных РФ^[460], а равно приоритета норм международного права над нормами национального законодательства в случае их возможной практической коллизии;

во-вторых, пленум обязал суды общей юрисдикции непосредственно применять при осуществлении правосудия нормы как в целом международного права, так и Конвенции, в т. ч. в ее истолковании ЕСПЧ;

наконец, было указано, что неправильное применение норм международного договора или неприменение нормы международного договора, подлежащего применению, является легитимным основанием для отме- ны/изменения состоявшегося, в т. ч. окончательного, акта суда, несмотря на отсутствие об этом прямых указаний непосредственно в уголовнопроцессуальном законе^[461].

Следствием рассмотрения в ЕСПЧ дела «Смирновы против России»^[462] стало принятие уточняющих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ как относительно сути фактических оснований для законного и обоснованного заключения обвиняемых под стражу, так и необходимости подтверждения указанных оснований конкретными фактическими данными^[463].

Еще ранее, в Постановлении от 19 декабря 2003 г. № 23 Пленум Верховного Суда РФ прямо предписал указывать в мотивировочной части судебного решения примененный судом материальный или процессуальный закон, в частности, Европейскую конвенцию, принимая во внимание постановления ЕСПЧ, в которых дано толкование положений Конвенции, подлежащих применению в данном деле^[464].

Таким образом, суды были властно, правильно и неоднократно ориентированы как на прямое и непосредственное применение Конвенции при осуществлении правосудия, так и на императивный учет тех правовых позиций ЕСПЧ, которые максимально детально раскрывали сущность и нормативное содержание того или иного конвенционного права.

Тем не менее, как констатирует большинство из исследователей системы российского права, то ли в силу инерции практики, то ли в силу наработанных установок в правосознании судей, ссылки в итоговых решениях судей на Конвенцию и/или на постановления ЕСПЧ выявить практически невозможно. Указанное естественно отражается, как в суммарных оценках, так и в итоговых установках практикующих судей относительно нормативной «ценности» этой формы выражения российского права для отправления законного и обоснованного правосудия^[465].

Нет, естественно, и более или менее репрезентативной выборки актов суда, отмененных или измененных вышестоящим (апелляционным, кассационным или надзорным) судом по основаниям неприменения или неправильного применения как непосредственно текста Конвенции, так и актов Европейского Суда по правам человека^[466].

Следствием обобщения судебной практики, реализованного в 2004 г. по поручению Верховного Суда РФ в 2/3 судов общей юрисдикции Российской Федерации, стали выводы, согласно которым из более чем 700 изученных актов суда только 15 (из них) так или иначе отражали практику ЕСПЧ. При этом подобные ссылки дублировались одними и теми же судьями^[467]. Определенный вклад в формирование указанной практики, отмечает Т.В. Трубникова, внес непосредственно Верховный Суд РФ^[468].

И, напротив, что принципиально для задач данного исследования, Конституционный Суд РФ оказался более оперативным и «решительным» в этих моментах. В частности, первое упоминание нормативных положений Европейской Конвенции было включено в текст акта высшего органа конституционного правосудия уже через несколько месяцев с даты ее ратификации^[469].

В дальнейшем, что также констатировалось российской доктриной, подобные ссылки становятся наработанной практикой при обосновании итоговых актов российского конституционного правосудия^[471]. При этом, высший орган конституционного правосудия обращался к указанным актам как к непосредственно действующим источникам российского права^[472].

Несмотря на определенное пренебрежение судами общей юрисдикции юридической силы Конвенции и итоговых актов ЕСПЧ, можно было констатировать состояние конвенциональной определенности как по содержанию исследуемых актов в российском правовом регулировании, так и относительно их «места» и значения в иерархии отраслевых (в том числе уголовнопроцессуальных) источников права.

Несмотря на то, что в соответствии с ч. 1 ст. 46 Конвенции «высокие Договаривающиеся Стороны» обязались соблюдать окончательные решения ЕСПЧ по делам, в которых они являются сторонами, не наблюдалось особых коллизий и в том, что столь же обязательными для национального правоприменения являлись итоговые акты ЕСПЧ, вынесенные в отношении иных государств - участников Конвенции.

Указанное однозначно констатировалось, как российской уголовнопроцессуальной доктриной^[473], так и непосредственно практикой высших судебных инстанций России^[474]. К примеру, формулируя в Постановлении от 25 марта 2008 г. № 6-П общие критерии беспристрастного суда, Конституционный Суд весомо ссылается на правовые позиции ЕСПЧ, выраженные в постановлении от 26 февраля 1993 г. «Падовани (Padovani) против Италии» (пп. 25 и 27), от 28 февраля 1993 г. «Фэй (Fey) против Австрии» (пп. 28 и 30), от 10 июня 1996 г. «Пуллар (Pullar) против Соединенного Королевства» (п. 30)^[475].

Аналогичные тенденции формировала практика ЕСПЧ. К примеру, принимая постановление в деле № 656/06 «Насруллоев против Российской Федерации» ^[476], ЕСПЧ обращается к определению Конституционного Суда РФ от 4 февраля 2006 г., резюмируя, что аргументы заявителя корреспондируют выводам, сделанным Конституционным Судом в указанном определении.

Если в российской правовой доктрине и были дискуссии, то лишь в вопросе о том, главенствуют ли нормы международного договора (в данном случае - Конвенция и акты ЕСПЧ) над Конституцией РФ^[477]. Как отмечалось, согласно одним доктринальным подходам ратифицированные международные договоры по юридической силе либо превосходят Конституцию РФ, доминируя в национальном правовом регулировании^[478], либо действуют параллельно с ней, при этом «определяя и сдерживая» нормы конституции^[479].

