§ 4.2. Правовая определенность правовых позиций и итоговых выводов актов ЕСПЧ для системы российского уголовно-процессуального права

Ранее был отмечен тезис о том, что правовые позиции отдельных актов ЕСПЧ, как непосредственно норм-прецедентов^[531], и суть их итоговых выводов нередко существенно не совпадают с тем восприятием прав, закрепленных в Конвенции, которое отражается в национальном правовом применении.

На тех же позициях стоит Европейский Суд, с одной стороны, указывающий на то, что в ходе рассмотрения жалобы формально он не связан своими предыдущими постановлениями; с другой - констатирующий, что в интересах правовой определенности он не должен без разумных к тому оснований отступать от ранее вынесенных норм-прецедентов^[532].

Как и в случае с отдельными актами национального конституционного правосудия, в основе возможного «генезиса» позиций ЕСПЧ могут быть те же факторы «изменения уровня правового регулирования» применительно к предмету проверки либо иные аналогичные факты, с учетом которых более полно и точно раскрыты сущность и содержание толкуемого конвенционного права. В данной связи, вряд ли есть и будет оправданным «упрекать» Европейский Суд по правам человека в том, что, при фактически тождественном предмете судебного разбирательства, к примеру:

правовые позиции и итоговые выводы постановления ЕСПЧ по делу В. Кононова^[533] несколько «не соответствуют» принятому ранее ЕСПЧ толкованию ст.

правовые позиции о приемлемости жалобы к рассмотрению ЕСПЧ в деле «Олуич против Хорватии»^[535] в принципе не согласуются с ранее высказанными правовыми позициями о неприемлемости к рассмотрению жалобы «Питкевич против Российской Федерации»^[536];

правовые позиции по делу «Де Вильде, Оомс и Версип против Бельгии» несколько расходятся, к примеру, с правовыми позициями ЕСПЧ по делу «Николов против Болгарии» от 30 января 2003 г. или «Лебедев против Российской Федерации» от 15 октября 2007 г.^[537];

правовые позиции по делу «Слюсарев против России»^[538] расходятся с позициями постановления ЕСПЧ по делу «Мельников против России»^[539].

В каждом из приведенных случаев в той или иной мере наличествует сущностный или смысловой «генезис» позиций ЕСПЧ, изначально оправдан-

ный, как изменением уровня правового регулирования и развитием ранее исследованных правовых отношений, так и более полным познанием ЕСПЧ сути и содержания вновь подлежащего разрешению спора. Конечно, по идее, было бы методически, нормативно и практически правильным, если бы «видоизмененные» позиции ЕСПЧ были тем или иным законным образом исключены из сферы правопонимания и правоприменения, как утратившие свою «актуальность» для нового уровня правовых отношений. Тем не менее, в настоящее время ни легитимного, ни эффективного правового механизма по нивелированию подобных позиций, по факту, не существует. При возникновении коллизий в уяснении сути того или иного конвенционного права (в т. ч. в его истолковании ЕСПЧ) остается апеллировать к категориям разума и правосознания участников спора, относясь добросовестно обращающихся только к актуальным позициям ЕСПЧ, а не к субъективно подобранным нормативно-историческим «памятникам».

Стоит высказать, правда, опасения, что в условиях субъективной «окраски», как первого, так и второго, в том числе в контексте политических и идеологических факторов текущего национального бытия, названные категории не всегда могут быть признаны как действительно средства к обеспечению определенности предмета и содержания спора и итоговых его констатаций.

Для понимания подлинной роли актов ЕСПЧ в обеспечении режима определенности статики и динамики российского уголовно-процессуального права принципиальны и реальные акты восприятия данной формы выражения права национальным законодателем, судебной системой, системой иных правоприменительных органов России, функционирующих публично. При этом, чтобы исключить субъективно «заданные» варианты итоговых выводов, нет необходимости возвращаться к генезису ранее рассмотренных отношений между ЕСПЧ и публичными органами Российской Федерации, сформировавшимися в контексте сути и следствий актов ЕСПЧ по делам «Илашку и другие против Молдовы и России»^[540], «Кононов против Латвии»^[541], «Константин Маркин против России»^[542], «Нефтяная компания “ЮКОС” против России»^[543]. Эти моменты и следствия, представляется, достаточно проанализированы в предыдущем разделе работы и автором вполне осознаются и публичный «фон» указанных актов, и содержание известных публичных реакций на них.

Тем не менее, пытаясь максимально абстрагироваться от этого публичного «фона», мы ставим своей задачей беспристрастно исследовать общее восприятие системой российского права такой формы его выражения, как акты ЕСПЧ. Хотя, стоит признать, и здесь суть итоговых выводов задана изначально, ибо ранее, к примеру, неоднократно суммировались выводы ряда ученых, подчеркивающих практически полное отсутствие объективации указанных актов в итоговых актах системы судов общей юрисдикции, причем с акцентированными выводами о реальной роли указанных актов в правосознании судей. Подчеркивалось и то, что куда как более часто к актам ЕСПЧ обращался высший орган конституционного правосудия Российской Федерации, в том числе при обосновании своих итоговых выводов. Правда, при более скрупулезном анализе, что отмечается рядом ученых^[544], подобные ссылки и «аргументации», как правило, акцентируются применительно к тем ситуациям, когда правовые позиции ЕСПЧ и Конституционного Суда РФ фактически совпадают.

К примеру, исследуя в свое время подходы к оценке участниками судебного разбирательства реальной беспристрастности суда общей юрисдикции, высший орган конституционного правосудия существенно изменил не только контексты, но и саму суть критериев подобной оценки.

ЕСПЧ, исходил из того, что при отправлении правосудия именно суд должен действовать так, чтобы окружающие - заинтересованные участники судебного разбирательства - испытывали к нему доверие, а если это доверие по каким-либо причинам нарушено, то именно суд должен предпринять достаточные меры для того, чтобы это доверие восстановить^[545].

Конституционный Суд^[546] резюмирует: что это участники судебного разбирательства должны испытывать изначальное доверие к суду и не могут терять его иначе, как при наличии достоверных доказательств пристрастности суда. Между тем, обоснованно представить последние, как отмечает, к примеру, Т.В. Трубникова^[547], практически невозможно.

В национальном правоприменении изначально обязанной стороной в указанном отношении официально «определены» частные заинтересованные лица. Последним либо вменяется обязанность вне всяких сомнений выказывать беспрекословное уважение к суду, вне зависимости от реальных актов последнего в ходе отправления правосудия, и верить в его беспристрастность, либо фиксировать и представлять доказательства отступления от названной беспристрастности. При этом оценка достоверности представленных данных и вынесение итогового решения по их существу отнесены к компетенции, правосознанию и установкам того же суда, как правило, не сомневающегося в исходной своей беспристрастности.

Европейским Судом по правам человека право на справедливое судебное разбирательство толкуется исключительно как право на должную (справедливую) правовую процедуру, но не как право на получение благоприятного судебного решения^[548]. Конституционный Суд РФ, напротив, исходит из того, что осуществление справедливой правовой процедуры изначально предполагает достижение определенного (справедливого) результата^[549]. Более того, само правосудие может считаться таковым лишь при условии, что оно соответствует определяющему признаку справедливости^[550]. Причем справедливости, отстаиваемой исключительно в содержательных интерпретациях органов, действующих публично.

В уголовном судопроизводстве России сформирована не имеющая ничего общего с актами ЕСПЧ легитимная база для всецело публичной активности суда по установлению российского образца «объективной истины» по делу, истребованию дополнительных доказательств вне инициативы сторон, возвращению уголовного дела прокурору, в том числе по мотивам, значительно ухудшающим положение обвиняемого, вне зависимости от позиций и ходатайств сторон - в интересах публичной законности^[551].

Европейский Суд исходит из того, что суть принципа состязательности процесса и процессуального равенства сторон при отправлении правосудия (ст. 15 УПК РФ) заключается в том, чтобы обеспечить не формальное равенство - равенство прав сторон, а реальное равенство - равенство их возможностей по отстаиванию своих позиций, «равенство средств»^[552].

Соответственно, в подлинно состязательном судебном процессе, прежде всего, должны быть равны средства стороны обвинения и защиты, необходимые и достаточные для отстаивания своих позиций и притязаний^[553], ибо состязательность становится иллюзорной, если реально не обеспечена возможность стороны отыскивать и на равной основе представлять, исследовать свои доказательства^[554].

Именно в этом контексте ЕСПЧ, к примеру, однозначно констатировал нарушение принципа равенства и справедливого рассмотрения дела (ст. 6 Конвенции) в ситуации, при которой «эксперты» стороны защиты и стороны обвинения существенно отличались по своему статусу и «весу» их выводов для суда, отправляющего правосудие по конкретному уголовному делу^[555].

Полное «молчание» суда вышестоящей инстанции по вопросу законности отказа суда (первой инстанции) в приобщении к доказательствам по делу заключения эксперта, подготовленного и представленного стороной защиты, как отметил ЕСПЧ, является несовместимым с концепцией справедливого судебного разбирательства, заложенной в основу статьи 6 Конвенции^[556].

Конституционный Суд, формально признавая это же право, при рассмотрении конкретных обращений заявителей на ограничение права на самостоятельное представление и исследование доказательств по делу, напротив, исходит из того, что собирание доказательств по смыслу закона есть сугубо публичная деятельность, субъекты которой исчерпывающе указаны в ч. 1 ст. 86 УПК РФ. В силу указанного, сторона защиты не вправе настаивать на приобщении и императивном исследовании в «равном» судебном процессе своих сведений-доказательств^[557]. Как следствие, 62 % опрошенных адвокатов указывают на то, что их ходатайства о приобщении к делу документов, предметов, проведении необходимых процессуальных/следственных действий безосновательно отклоняются публичными органами и лицами, ведущими уголовный процесс; в 80% случаев заявленные ходатайства признаются «преждевременными»^[558].

Качественно иная ситуация имеет место применительно к ходатайствам, заявленным суду государственным обвинителем: 56 % указанных ходатайств удовлетворялись незамедлительно и полностью; 30,0% - примерно на ^[559]Л; 10% - примерно на У^[560]. Дискутировать в этом контексте о равенстве процессуальных возможностей, беспристрастности актов суда, отправляющего правосудие, изначальной справедливости последнего, может, и следует, но лучше на различного уровня конференциях, ибо в сфере реального отправления правосудия векторы публичных, идеологически окрашенных деклараций, и реальной динамики права не согласуются в принципе.