Суть иных подходов, напротив, акцентировалась в безусловном верховенстве Конституции РФ над международными договорами, ибо верховенство основного закона наиболее явственно через установленный для принятия международных договоров порядок^[480].

А.С. Комаров и П.А. Царев аналогично указывали, что верховенство конституции в национальной системе государства является неотъемлемой частью его суверенитета, и, как следствие, признание международных договоров главенствующими над конституционными нормами лишает государство полного суверенитета (что неприемлемо для этих исследователей)^[481].

Выше автор настоящего исследования уже излагал свои подходы к этой проблеме, и вынуждены повторяться лишь в силу того, что Европейская конвенция имеет существенное отличие от массы иных договорных актов российского государства. Последняя, в частности, предусматривает эффективный механизм защиты ее положений на наднациональном уровне - Европейский Суд по правам человека. Целью деятельности этого органа, в том числе, является обеспечение обязательств государств по реальному исполнению Конвенции. В итоге, если обязательность соблюдения норм непосредственно Конвенции, по идее, не подвергается сомнению ни с точки зрения национального, ни международного права^[482], то обязательность исполнения итоговых актов ЕСПЧ, особенно предполагающих внесение изменений во внутригосударственное законодательство или существенное изменение в законотворческой политике государства оказалась коллизионным моментом.

Спустя относительно короткий период после ратификации Конвенции для российского правоприменения стало очевидно, что отдельные из решений ЕСПЧ могут не совпадать с правовой или политической позицией Российской Федерации. Указанное особенно являло себя в той степени, в которой выполнение отмеченных актов ЕСПЧ обязывало государство к кардинальным изменениям в отраслевом законодательстве или в наработанной правоприменительной практике. В качестве первой подобной коллизии объективировалось дело «Илашку и другие против Молдовы и России»^[483].

Заявители утверждали о факте нарушения их прав в рамках действия ст. ст. 2, 3, 5, 6, 8 Конвенции и настаивали на солидарной ответственности властей Российской Федерации на основании осуществляемого ими, по мнению заявителей, «фактического контроля».

В рамках постановления Большой палаты ЕСПЧ, обязавшего Россию и Молдову принять ряд мер, в том числе осуществить выплаты заявителям, судьей А.И. Ковлером было сформулировано особое мнение, в котором он констатировал: при вынесении итогового решения ЕСПЧ не были учтены исторические особенности формирования территориального образования «Приднестровская республика». Оппонент также не согласился с изложенным Большой палатой толкованием понятий «ответственность» и «юрисдикция». Наконец, жалоба, по мнению А.И. Ковлера, изначально не была приемлема в отношении России^[484]. Министр иностранных дел РФ С. Лавров, в свою очередь, высказал мнение, что данное постановление в большей степени обусловлено политическим фактором, нежели юридическим^[485]. В последующем, Российской Федерацией была выполнена только часть возложенных на нее Европейским Судом обязательств по рассматриваемому делу, несмотря на то, что вопрос о выполнении оставшейся части неоднократно ставился перед представителями России Комитетом Министров Совета Европы.

Другим коллизионным актом стало Постановление ЕСПЧ по делу «Кононов против Латвии»^[486]. Заявитель утверждал о нарушении властями Латвии ст.ст. 6 и 7 Конвенции. В рамках уголовного преследования правоохранительными органами Латвии В. Кононов обвинялся в совершении в 1944 году военного преступления по смыслу Гаагских Конвенций и на основании ст. 68-3 латвийского Уголовного кодекса 1961 г. Законом Республики Латвия 1993 г., нужно напомнить, было закреплено положение, согласно которому разрешалось ретроспективное применение уголовного права в отношении преступлений против человечности и военных преступлений.

Дело В. Кононова было рассмотрено всеми судами судебной системы Латвии; в итоге он был признан виновным в совершении инкриминируемых деяний, с назначением наказания в виде 1 года и 8 месяцев тюремного заключения. После отклонения Верховным судом Латвии апелляционной жалобы В. Кононова 27 августа 2004 г. им была направлена жалоба в ЕСПЧ. Поскольку с 2000 г. В. Кононов являлся гражданином Российской Федерации, Россия была привлечена в процесс ЕСПЧ в качестве третьей стороны.

24 июля 2008 г. Палата признала нарушение Латвией ст. 7 Европейской конвенции (запрет ретроактивного уголовного преследования) и присудила выплату справедливой компенсации В. Кононову. В рамках рассмотрения спора Палата разрешала два основных вопроса: существовала ли на момент совершения деяния В. Кононовым правовая база, позволяющая определить акт в качестве военного преступления, а также могли ли иметься у обвиняемого в момент совершения деяния основания полагать, что его действия повлекут за собой судебное преследование. Для ответа на эти вопросы, Палате необходимо было определить, являлись ли лица, чью смерть повлекло инкриминируемое В. Кононову деяние, комбатантами на момент его совершения, а равно определить, действие законодательства какого государства применялось на территории совершения деяния. Последний аспект возник в связи с оспариванием Латвией законности включения ее в состав СССР в 1940 г. после принятия известного Пакта Молотова - Риббентропа.

Таким образом, уже на этом этапе обнаружилась политизированность поставленных перед Палатой вопросов: исторические позиции Российской Федерации и Республики Латвии по вопросам оккупации, как известно, были кардинально различны. Особо следует подчеркнуть, что при вынесении Палатой (итогового) постановления, были сформированы 3 мнения в соответствии с Правилом 74 Регламента ЕСПЧ^[487]: одно совпадающее и два особых^[488].