Равным образом, формально выслушав мнение потерпевшего в состязательном судебном процессе, в том числе о виде и размере наказания, которое должно быть назначено подсудимому, суд лишен легального права учесть это мнение при вынесении итогового решения по делу^[561], ибо публичная справедливость призвана к учету лишь воли гособвинителя в этом вопросе, но никак не потерпевшего, как утверждается равной стороны.

Несколько различно понимается ЕСПЧ и Конституционным Судом РФ и достаточно сложившаяся в судах Российской Федерации практика самостоятельной «переквалификации» судом рассматриваемого деяния; причем не только в тех известных случаях, когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении (акте, постановлении), явно предъявлено «с запасом» юридической квалификации или отдельных квалифицирующих признаков³.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ, «из статьи 120 (часть 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 76 (части 3, 5 и 6), 118, 125, 126 и 127 следует, что суды общей юрисдикции и арбитражные суды самостоятельно решают, какие нормы подлежат применению в конкретном деле»^[562].

Еще более весомо это право нашло свое подтверждение в постановлении Конституционного Суда РФ от 2 июля 2013 г. № 16-П^[563]. В этом акте высший орган конституционного правосудия указал, что ни нормы ч. 1 ст. 237, ни ч. 2 ст. 252 УПК РФ не препятствуют самостоятельному и независимому выбору судом норм уголовного закона в случаях, когда он приходит к выводу, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют об иной квалификации содеянного. Иное бы умаляло как суть правосудия, так и истинную роль суда в нем.

Напротив, с позиций Европейского Суда сторона защиты, как в принципе не реализовавшая свое право на защиту от нового обвинения, должна иметь реальное право потребовать предоставления средств эффективной судебной защиты от подобного обвинения, привести достаточные контраргументы против подобного рода переквалификации. Процессуальными средствами реализации указанных прав могут быть:

либо исчерпывающее уведомление стороны защиты о пределах указанной «переквалификации» еще до удаления суда в совещательную комнату и, естественно, обеспечение реальной возможности обсуждения данных вопросов в рамках возобновленного судебного следствия^[564];

либо полное и всестороннее обеспечение системы указанных прав в рамках обжалования и процедур проверки постановленного приговора в суде вышестоящей апелляционной инстанции.

Возможность реализации первой «конструкции» в принципе не предусмотрена действующим уголовно-процессуальным законом России; она же в силу известных проблем вряд ли найдет должное понимание у российских судей. Вторая «конструкция» не только оптимальна, но и, по идее, имеет под собой определенную правовую основу. С учетом позиций ЕСПЧ апелляционный пересмотр подобного приговора и дела должен осуществляться исключительно в режиме полной апелляции, в рамках которой стороне защиты должна быть предоставлена реальная возможность как привести новые доказательства, так и повторно исследовать уже исследованные нижестоящим судом доказательства, в том числе с целью опровержения произведенной судом переоценки обвинения. Европейский Суд исходит из того, что реальное обеспечение указанных прав уже само по себе будет свидетельствовать об отсутствии нарушений ст. 6 Европейской конвенции^[565].

Европейский Суд обязывает реализовать указанное апелляционное разбирательство с обязательным участием адвоката на стороне защиты, в том числе исключая возможность отказа от участия последнего со стороны обвиняемого. В противном случае ЕСПЧ будет вынужден констатировать нарушение ст. 6 Конвенции^[566].

Увы, но, во-первых, высказанные правовые позиции ЕСПЧ по данным моментам лишь «учитываются» судами Российской Федерации при отправлении правосудия, а не являются императивом. Во-вторых, наработанная практика действующей апелляционной проверки в принципе отвергает любые новации, направленные к восприятию «реформированной» апелляции как нового, полного и всестороннего судебного разбирательства по существу, с постановлением в итоге качественно нового судебного акта. В итоге, ни доктрина, ни практика в целом не склонны к муссированию этой проблемы. Возможно, в силу последнего и доводы стороны защиты на нарушение их права на защиту от подобного обвинения, пока в принципе не находят «понимания» у вышестоящих судов.

Указанная двойственность публично озвучиваемых деклараций и реальных шагов по имплементации положений Конвенции и актов ЕСПЧ в правовую систему РФ наблюдается в актах Пленума Верховного Суда РФ.

Еще в постановлении Пленума от 10 октября 2003 г. № 5 судам было предписано «действовать таким образом, чтобы обеспечить выполнение обязательств государства, вытекающих из участия Российской Федерации в Конвенции о защите прав человека и основных свобод»^[567].

В пункте 4 Постановления от 19 декабря 2005 г. № 23 Верховный Суд РФ вновь указывает, что в мотивировочной части судебных решений следует обязательно излагать как примененный материальный или процессуальный закон, так и непосредственно Европейскую Конвенцию, принимая в том числе, во внимание постановления ЕСПЧ, в которых дано толкование положений Конвенции, подлежащих применению в рассмотренном деле^[568].

В том же постановлении, как следствие отражения известных, в том числе пилотных, актов ЕСПЧ^[569], Пленум отдельно указывает на критерии законного и обоснованного решения суда о применении к обвиняемому, подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 108 УПК РФ). Справедливо отмечая необходимость оценки судом обоснованного подозрения (обвинения), Пленум, вместе с тем, прямо указывает, что должны быть оценены и иные обстоятельства, достаточно оправдывающие изоляцию обвиняемого, подозреваемого от общества. Причем в оценке указанных обстоятельств суд должен исходить из того, что они должны быть реальными, обоснованными, подтверждаться достоверными и достаточными сведениями о том, что лицо, действительно, скроется от следствия или суда, совершит новое преступление, будет препятствовать производству по делу (п. 14).

Насколько суды восприняли, как указанные императивы Пленума, так и «клоновые» акты ЕСПЧ^[570], из года в год фиксирующие наличие системной проблемы в применении названной меры, объективно свидетельствует, во- первых, официальная статистика. Имеет смысл напомнить: число ходатайств следственных органов, положительно удовлетворяемых судом (традиционно) в среднем составляет 94-96%^[571]. Во-вторых, более чем однозначны суждения российской уголовно-процессуальной доктрины, как и ранее, констатирующие сугубо «карательный» вектор указанного направления деятельности суда. В-третьих, все также массово принимаются пилотные и «клоновые» постановления ЕСПЧ^[572], констатирующие наличие все той же системной проблемы в деятельности российского суда при реализации столь значимой формы судебного контроля.

В 2009 г. ЕСПЧ вновь серьезно обеспокоен тем, что российские суды используют избирательный и непоследовательный подход к оценке аргументов сторон, касающихся оснований для содержания заявителя под стражей.

Признавая аргументы заявителя субъективными, не обращая внимание на имеющие отношение к делу факты, которые снижают риск того, что заявитель скроется от правосудия, суды «слепо» принимают информацию от сотрудников ФСБ, не ставя под сомнение ее достоверность^[573].

В постановлении по делу «Царенко против России» от 3 марта 2011 г. (жалоба № 5235/09) ЕСПЧ, в который раз, признает нарушение ст. 5 Конвенции в связи с незаконностью содержания обвиняемого под стражей, особо отмечая, что когда речь идет о лишении свободы, максимально важно соблюдение общего принципа правовой определенности.

В постановлении по делу «Сутягин против России» от 3 мая 2011 г. (жалоба № 30024/02) ЕСПЧ, в очередной раз, отмечает, что судам при обосновании продления срока содержания под стражей необходимо исследовать все обстоятельства и излагать их в итоговом решении.

10 января 2012 г. Европейский Суд, констатировав наличие системной проблемы, выносит пилотное постановление по делу «Ананьев и другие против России» (жалобы № 42525/07 и № 60800/08), суть которого в очередной констатации факта бесчеловечных условий содержания в следственных изоляторах с 2005 по 2008 гг. Ананьева, Баширова, Башировой и других^[574].

В 2013 г. пленум, все в том же контексте Конвенции, пилотных и «кло- новых» актов ЕСПЧ, в очередной раз вынужден разъяснять реальные критерии законности и обоснованности применения к обвиняемому, подозреваемому меры пресечения в виде заключение под стражу^[575]. Особо заметных изменений «наработанной» практики оно, правда, не принесло, но, видимо, надо надеяться, что правовые позиции и итоговые выводы ЕСПЧ будут все же имплементированы в правосознание судей и в практику законного и обоснованного применения указанной меры.

Европейский Суд последовательно и однозначно стоит на позициях, по сути которых любое ограничение права на доступ к правосудию должно преследовать разумную цель и быть разумно пропорционально данной нормативной и социально значимой цели^[576]. Как следствие, применяемые национальными властями ограничения не должны уменьшать обеспеченный лицу доступ к суду таким образом и в такой степени, которые бы нарушали саму суть столь значимого конвенционного права^[577].

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 10 февраля 2009 г. № 1 формирует принципиально иные правовые позиции^[578], устанавливая для процессуальной формы рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ временные, преюдициальные и иные критерии приемлемости жалоб и, тем самым, ограничивая доступ заинтересованных лиц к эффективному и оперативному правосудию^[579]. Доктрина российской уголовно-процессуальной науки прямо указывает на системные факты возвращения жалоб заявителям по формальным и достаточно спорным поводам^[580].

В соответствии с актами ЕСПЧ признание суда органом правосудия (в контексте ст. 6 Европейской конвенции) изначально предполагает его компетенцию к принятию реально властных, обязывающих решений, которые не могут быть изменены несудебными органами^[581].

В соответствии с п. 21 Постановления Пленума от 10 февраля 2009 г. № 1 суд, реализующий оперативный судебный контроль в порядке ст. 125 УПК РФ, напротив, «не вправе предопределять действия должностного лица, осуществляющего расследование, отменять либо обязывать его отменить решение, признанное им незаконным или необоснованным»^[582].

О том, что подобное решение суда, принятое по итогам разрешения спора, является фикцией давно и много пишет доктрина российской уголовно-процессуальной науки^[583]; тем не менее, Пленум продолжает «упорствовать» в этих вопросах. Более того ни законодатель, ни практика не видят особой проблемы в том, что, всецело соответствующие актам ЕСПЧ, нормативные предписания п. 4 ч. 1 ст. 29 УПК РФ, по сути, нивелированы уголовным судопроизводством России. По факту, решения суда, принятые в порядке ст.ст. 108, 125, 165 УПК РФ, давно и привычно «отменяются» процессуальными решениями следственных органов^[584], косвенно отражая, как значение указанных актов для следственных органов, так и реальное их «место» в правосознании публичных субъектов следственно-обвинительной деятельности.