Латвия выразила несогласие с вынесенным (24.07.2008 г.) решением, и дело было передано на рассмотрение в Большую палату Европейского Суда. Последняя 17 мая 2010 г., применив часть 2 статьи 7 Конвенции, которая «относится к Нюрнбергским принципам», вынесла постановление, в котором

В. Кононову отказывалось в ходатайстве о рассмотрении пунктов его жалобы и устанавливалось, что властями Латвии не были нарушены положения Европейской конвенции^[489].

Эта позиция и этот акт вызвали негативное восприятие со стороны Российской Федерации. 17 мая 2010 г. Министерство иностранных дел РФ представило официальное заявление о несогласии с выводами, к которым пришел Европейский Суд. В указанном акте подчеркивалось, что решение Большой палаты ЕСПЧ является «прецедентом, вызывающем большую тревогу»; резюмировалось, что сформированный Судом прецедент направлен на «юридически необоснованную и политически ущербную смену правовых подходов Совета Европы».

21 мая 2010 г. Государственная Дума РФ приняла постановление^[490], где был сделан вывод, что принятое по делу В. Кононова решение «может быть рассмотрено не только как опасный судебный прецедент и изменение правовых подходов к оценке событий Второй мировой войны, но и как попытка инициировать пересмотр решений Нюрнбергского трибунала». Для задач реализуемого исследования интересен и резюмирующий посыл указанного заявления Государственной Думы РФ, смысл которого сведен к тому, что российский парламент «отменяет, принятое 17 мая 2010 года Большой палатой ЕСПЧ постановление»^[491].

28 мая 2010 г. последовало официальное Заявление Министерства юстиции РФ, в котором аналогично констатировалось крайне негативное отношение России к приведенному Большой палатой ЕСПЧ толкованию норм международного права относительно ретроспективного применения уголовного закона («Кононов против Латвии»). В указанном заявлении подчеркивалось, что критикуемое решение противоречит принятому ранее ЕСПЧ толкованию ст. 7 Европейской конвенции в деле «Корбели против Венгрии» ^[492]

В итоге, впервые на самом высоком межгосударственном уровне было констатировано, что Россия и Европейский Суд кардинально расходятся не только по вопросам обязанностей, возложенных на Российскую Федерацию в рамках рассмотрения жалоб ЕСПЧ, но также по общим вопросам толкования норм и принципов международного права. Последнее особо обнаруживало себя в таком аспекте, в каком выводы ЕСПЧ не согласовывались с официальной исторической и политической позицией Российской Федерации^[493].

Весьма широкое обсуждение вызвало указанное постановление и в российской правовой доктрине, а также в среде высших представителей политической элиты Российской Федерации. Достаточно подробно система критических доводов и возражений относительно его правовых позиций и итоговых выводов, в частности, была изложена в известной статье А.И. Ковлера «После “Кононова”»^[494].

Основные контраргументы касались того, что Большая палата в постановлении от 17 мая 2010 г.: а) неверно определила надлежащую правовую основу, относящуюся к данному делу; б) категорически неверно применила Нюрнбергские принципы; в) напрямую ссылалась и обосновала свое решение нормами международного гуманитарного права; г) неверно определила статус погибших жителей деревни Малые Буты; д) неверно применила правило

0 нераспространении сроков давности, то есть придала закону обратную силу; е) не рассмотрела вопрос ответственности без вины В.М. Кононова в условиях военного времени и того обстоятельства, что он воевал на стороне стран антигитлеровской коалиции.

Председатель Комитета Совета Федерации Федерального Собрания РФ по международным делам М. Маргелов, в свою очередь, задался вопросом о том: насколько возможно полагаться на решения судей (контекст - судьи ЕСПЧ), если после дела В. Кононова явствует полное отсутствие гарантий, что судьи ЕСПЧ будут без политических пристрастий руководствоваться исключительно правом. Принципиально и то, что в финальном абзаце, подготовленной им статьи, акцентирован довод о том, что созданный ЕСПЧ прецедент «побуждает нас к внимательному изучению участия нашей страны в разного рода международных судебных институтах»^[495].

Однозначно о правовых следствиях указанного дела высказался и Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин. В докладе на XIII Международном форуме по конституционному правосудию он прямо обвинил Европейский Суд в игнорировании основополагающих принципов уголовной ответственности и, в качестве резюмирующей константы своего выступления, заявил, что ЕСПЧ не должен осуществлять пересмотр достигнутого после Второй мировой войны международного консенсуса^[496].

В итоге, дело В. Кононова инициировало систему политических, идеологических, доктринальных и законодательных импульсов для переоценки позиции полной приверженности Российской Федерации европейским цен- ностям в том виде, как их трактует Европейский Суд. Не только под сомнение, но и под системную критику, в том числе высших органов власти России, была поставлена сама целесообразность ратификации Россией Европейской конвенции и признания для России юрисдикции Европейского Суда. Более того, практически не подлежащая иному обсуждению, публичная уверенность высших органов власти Российской Федерации в превышении ЕСПЧ своих полномочий по толкованию Европейской конвенции стала в последующем исходным базисом для формирования все более нарабатываемой позиции о возможной необязательности исполнения Россией итоговых постановлений ЕСПЧ.

Очередным «камнем преткновения» и переломным моментом в отношениях между ЕСПЧ и Российской Федерацией стало дело К. Маркина (российского офицера), которому было отказано в предоставлении отпуска по уходу за ребенком, вполне доступного для женщин - военнослужащих.