Принципиально различно для ЕСПЧ и российских правоприменительных органов понимание сути отправления правосудия применительно к реализации особых производств, основанных на конвенциональном соглашении с обвиняемым по основному вопросу уголовного дела. Речь о согласительных процедурах и следствиях, из них вытекающих, применительно к производствам, урегулированным нормами гл. 40, 40.1, 32.1 УПК РФ.

Как известно, одним из принципиальных условий реализации этих «особых» порядков является добровольное признание обвиняемым обвинения или вины в совершении преступления, юридической квалификации содеянного, изложенной в обвинительном заключении (...акте, постановлении), характера и размера ущерба, причиненного потерпевшему. Как следствие, добровольность указанного признания и суть соглашения со стороной обвинения дают суду первой инстанции легитимное право не проводить судебное следствие в полном объеме, не исследовать устно и непосредственно доказательства по делу, не проверять фактическую обоснованность обвинения и основанной на ней юридической квалификации содеянного. Эти факты признаются достоверно установленными, истинными, не подлежащими проверке; причем не только в суде первой инстанции, но и при обращении осужденного к процедурам апелляционной судебной защиты. В силу указанного, решение суда первой инстанции, постановленное в соответствии с особенностями главы 40, 40.1, 32.1 УПК РФ, не может быть проверено, отменено, изменено судом апелляционной инстанции по основанию: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (п. 1 ст. 389.15, ст. 389.16 УПК РФ).

Однако практика отправления правосудия в российских судах достаточно объективировала ситуации, когда обвиняемый, выступающий субъектом исследуемой согласительной процедуры, в апелляционной жалобе прямо указывает на то, что он изначально неверно понял суть и следствия «соглашения», особенности судебного разбирательства в первой инстанции. Настаивает на том, что в приговоре суд в принципе неверно оценил фактическую сторону содеянного, неверно указал юридическую квалификацию преступления, в силу чего данный приговор нельзя считать актом надлежащего отправления правосудия. В силу указанного апеллятор ходатайствует перед вышестоящим судом именно о полном и непосредственном исследовании доказа- тельств по делу, о доступе к справедливому правосудию, об исправлении состоявшейся судебной ошибки^[585].

Суд апелляционной инстанции, естественно, отказывает, как в полном и всестороннем разбирательстве дела, так и в возможной оценке приговора на предмет его фактической обоснованности. Последнее однозначно мотивируется тем, что приговор, постановленный в порядке гл. 40, 40.1, 32.1 УПК РФ, не подлежит обжалованию и проверке на предмет фактической стороны дела и деяния. Естественно, не принимается во внимание и то обстоятельство, что обвиняемый, по факту, отказался от согласительной процедуры, требует конституционного доступа к правосудию, к судебной защите своих нарушенных прав. Ни в одной из подобных ситуаций приговор не был проверен апелляционным судом на предмет своей обоснованности.

Однако, известны и принципиально иные нормативные предписания. По делу «Девеер против Бельгии» Европейский Суд, к примеру, отметил, что в подлинно демократическом обществе «право на правосудие» представляет такую социально-нормативную ценность, что оно не может считаться утраченным единственно по причине того, что заинтересованное лицо оказалось стороной в соглашении, носящем согласительный характер^[586]. Соответственно, если лицо, которому ранее было предъявлено уголовное обвинение, явно и недвусмысленно оспаривает затем предложенную согласительную процедуру, которая явилась препятствием для осуществления его права на справедливое правосудие, такая возможность ему должна быть предоставлена^[587].

По делу «Белилос против Швейцарии» Европейский Суд констатировал, что при оценке конвенционного права на доступ к суду и справедливому судебному разбирательству следует принять во внимание позиции ЕСПЧ, по смыслу которых для того, чтобы орган был признан «судом» в смысле ст. 6 Европейской конвенции в его компетенцию изначально должно входить рассмотрение, как вопросов права, так и вопросов факта^[588].

В итоге, есть весомые основания для постановки вопроса о том, насколько можно считать несправедливым, а судом и подлинным правосудием действующий апелляционный порядок в уголовном судопроизводстве России (гл. 45.1 УПК РФ), при котором орган судебной власти: во-первых, категорически отказывается от сути справедливого разрешения спора по существу; во-вторых, упорно не желает ни «принять к исполнению» соответствующие акты ЕСПЧ, ни «вспомнить» их иерархию в системе источников российского уголовно-процессуального права.

Реальные причины указанного российской доктрине и практике в целом известны. При сложившихся тенденциях, когда в отдельных регионах России в «особом» порядке гл. 40 УПК РФ рассматривается до 75% всех уголовных дел, предпринимать попытки к «коррекции» указанной практики - «в угоду» неправильным актам ЕСПЧ - не может себе позволить ни она из ветвей государственной власти. В данной связи акты «Девеер против Бельгии» или «Бе- лилос против Швейцарии» российскими судами, в связи с ранее отмеченными рекомендациями Пленума, безусловно, «учитываются», но в практическом национальном правосудии, как нормы-гарантии, не объективируются.

В том же контексте не акцентируются и акты ЕСПЧ, в содержании которых сформулированы правовые позиции, согласно которым: «... статья 6 Конвенции не вынуждает Договаривающиеся государства устанавливать систему апелляционных или кассационных судов. Однако если такие суды существуют, то должны соблюдаться гарантии, закрепленные ст. 6 Конвенции, например, что сторонам процесса гарантируется право на доступ к суду»^[589].