К. Маркин обратился за защитой своего нарушенного права в ЕСПЧ и в Конституционный Суд РФ. Высший орган российского конституционного правосудия отклонил жалобу, указав, что вступление на контрактную военную службу, является добровольным актом; при этом заявителем должно было учитываться, что военная служба несет ряд ограничений прав и свобод человека, что связано со спецификой службы военнослужащих^[497].

7 октября 2010 г. Палата ЕСПЧ не согласилась с выводами Конституционного Суда РФ и констатировала имеющее место нарушение ст. 14 в совокупности со ст. 8 Европейской конвенции^[498]. Аргументация итоговых выводов указанного решения вновь вызвала бурную и резко негативную реакцию с российской стороны^[499]. Наиболее однозначные позиции были высказаны В.Д. Зорькиным, С.П. Мавриным, Д.А. Медведевым.

Знаковыми, если не программными, оказались позиции Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина, концентрированно изложенные в известной статье «Предел уступчивости», согласно которых были впервые институционально оформлены основополагающие подходы России по вопросам соотношения наднациональных и национальных юридических институтов, в том числе средств эффективной правовой/судебной защиты^[500].

Исходным тезисом, поставленным на обсуждение Председателем Конституционного Суда РФ, стал тезис о праве Европейского Суда указывать суверенному государству на необходимость внесения конкретных изменений в национальное законодательство (п. 67 Постановления ЕСПЧ от 7 октября 2010 г.). Причем обсуждение этого тезиса было неразрывно увязано с проблемой практической реализации рекомендованных мер, при условии, что национальные нормы, в которые ЕПСЧ предлагает внести изменения, ранее признаны высшим органом конституционного правосудия соответствующими Конституции Российской Федерации.

В.Д. Зорькин констатировал, что поставленная проблема должна решаться исключительно через призму Конституции РФ, в силу чего рекомендации ЕСПЧ по внесению изменений в ранее признанные конституционными нормы не допускается. Иной подход приведет к нарушению государственного суверенитета России, а именно последний определяет «предел уступчивости». В качестве аргументации автор обсуждает несколько вариантов «решения» этой коллизионной проблемы: от полной изоляции Российской Федерации от исполнения решений ЕСПЧ до абсолютного выполнения указанных актов. Как следствие, наиболее конструктивным В.Д. Зорькин находит подход, отраженный в отдельных актах Конституционного суда ФРГ. Именно этот подход, резюмирует автор, позволяет государству в качестве исключения не выполнять свои международные обязательства (не исполнять решение ЕСПЧ) в целях исключения нарушения конституционных принципов суверенного государства^[501].

Акцентуацией позиций, как уже отмечалось, явилось обоснование категории «предел уступчивости», по смыслу которой в принципе не может и не должно быть «уступок» в отстаивании «нашего суверенитета и наших национальных институтов и наших национальных интересов». Основным (если не единственным - М.С.) защитником указанных интересов, естественно, выступает Конституционный Суд РФ. Причем в «диалектическом единстве» исключительного органа официального толкования Конституции РФ и национального органа власти, «который лучше знает свое общество и его потребности» ^[502].

Вне разумных сомнений в компетентности высшего органа конституционного правосудия России, стоит задаться все же вопросами:

действительно ли исключительно судьям этого органа единственно достоверно известны особенности и реальные потребности граждан государства, в том числе относительно сути и содержания национального права, институтов и механизмов эффективной судебной защиты, справедливых решений по предмету возникшего спора правового характера;

причем известны настолько, чтобы уверено противопоставлять их пониманию и толкованию одного из наиболее компетентных и эффективных наднациональных судов, к средствам и механизмам защиты которого (в отличие от обращения в орган конституционного правосудия) обращается все больший процент заявителей из России?

Столь же правомерен вопрос, какой именно посыл должен был быть сформирован в итоге в актах конституционного правосудия - соответствующий векторам официальной политики государства (например, формируемой «к условиям военной суровости») или ориентирующий государственные органы на систему, норм международного правового характера, которые бы побуждали государство двигаться по пути формирования и обеспечения именно правового государства и гражданского общества?^[503]

Критика постановления ЕСПЧ по делу К. Маркина была высказана и в выступлении С.П. Маврина^[504]. Суть аргументации сводилась к тому, что Преамбула Конституции РФ содержит положения о том, что этот акт был принят «исходя из ответственности за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями, и в том числе в целях обеспечения благополучия и процветания России». Отсюда любые действия законодателя, пусть совершаемые в благих целях, но в ущерб процветанию Российской Федерации и без ответственности перед будущими поколениями, являются неконституционными и в силу этого недопустимыми^[505].

Пытаясь быть максимально нейтральными к подобного рода политическим декларациям, стоит задаться вопросами: кем и каким именно образом достоверно определяется ответственность перед будущими поколениями; действия каких именно субъектов и по какому предмету должны и реально будут определять эту ответственность? При этом, конечно, если властно не предрешать, а потенциально учесть, что именно будущим поколениям предстоит единственно оценить, какие именно акты можно и нужно безоговорочно признать способствовавшими процветанию России, а какие, напротив, замедлили, или остановили ее развитие?

Российская доктрина, как известно, отчасти попыталась ответить на эти вопросы, как никогда системно группируя доводы «за» и «против» к уважению Россией, как в целом своих международно-правовых обязательств, так и непосредственно в части легальности отдельных актов ЕСПЧ^[506].