Нужно подчеркнуть, в соответствии с наработанным смыслом этого конвенционного права: доступ не формальный, где вся ценность классической апелляции (как нового полного и всестороннего рассмотрения дела по существу) по факту нивелированы все более объективируемыми закономерностями российской практики апелляционной «проверки» по достаточно известному и апробированному кассационному образцу^[590], а доступ реальный. Поэтому в ситуации, когда апелляционный суд, в соответствии с истинным своим назначением, призван рассмотреть вопросы, как факта, так и права и вынести решение о виновности или невиновности обвиняемого, проведение устных слушаний, как резюмирует Европейский Суд, является объективной необходимостью^[591].

Столь же различно толкуется ЕСПЧ и российскими судебными органами право на оказание квалифицированной юридической помощи обвиняемому. Европейский Суд исходит из правила, согласно которому, если адвокат не может свободно общаться со своим клиентом и получать от него конфиденциальные инструкции, его помощь теряет значительную часть пользы; между тем Конвенция предназначена для того, чтобы гарантировать не теоретические и иллюзорные, а практические и эффективные права^[592].

Соответственно, к примеру, в деле «Кастравец против Молдовы» от 13 марта 2007 г. ЕСПЧ однозначно установил, что нарушение п. 4 ст. 5 Конвенции могло стать результатом вмешательства во взаимоотношения клиента и адвоката. В указанном случае причиной нарушения конфиденциальности послужило наличие стеклянной перегородки в помещении центра предварительного заключения, где проходили встречи адвокатов с клиентами^[593].

Аналогично эта позиция была изложена в более раннем решении ЕСПЧ (Can vs Austria, 1985). Под беспрепятственным общением обвиняемого, подозреваемого со своим защитником, резюмирует ЕСПЧ, подразумевается возможность общения с защитником в обстановке, гарантирующей недоступность информации для слухового восприятия служащими мест предварительного заключения и другими государственными служащими, в целях обеспечения возможности обмена конфиденциальной информацией, связанной с подготовкой защиты^[594].

Насколько реально указанные акты были «учтены» системой российского правосудия и реализованы как нормы-гарантии, объективно свидетельствуют материалы первого уголовного «дела ЮКОСа». В рамках последнего адвокатам в зале судебного заседания категорически запрещалось подходить к своим подзащитным ближе, чем на 50 см, в том числе и в тех ситуациях, когда это диктовалось объективными потребностями эффективной и оперативной защиты.

При объявлении перерыва в судебном заседании конвоиры также принудительно препятствовали конфиденциальному общению адвокатов с доверителями, постоянно находясь между подсудимыми и адвокатами. Как следствие, Европейский Суд правомерно констатировал в этом деле нарушение ст. 6 Конвенции из-за умаления тайны устных и письменных контактов подзащитных со своими адвокатами^[595].

Не менее однозначен Европейский Суд в вопросе о том, что государство не может нести ответственность за каждый промах, допущенный адвокатом, назначенным обвиняемому в рамках оказания бесплатной юридической помощи. Вместе с тем, согласно подпункту «с» пункта 3 ст. 6 Европейской конвенции соответствующие органы государственной власти должны вмешиваться в ситуацию, если непредставление надлежащей защиты адвокатом, предоставленным в рамках правовой помощи, является явным или достаточным для того, чтобы иным образом привлечь их внимание^[596], либо «если ошибка назначенного адвоката очевидна или на нее обращают их внимание иным образом»^[597].

Несмотря на ясно озвученные правовые подходы к обеспечению обвиняемого квалифицированной и реальной помощью защитника-адвоката, российская правоприменительная, в том числе судебная, практика приняла «к учету» эти акты в сугубо формальном контексте. По факту, действуя, в большинстве указанных случаев, по известному принципу: «адвокат назначен - юридическая помощь оказана». Как следствие, к примеру, в деле «Орлов против России» Европейский Суд однозначно признал несправедливость судебного разбирательства в связи с необеспечением реального права заявителя на квалифицированную юридическую помощь^[598].

Как установил Европейский Суд, назначенный государством защитник, действительно, предпринял отдельные действия для подготовки к защите интересов заявителя в предстоящем судебном заседании: изучил материалы уголовного дела, принял участие в заседании суда кассационной инстанции, формально поддержал изложенные в кассационной жалобе доводы осужденного. Однако, со слов заявителя (осужденного), он вообще не был уведомлен о том, что ему судом назначен адвокат, до заседания суда кассационной инстанции он с ним вообще не встречался и иным образом не общался; впервые увидеть указанного защитника он смог лишь непосредственно в зале кассационного судебного заседания. В связи с этим Европейский Суд констатировал, что фактически заявителю не были предоставлены достаточные и эффективные возможности для подготовки реальной защиты^[599].

В постановлении ЕСПЧ по делу «Моисеев против Российской Федерации» предметом рассмотрения ЕСПЧ стала ситуация, когда состав суда, рассматривающего дело, неоднократно менялся (всего в этом деле было зафиксировано 11 подобных замен). В результате анализа указанной ситуации ЕСПЧ пришел к выводу, что в данном случае имело место нарушение ст. 6 Конвенции, в связи с нарушением признаков независимости и беспристрастности национального суда^[600]. Налицо, как представляется, в указанной ситуации и основания для констатации нарушения права на беспристрастный суд.