Так, советник Конституционного Суда РФ С. Сергевнин однозначен в безусловном приоритете конституционных норм над имплементированными в национальную правовую систему нормами международного права. Столь же он однозначен в суждении, что из ст. 15, ст. 17 (ч. 1), ст. 46 (ч. 3), ст. 120 и 125 Конституции РФ не вытекает приоритет толкования международного договора, данного уполномоченным наднациональным судебным органом, перед конституционно-правовым толкованием норм внутреннего законодательства, данным Конституционным Судом РФ. Соответственно, вытекающий из итогового постановления ЕСПЧ вывод о несовместимости национального законодательства с обязательствами по Конвенции не может рассматриваться, как императивно обязывающий государство принять меры для изменения национального правового регулирования. Иной подход к пониманию самой природы закрепленной в Конституции иерархии источников нормативного правового регулирования с неизбежностью приводил бы к умалению роли и значения конституции как акта наивысшей юридической силы, действующего на территории государства, а, следовательно, к размыванию основ конституционного устройства Российской Федерации и прежде всего ее государственного суверенитета^[507].

При всем уважении к позициям и итоговым выводам данного исследователя субъективно следует указать:

при ратификации Конвенции, в том числе в части обязательств по императивному исполнению итоговых актов ЕСПЧ, предметом обсуждения в принципе не являлся вопрос о «конкуренции» толкований высшего органа конституционного правосудия России и толкований наднационального международного судебного органа (ЕСПЧ). Именно последнее толкование, оформленное как итоговый акт ЕСПЧ, принималось Россией по факту, в качестве императивного международного обязательства. И то, что Конституционный Суд субъективно толкует проблему и национальные нормы иначе, чем наднациональные судебные органы, проблема России;

при буквальном понимании «закрепленной в Конституции иерархии источников нормативного правового регулирования», на наш взгляд, вовсе не следует и вывод о том, что безоговорочным и доминирующим в национальной правовой системе источником являются акты (субъективное толкование) конституционного правосудия. Все более объективируемые сомнения в правовой природе и истинности названых актов, - субъективно представленных как «живое конституционное право», - есть умаление роли и значения именно Конституции как акта наивысшей юридической силы и, лишь затем органов субъективного ее «толкования»^[508];

есть сомнения и в однозначности факта, согласно которому признание ЕСПЧ за К. Маркиным искомого права есть точно недопустимое размывание основ конституционного устройства Российской Федерации, ее государственного суверенитета и безопасности, основ фундаментальных правовых институтов.

Косвенно указанное признает А. Верещагин, для которого, с одной стороны, нет сомнений в том, что нормы национальной конституции должны иметь приоритет в случае их лобового столкновения с решением ЕСПЧ. С другой, он констатирует, что исследуемый случай совсем не таков (как его официально представляют российскому обществу). По его мнению, «речь идет не о противоречии решения ЕСПЧ Конституции РФ, а о его расхождении с позицией Конституционного Суда РФ»^[509]. Столь же возможен и достоверный вывод о том, что самой Конституции РФ «спорный» акт ЕСПЧ не противоречит. Проблема лишь в субъектах официального толкования норм, в достоверности самого процесса и итогов познания публично представленных как «живые и конституционные нормы».

Принципиально иные аргументы для разрешения исследуемой коллизии находит Т. Хабриева^[510], которая начинает анализ с констатации факта, что «это не Константин Маркин против России. Это сама Россия против своей же собственной Конституции». И в этом контексте: формально-юридически нормы международного права (в нашем случае - акты ЕСПЧ) императивно обязательны для исполнения Российской Федерацией. Но практически это требование вступает в силу только при условии, что не нарушены согласованные международным сообществом границы применения таких норм. А исследуемое решение Большой палаты (по делу «Константин Маркин против России»), как она полагает, указанному требованию не соответствует, ибо Европейский Суд дает неоправданно широкое толкование положениям Конвенции, фактически выходя за рамки своей компетенции.

Таким образом, в подходах этого автора уже ЕСПЧ «обвинен» в нарушении беспристрастности и правил толкования норм. Возможно это и так.

Однако нужно отметить: вопрос о том, насколько часто и насколько оправдано тот же Конституционный Суд РФ выходит за рамки своей компетенции, указанным ученым в принципе не обсуждается. Как не обсуждается и фактически центральный вопрос: Конституционный Суд РФ озвучил свои правовые позиции как независимый и беспристрастный арбитр или как заинтересованный субъект политико-идеологических «игр»?^[511]

Несколько иные аргументы приводят противники указанных выше позиций и итоговых выводов. Интересными в этом отношении, прежде всего, видятся выводы судьи ЕСПЧ от Российской Федерации А.И. Ковлера, который в принципе не видит оснований утверждать, что правовые позиции и итоговые выводы исследуемого постановления ЕСПЧ тем или иным образом связаны с нарушением государственного суверенитета России. Безоговорочно им признается и право автономного толкования национального законодательства наднациональным судебным органом, не совпадающее, в том числе, с позициями Конституционного Суда РФ. В качестве примера приводится дело «Прокопович против России» от 24 ноября 2004 г.^[512]

В том же контексте исследуемую коллизию трактует известный российский адвокат Г. Резник, утверждая. что указанное постановление ЕСПЧ не нарушает ни Конституцию РФ, ни публичный порядок^[513]. Основа указанного суждения в ч. 1 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. И последние, как представляется, вряд ли нуждаются в «согласовании» как с убеждениями властной национальной элиты, так и с субъективными по-

зициями национального органа конституционного правосудия, все более функционирующего в системе заданных публичных координат.

Столь же известны доводы профессора Е. Лукьяновой, которая изначально стоит за примат норм международного договора над нормами внутреннего национального права (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). И если в противовес данным ясным предписаниям собственно конституции, судьи Конституционного Суда РФ не считают Конституцию РФ законом, то именно этот подход может привести к позиции, чреватой разрушением всей системы российского законодательства. Как следствие, отказ от признания за Конституцией РФ свойств закона, от рассмотрения ее одной из разновидностей законов лишает национальное законодательство смыслового системообразующего ядра и иерархической вершины.

Однозначен для Е. Лукьяновой и довод о том, что Россия явочным порядком признала юрисдикцию ЕСПЧ и обязательность его решений по вопросам толкования Европейской конвенции. При этом указанный факт, во- первых, согласуется со ст. 27 Венской конвенции «О праве международных договоров»: участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им условий ратифицированного договора. Во-вторых, находится в логическом единстве с предписаниями Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации», по нормам которого: только не вступившие в силу международные договоры являются предметом проверки и оценки Конституционного Суда; вступившие - напротив, подлежат добросовестному выполнению (ст. 31 Закона). Отсюда, рассуждения о том, что в случаях, когда решения Страсбургского суда, «прямым образом затрагивают... основополагающие конституционные принципы, Россия вправе выработать защитный механизм от таких решений»¹, не имеют под собой правовых оснований. Проблема соотношения постановлений Конституционного Суда РФ

и актов ЕСПЧ должна решаться не через призму Конституции РФ, а через призму ратифицированных международных обязательств страны^[514].

Столь же однозначна в итоговых выводах А. Соболева, отмечающая, что Россия, безусловно, обязана подчиниться решению ЕСПЧ по делу «Константин Маркин против России». При этом указанное ни в коей мере не должно расцениваться как ограничение государственного суверенитета России, так как исследуемая коллизия однозначно разрешается нормативными предписаниями ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Конституция, утверждает указанный автор, это тоже закон, самый основной, самый высокий по иерархии среди всех остальных, но закон, а не просто набор деклараций или прекрасных принципов. И не надо заниматься казуистикой, утверждая, что положения ч. 4 ст. 15 относятся исключительно к законам Российской Федерации, но никак не к самой Конституции РФ, ибо этот подход прямо бы означал бы, что мы не считаем свою конституцию законом. И то, что ЕСПЧ несколько по иному толкует общепризнанные права и свободы личности, никак не означает того, что Европейский Суд покусился на наш суверенитет, он просто «поправил» взгляды судей нашего Конституционного Суда^[515].

О том, что судьи являются проводниками исключительно права, а не политики, указывает С.А. Пашин^[516]. Исходя из позиции этого автора, следует, что судьи Конституционного Суда РФ в своем толковании сложной коллизии права должны придавать нормам Конституции РФ исключительно беспристрастный посыл. Может ли считаться беспристрастным толкование, при формировании которого используется понятие «национальные интересы»? - задается вопросом указанный автор. И Европейская конвенция, и Конституция РФ направлены на защиту однопорядковых прав и свобод. Если данные акты столь схожи по своим целям и смыслу закрепляемых норм, почему так разнится их толкование, предоставляемое управомоченными судами, с единых правовых, казалось бы, позиций? Примесь политической составляющей государства в толковании конституционных норм - это и есть «предел уступчивости»? В случае если этот так, имеют ли они право на существование в вопросах, касающихся прав и свобод человека, особенно, в сфере уголовного судопроизводства?

Отчасти, предложены российской доктриной и алгоритмы согласования (коллизионных) позиций ЕСПЧ и Конституционного Суда РФ в сугубо практической плоскости. В. Виноградов, к примеру, полагает, что в соответствии с принятыми на себя обязательствами Россия обязана выполнить решение ЕСПЧ по делу Маркина. При этом к самому решению надо относиться спокойно, оно ничего не меняет в сфере соотношения национального и международного права. Выполнение этого решения вовсе не означает признания Россией приоритета международных договоров над Конституцией РФ и уж тем более не угрожает национальному суверенитету России. Решение Конституционного Суда РФ и его выводы о конституционности российского законодательства не могут быть пересмотрены и отменены ЕСПЧ. Конституционный Суд РФ вправе проигнорировать позицию ЕСПЧ, касающуюся конвенционной сферы, и подтвердить свою правовую оценку. Вместе с тем правоприменители (исполнительная власть, суды...) и законодатель должны действовать с учетом оценки, данной в конвенционной области, т. е. с учетом решения ЕСПЧ^[517].

При всей познавательной ценности указанного выше суждения, нельзя не отметить его уязвимость в сугубо практическом плане. И прежде всего в силу того, что акты конституционного правосудия императивно обязательны для органов исполнительной власти и судебной системы России. Они же имеют прямое действие и не могут быть отменены иным государственным органом (ст.ст. 79, 80 ФКЗ «О Конституционном Суде.»). В данной связи заинтересованные лица и государственные органы имеют легитимное право апеллировать именно к данным правовым предписаниям, особенно с учетом того, что они согласуются с публично одобряемым вектором уголовной и уголовно-процессуальной политики государства. Рекомендуемое игнорирование актов ЕСПЧ, напротив, не влечет для субъектов применения права (в т. ч. судей) сколько-нибудь значимых правовых последствий. Соответственно, варианты «легального» функционирования, варианты «выбора», предопределены изначально. Отсюда, предлагаемое В. Виноградовым - в принципе не способ оптимального решения исследуемой коллизии.

Более продуктивны предложения В. Лапаевой^[518], считающей, что в исследуемом случае имеет место конфликт именно между толкованием Основного закона страны Конституционным Судом РФ и толкованием Европейской конвенции Европейским Судом. Как следствие, указанный автор предлагает алгоритм выхода из подобных ситуаций: государство, исходя из норм ст. 2 Конституции РФ, должно ориентироваться на те правовые положения, закрепленные в его Конституции и (или) в Конвенции, которые гарантируют более высокий стандарт обеспечения прав и свобод заинтересованных лиц. Теоретическую основу данной юридической конструкции составляет концепция «объединения суверенитетов» ^[519].