Насколько эти правовые позиции - императивные нормы - реально восприняты российской практикой отправления правосудия (контекст - правосознание судей), достаточно полно и объективно характеризует производство по уголовному делу № 1-36/2013, ставшее предметом апелляционной проверки в Нижегородском областном суде:

17 января 2013 г. - осужденным Е. подана апелляционная жалоба на обвинительный приговор суда первой инстанции;

20 марта 2013 г. - по итогам решения вопросов, указанных в ст. 389.11 УПК РФ вынесено постановление о назначении апелляционного судебного заседания (по существу);

10 апреля 2013 г. - первое заседание суда апелляционной инстанции: в составе судей Т., Я., Н. В виду несвоевременного извещения одного из осужденных о дате и месте судебного разбирательства - рассмотрение дела и отзыва перенесено на иную дату;

18 апреля 2013 г. - второе судебное заседание: в составе судей Б., Я., Т. Ввиду того, что в зал судебного заседания не доставлен один из осужденных - рассмотрение дела и жалобы перенесено на иную дату;

26 апреля 2013 г. - третье заседание апелляционной инстанции. В составе судей: Т., К., Я. Дело и жалоба осужденного Е. проверены по существу. Решением апелляционной инстанции приговор оставлен без изменения¹.

Апелляционный судебный состав по этому уголовному делу, как видим, меняется трижды. Постоянным членом «судебного присутствия» выступает лишь судья Я., который является докладчиком. Остальные судьи для реализации целей и задач апелляционной проверки, видимо, подбираются в зависимости от того, насколько они более или менее «свободны» в данный конкретный момент. О том, что указанный порядок отправления правосудия в принципе не соответствует императивным правовым позициям ЕСПЧ по делу «Моисеев против Российской Федерации», судьи либо не ведают, либо достаточно ясно понимают, что наличествующие факты вряд ли станут предметом внимания и негативных реакций вышестоящей инстанции или высших должностных лиц судебной системы России.

При рассмотрении дела «Винтерверп против Нидерландов» Европейский Суд указал, что лицо, длительное время содержащееся под стражей без производства с ним необходимых следственных, процессуальных действий, ^{[601] [602]}

имеет вполне законное право на инициативную и независимую судебную проверку законности и обоснованности реальной необходимости его дальнейшего содержания под стражей^[603].

Для целей судебной проверки, предусмотренной нормами ст. 109 УПК РФ, Н.Н. Ковтун в свое время правомерно поставил вопрос, насколько эти правовые позиции применимы к аналогичным ситуациям российской следственной практики. К примеру, когда фактически срок содержания под стражей продляется от 6 до 12 месяцев (от 12 до 18 мес.), а в течение этого срока следственных действий с указанным обвиняемым - в принципе нет. Он же, как данность, констатирует ответы на этот вопрос: ни одна из попыток стороны защиты апеллировать к акту ЕСПЧ «Винтерверп против Нидерландов» в российских судах не принесла результата. Суды категорически отказывают в реализации независимой судебной проверки, как необходимости, так и законности и обоснованности содержания подобного обвиняемого под стражей (ст. 109 УПК РФ), констатируя, что действующее законодательство России, ни подобного права, ни подобных процедур проверки не предусматривает. Эти же позиции судей при дальнейшем обжаловании были всецело поддержаны судами вышестоящих инстанций^[604].

Весьма значимым для российской практики явилось решение ЕСПЧ по делу «Ваньян против России» от 15 декабря 2005 г.^[605], в правовых позициях которого ЕСПЧ дана принципиальная оценка оперативно-розыскной провокации как одного из основных методов работы российских правоохранительных органов по делам о незаконном сбыте, обороте наркотических средств.

Признав незаконной практику оперативных сотрудников, по сути которой неоднократный сбыт наркотических средств с целью документирования явно провоцируется соответствующими оперативными, ЕСПЧ однозначно усмотрел в указанной практике нарушение ст. 6 Европейской конвенции. Косвенным следствием решения была объективирована обязанность российских властей к пересмотру тысяч и тысяч уголовных дел, где обвинение и осуждение, по факту, были «сформированы» именно указанным образом^[606].

Тем не менее, как свидетельствуют данные официальной статистики, опубликованные обзоры судебной практики и констатации российской уголовно-процессуальной доктрины, ни судебная власть не нашла оснований для пересмотра (тысяч и тысяч) указанных дел, ни сотрудники соответствующих оперативных аппаратов и служб не смогли отказаться от столь наработанной практики. В итоге, со временем данная практика сформировалась в виде очередной структурной проблемы российского правоприменения, что, вновь констатировано в «коллективном» постановлении ЕСПЧ по делу «Веселов и другие против России» от 2 октября 2012 г.^[607]

Суть правовых позиций ЕСПЧ при этом вновь сведена к констатациям о том, что в уголовных делах, где основное доказательство получено в рамках секретных операций оперативных сотрудников (проверочная закупка и т. п.), именно власти должны доказать, что у них были веские причины для легального их проведения. Кроме того, любая подобная операция должна изначально соответствовать требованию о том, что расследование (контекст - до- кументирование/доказывание) должно проводиться, в основном, пассивным образом, без инициации тех или иных, криминально преследуемых актов, непосредственно сотрудниками правоохранительных органов^[608].