Предложение, как видится, продуктивно, но вряд ли реализуемо в современных реалиях функционирования российского государства и общества, ибо, к примеру, с позиций Константина Маркина максимум защиты его интересов и прав гарантирует именно решение ЕСПЧ. С публично декларируемых позиций защиты интересов «нашего общества», - чьи реальные потребности столь известны высшему органу конституционного правосудия, - государство всегда «обоснует», что именно в интересах последнего мы никому не позволим умалять наш суверенитет, общие национальные интересы, столь своеобразно понимаемые интересы личности. В итоге, коллизия толкований вновь переходит из области права в область все более формируемой публичной политики - с прогнозируемыми «санкциями» по ее игнорированию. Тем более что, судя по объективируемым в настоящее время действиям, государство вполне определилось и в векторах дальнейшего функционирования системы национального права, и в необходимых «шагах». Свидетельством тому - правовые позиции, высказанные Конституционным Судом РФ в ответ на запрос Ленинградского военного окружного суда, к юрисдикции которого обратился К. Маркин с требованием о пересмотре решения по делу^[520].

Конституционный Суд РФ, во-первых, закрепил императивное правило, по сути которого признание им национальных правовых норм конституционными стоит выше признания ЕСПЧ их нарушающими Европейскую конвенцию. Во-вторых, новацией объективирован императив, согласно которому именно Конституционный Суд РФ в рамках своей компетенции берет на себя труд определять способы реализации тех или иных положений ратифицированного международного договора.

Новое понимание роли актов ЕСПЧ было «воспринято» Пленумом Верховного Суда РФ^[521]. В соответствии с постановлением от 27 июня 2013 г. № 21, если правовые позиции содержатся в окончательных постановлениях Европейского Суда, принятых в отношении Российской Федерации, они являются обязательными для судов; правда, при «ограничивающем» условии, что они не противоречат Конституции РФ (в ее истолковании, предложенном Конституционным Судом)^[522].

И, напротив, правовые позиции, изложенные в окончательных актах ЕСПЧ, вынесенных в отношении иных государств - участников Конвенции, лишь учитываются судом Российской Федерации; при исходном условии, что обстоятельства рассматриваемого дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа ЕСПЧ.

Указанные «новации» пленума скептически были оценены российской уголовно-процессуальной доктриной. Н.Н. Ковтун, в частности, обращает внимание на то, что модальный оператор «учитываются» никоим образом не обязывает ни судей, ни иных правоприменителей Российской Федерации к императивному применению или аргументированному опровержению указанных правовых позиций ЕСПЧ в итоговых актах применения права. Им же резюмирован вывод о том, что подобный «учет» возможно и объективируется на уровне правосознания судей, но, судя по анализу практики, не отражается ни в описательно-мотивировочной, ни в резолютивной части решений^[523].

Как следствие, достаточно весомая часть указанных актов, в том числе с содержательными правовыми позициями относительно обеспечения интересов, прав и свобод личности в уголовном процессе, оказалась исключенной из действующего механизма российского правового регулирования^[524].

Дальнейшие новеллы Конституционного Суда РФ связаны с делом нефтяной компании «ЮКОС». 29 января 2009 г. ЕСПЧ, как известно, принял к рассмотрению жалобу бывших акционеров ОАО «Нефтяная компания "ЮКОС" против Российской Федерации». После вынесения итогового постановления Палатой обе стороны восприняли решение как победу: сторона заявителя была удовлетворена решением в части признания нарушений норм о предоставлении достаточного срока на ознакомление с материалами дела, о признании нарушений права компании на защиту; сторона-ответчик отметила, что ЕСПЧ не обнаружил в деле дискриминации или политических составляющих. В решении, правда, указывалось, что вопрос о материальных выплатах заявителю будет рассмотрен особо. Именно последнее решение расставило акценты в споре «о победителе».

31 июля 2014 г. ЕСПЧ вынесено решение о выплате компенсации заявителям (компании «ЮКОС» - М.С.) в размере 1,86 миллиардов евро^[525]. 29 октября 2014 г. Министерством юстиции РФ направлено ходатайство о передаче вопроса о выплате указанной компенсации на рассмотрение Большой палаты ЕСПЧ; однако в удовлетворении ходатайства было отказано. Достаточно известные «реакции» высших представителей власти России и российской доктрины на это решение - можно оставить без комментария.

14 июля 2015 г. Конституционный Суд РФ вынес Постановление № 21- П^[526], которое закрепило новое конституционное видение роли и «места» актов ЕСПЧ в правовой системе Российской Федерации^[527]. Высший орган конституционного правосудия дал ясно понять, что у Конституции РФ имеется безусловный приоритет в правовом регулировании. Вследствие указанного решение ЕСПЧ, противоречащее данному акту, может не исполняться в России. Для объяснения этого «казуса» высшим органом конституционного правосудия формулируются два основных суждения.

«Внутреннее» суждение основано на понимании Конституционным Судом РФ иерархии норм в российской правовой системе, которое помещает Конституцию Российской Федерации на вершине этой иерархии. Как следствие, Россия может ратифицировать международные договоры, однако ни эти соглашения, ни решения, вынесенные в соответствии с ними, не изменяют установленной иерархии (пп. 10-11 Постановления № 21-П). В силу системного толкования ст.ст. 15, 79, 125 Конституции РФ высший орган конституционного правосудия делает вывод о том, что в Российской Федерации отсутствует компетенция по заключению международных договоров, противоречащих Конституции. Этот принцип орган конституционного правосудия, естественно, распространяет и на производные акты, принятые в соответствии с международным договором Российской Федерации.