Казалось бы, акценты в этой структурной проблеме расставлены окончательно; тем не менее, текущая следственно-судебная практика, как и ранее, широко являет примеры обвинений и осуждений, где основным методом «собирания доказательств» служит именно провокация.

Столь же системной проблемой российской правоприменительной практики, постоянно выявляемой Европейским Судом, являются жестокое обращение с задержанными, подследственными, заключенными и неэффективность расследования указанных злоупотреблений со стороны должностных лиц системы правоохранительных органов.

Можно обратиться, например, к постановлению ЕСПЧ по делу «Шишкин против России» от 7 июня 2011 г. В правовых позициях последнего Европейский Суд установил нарушение ст. 3 Конвенции^[609].

В частности, к заявителю, задержанному по подозрению в совершении тяжкого преступления, в период с 23 января по 5 февраля 2002 г. применялись пытки (насилие) со стороны сотрудников правоохранительных органов, в результате чего он признался в совершении инкриминируемых преступлений. Однако в мае того же года уголовное дело в отношении этого заявителя прекратили (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ), поскольку были установлены и задержаны другие подозреваемые, которые и были впоследствии признаны судом виновными в совершении инкриминируемых преступлений.

Как следствие, в марте 2002 г. заявитель обратился в органы прокуратуры с требованием о возбуждении уголовного дела и привлечении к уголовной ответственности сотрудников правоохранительных органов, совершавших в отношении него насильственные действия (в момент задержания, и в дальнейшем...). Формально дело было возбуждено, расследование инициировано. Однако за период с 2002 по 2004 гг. данное дело неоднократно прекращалось следственными органами и, по жалобам заявителя, вновь возобновлялось. В итоге, только в 2007 г. районный суд, функционирующий в качестве суда первой инстанции, признал десятерых сотрудников милиции виновными по ч. 3 ст. 286 УК РФ, приговорив их к лишению свободы на срок от 4 до 5,8 лет лишения свободы, с лишением права занимать определенные должности в правоохранительных органах в течение трёх лет. Вышестоящий суд изменил этот приговор, назначив указанным обвиняемым наказание ниже низшего предела и указав при этом, что отдельные сотрудники были награждены ведомственными медалями за отличную службу и имели положительные отзывы от руководства. Отсюда, приговор суда первой инстанции не соответствует требованиям законности, обоснованности, справедливости.

Европейский Суд не согласился, как с процедурами и сроками данного расследования и осуждения, так и с их итоговыми результатами правосудия. ЕСПЧ однозначно суммировал, что вынося столь мягкие приговоры спустя более семи лет после совершения преступлений, государство фактически поощрило «чувство безнаказанности» сотрудников правоохранительных органов, применявших к задержанному насилие и пытки, вместо того, чтобы показать, что такие действия в демократическом обществе и правовом государстве в принципе недопустимы¹.

О том, насколько эти правовые позиции - императивные нормы ЕСПЧ - закрепились в правосознании судей и иных субъектов российской правоприменительной деятельности, достаточно объективно свидетельствует текущая практика функционирования Европейского Суда. Жалобы российских заявителей на применение насилия и пыток в ходе расследования занимают все более весомую «нишу» в деятельности указанного Суда. Как следствие,

Европейский Суд все жестче фиксирует наличие очередной структурной проблемы в правоприменении Российской Федерации^[610].

Можно далее приводить примеры и акты ЕСПЧ либо в принципе не воспринятые практикой отправления правосудия и в целом уголовным судопроизводством России, либо «интерпретированные» коллективным правосознанием публичных правоприменителей таким образом, что в их содержании не осталось ничего общего с волей наднационального судебного органа. Однако указанное вряд ли необходимо для целей исследования или для возможных итоговых выводов.

Акты ЕСПЧ либо в принципе, на уровне правосознания и официально одобряемых установок публичных субъектов применения права, не воспринимаются в качестве императивных норм-предписаний, либо интерпретируются таким образом, чтобы «соответствовать» официальным, ведомственным и судебным векторам, либо их применение носит сугубо избирательный характер. В последнем случае, избирательность также объективируется во многом в силу тех же внеправовых явлений политического, идеологического, административного характера. Провозглашаемые декларации, в контексте которых правовая система России, (якобы) безусловно, признает юридическую силу указанных актов ЕСПЧ и их доминирование в правовом регулировании нивелируются векторами официально поддерживаемой и официально одобряемой деятельности. Игнорирование или несоблюдение актов ЕСПЧ изначально не воспринимается в качестве негативного фактора деятельности судей или в целом системы правоохранительных органов; как основания к отмене состоявшихся процессуальных решений. За несоблюдение указаний вышестоящей судебной инстанции или игнорирование вектора официальной уголовной, уголовно-процессуальной политики «спросят» несравненно жестче и достаточно скоро. В итоге, надлежащие установки и алгоритмы деятель- ности не только сформированы, но и системно объективируются в актах практического применения права. Проблемы правовой определенности в этом контексте исключительно в том, чтобы «не пропустить» изменение векторов официальной политики.

Как следствие, автор считает непродуктивным надуманное формулирование различного рода положений de lege ferenda, поскольку суждения о сомнительной ценности и обязательности актов ЕСПЧ для системы российского права публично озвучены не только высшими должностными лицами всех ветвей государственной власти, но и весомо поддержаны ресурсом правовых позиций высшего органа конституционно правосудия.

і