«Внешнее» обоснование основано на толковании Венской конвенции о праве международных договоров. Признавая верховенство принципа pacta sunt servanda, Конституционный Суд отводит решающую роль ст. 31 Венской Конвенции, согласно которой: «Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора»^[528].

Исходя из этого положения, Суд формирует вывод о том, что международный договор обязателен для его участников в значении, которое может быть выявлено с помощью общепринятого правила толкования.

И напротив, если ЕСПЧ в интерпретации положений Конвенции придает понятию, используемому в указанном акте, иной смысл, помимо обычного, или осуществляет толкование вопреки объекту и цели Конвенции, государство, в отношении которого вынесено судебное решение, имеет право отказаться от исполнения его. Причина указанного: ЕСПЧ выходит за рамки обязательств, добровольно принятых на себя государством при ратификации Конвенции. Решение ЕПСЧ не может считаться обязательным для исполнения и в том случае, если толкование Конвенции, указанное в постановлении ЕСПЧ, противоречит императивным нормам международного права, к которым относится принцип невмешательства во внутренние дела государства.

В нормативной ткани эти позиции были продублированы в виде поправок от 14 декабря 2015 г. к ФКЗ «О Конституционном Суде.. -»^[529].

Поправками, в частности предусмотрено, что проверка Конституционным Судом РФ на наличие «противоречий» между решением ЕСПЧ и Конституцией РФ может производиться по запросу Министерства юстиции РФ или иного федерального органа исполнительной власти, если на него вынесенным ЕСПЧ решением возложена обязанность в пределах своей компетенции принимать меры по исполнению этого решения. Аналогичная возможность для запроса в высший орган конституционного правосудия предусмотрена для Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации.

Таким образом, с одной стороны, Конституционный Суд РФ фактически передает решение о возможности исполнения решений ЕСПЧ в сферу компетенции федеральных органов исполнительной власти, не инициируя рассмотрение указанного вопроса самостоятельно (видимо, в указанном следует усматривать независимость и беспристрастность Конституционного Суда). С другой стороны, Конституционный Суд оставляет исключительно за собой окончательное разрешение вопроса о возможности исполнения, как международного договора, так и актов, неразрывно связанных с его сутью и содержанием.

Венецианская Комиссия, рассматривая данные новации, однозначна в итоговых оценках этого акта: решение Конституционного Суда РФ о несоответствии толкования акта ЕСПЧ нормам непосредственно Конституции РФ должно рассматриваться как императивное вмешательство судебной власти в компетенцию власти исполнительной^[530].

Для объективной оценки предложенной процедуры принципиально и то, что, несмотря на то, что позиция, занятая в исследуемом вопросе Президентом РФ или Правительством РФ, не является обязательной для высшего органа конституционного правосудия и может не учитываться последним, она, тем не менее, будет являться отправной для последующего судебного рассмотрения. Соответственно, именно эти позиции могут оказаться решающими для итоговых выводов и позиций Конституционного Суда РФ.

Знаковой является и введенная законом нормативная конструкция - «...обнаружившаяся неопределенность в вопросе соответствия», посредством которой, преодолевается запрет к проверке «на конституционность» уже вступившего в силу международного соглашения Российской Федерации. Не наличествующая в момент ратификации, но столь вовремя «.обнаружившаяся» в дальнейшем неопределенность на предмет соответствия Конституции РФ (в ее истолковании Конституционным Судом!), как декларируется, дает вполне легальное право к проверке и потенциально к неисполнению актов международного правового характера, которые обязательны для российского государства.

Таким образом, после указанного расширения компетенции Конституционного Суда в области толкования («неудобных») актов ЕСПЧ на соответствие Конституции РФ, отказ от исполнения решений ЕСПЧ будет перманентно объективироваться в правовой реальности Российской Федерации. Подобное отношение к актам международного правового характера, естественно, не останется незамеченным и повлечет за собой серьезные последствия на международном уровне.

Очевидно и то, что сравнительно долгосрочное применение вновь сформированной интерпретации полномочий Конституционно Суда РФ может привести к серьезным нарушениям в области защиты интересов, прав и свобод человека на национальном уровне. Столь же прогнозируемы системные ошибки в применении актов ЕСПЧ в национальной судебной и правоохранительной системе, что не добавит определенности к точному понима- нию и применению системы российского уголовно-процессуального права, реальному обеспечению интересов и прав заинтересованных лиц, в целом фундаментальной идее верховенства права в государстве и обществе.

Высказывать в данной связи конкретные предложения по согласованию системы российского права с правовой системой наднационального уровня в настоящее время - занятие во многом надуманное. При определяющем условии, где право - суть «калька» реального (политического, идеологического, экономического, нравственного...) состояния общества, любые, даже самые оптимальные средства «по снятию» столь явной коллизии в реальном взаимодействии между наднациональными судебными органами и органами национальной судебной системы будут нивелированы весомой примесью политической составляющей, амбициями известных властных структур, административным ресурсом. Причем, несмотря на декларации в этом вопросе, указанное не может не «коснуться» как сферы отравления правосудия, так и в целом правоприменения в РФ. Скорее всего, в ближайший обозримый период «выбор» и применение актов ЕСПЧ будут опосредованы не столько требованиями определенности и оптимальности национального правоприменения, сколько вышеуказанными (политическими, идеологическими, административными...) симулякрами права, формирующими и заданную определенность статики и динамики права, и правильные векторы их понимания законодателем, практикой и доктриной.