<<
>>

§2. Основные каналы проникновения антисистемы в структуру межотраслевого механизма уголовно-правового регулирования

Помнится, у Райкина была миниатюра: клиент, получив уродливый пиджак в ателве, не может найти виновнвіх в браке. Один отвечает за рукава, к которым нет претензий, другой за пуговицы, что вроде бы на месте, но пиджак нелвзя надетв.

Нечто подобное сегодня происходит и с отечественным уголовным процессом. Одним словом, «поплыл» уголовный процесс, разбился на острова. В отколовшихся частях, которвіе стали, по сути, автономнвши, сохранилосв даже боль- ше публичного, чем диспозитивного. Однако внутренняя координация отрасле- BBix юридических конструкций в механизме уголовно-правового регулирования пока еще не дает антисистеме покоя - не дает образоватв из островков свой архипелаг под видом межотраслевой юридической конструкции. Так вот, думая о происходящем порядке вещей, который изменитв необходимо и невозможно, - так же, как и писатв об этом, не получается не думати и о том, что в этой мвісли оста- лисв незамеченнвіми два важнвіх слова: «пока» и «еще» ...

Надо сказати, что автор не одинок в своих умозаключениях. Так, В.П.Проценко предполагает, что в определенный исторический момент, который уже наступает или исторически оченв близок, «система права и антисистема поменяются местами (это произойдет из-за преобладания субвективнвіх факторов в развитии человечества и эгоизма безнравственной либералвной элиты, ненасыт- ной к материалвнвш благам) и позитивное значение антисистемві (бвівшей до этого момента системой права) в праве будет возрастатв по мере закабаления людей правом...Многие международные и российские законні противодействуют поискам социалвной справедливости, объявляя подобные искания «разжиганием социальной розни»[535].

И в действительности это происходит. Главным образом это случилось благодаря обращению к теме правового государства, когда во второй половине восьмидесятых началось активное обсуждение проблем прав человека, что в дальнейшем привело к принятию для России дополнительных международных обязательств в рамках Совета Европы, Всемирной торговой организации и т.д., которые мы сегодня и выполняем.

Между тем, наблюдается повальное умалчивание о том, что все это, как минимум, является философско-мировоззренческой проблемой, осмысливаемой именно в залоге философских спекуляций[536], которые, как правило, основаны на расчете, умысле и направлены на использование в чьих-то корыстных целях[537]. А вот кому это надо, как говорится: Cui prodest?[538] [539] - ответы на эти вопросы угрожающе отчетливо прослеживаются в «каналах», по которым антисистема пытается заместить отечественную систему уголовного судопроизводства, раствориться в ней, «сломав» механизм уголовно-правового регулирования, в частности:

1. через систему источников уголовно-процессуального законодательства.

Так, согласно ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство, что как минимум является химерой и не соответствует положениям Конституции РФ, в ст. 15 которой указано: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Вот почему некоторых процессуалистов смущает формулировка ч.З ст.1 УПК РФ, однако на уровне интуиции, без приведения соответствующих доводов «почему» . К слову сказать, не случайно такого правила не было в ст. 1 УПК РСФСР 1960г., как нет и ни в одном из действующих кодексов Российской Федерации[540].

Это и верно, поскольку одной из важных особенностей международного права является то, что его нормы создаются самими субъектами этой системы права[541] - участниками межгосударственных отношений, тогда как нормы уголовно-процессуального закона - исключительно Федеральным собранием РФ. А потому уголовное процессуальное право имеет свою собственную систему[542] [543], весьма отличную от системы международного права.

Кроме того - уголовнопроцессуальное право, максимум, в состоянии регулировать международные немежгосударственные отношения, т.е. отношения в сфере уголовного судопроизводства с участием иностранного элемента.

Если же придерживаться той точки зрения, что международное право по желанию законодателя в состоянии регулировать внутри-государственные отношения непосредственно (как это и подразумевается в ч.З ст. 1 УПК РФ), то частично «подменяется» предмет регулирования международного права. Можно рассуждать и «от обратного», представив гипотетическую ситуацию, когда национальный законодатель попытается урегулировать межгосударственные отноше-

Вышеприведенные доводы, по свидетелвству специалистов, могли бвітв допустимві на определенном этапе развития международного права[544]. Вместе с тем, думается, ситуация намного сложнее и не толвко поэтому, посколвку ст. 1 УПК РФ закрепила частвю уголо вно-процес су алвно го законодателвства РФ не толвко общепризнаннвіе нормві международного права, но и его источники, например, между нар од нвіе договорвг Причем, учитывая, что многие общепризнаннвіе нормві существуют в форме обвічнвіх норм между-народно го права, косвенно можно говорить и о таком источнике международного права в уголовном судопроизводстве, как обычай. Между тем, одно и то же нормативное правило может иметь двойное закрепление: и в международном договоре - когда все вовлеченные в процесс государства принимают участие в этом договоре, и в обычае - когда государства, пока не принявшие участия в международном договоре, на основе принципа взаимности, например, оказывают правовую помощь в производстве отдельных процессуальных действий (ст. 453 УПК РФ).

Следует, однако, понимать, что недопустимо включение источников международного права в перечень источников уголовно-процессуального права[545], поскольку в рамках российской правовой системы речь всегда идет (должна идти) отдельно об источниках собственно уголовно-процессуального права, отдельно об источниках международного права, и, к слову говоря, отдельно об источниках права иностранных государств. К последним возникает необходимость обращаться, например, по делам о защите авторских прав, когда требуется установить потерпевшего по уголовному делу (первоначалвного правообладателя) по закону государства, на территории которого бвіло создано произведение (и. 3 ст. 1256 Гражданского кодекса РФ).

А важности разграничения источников международного права и внутригосударственного уголовно-процессуалвного права состоит, в частности, в том, что они могут регулироватв один и тот же вопрос.

Так, ст. XV Мирного договора между Россией и Литвой объявляла амнистию и вводила следующий порядок ее применения: «После ратификации сего договора Российское Правительство освобождает литовских граждан и оптирующих литовское гражданство, а Литовское Правительство - российских граждан и оптирующих российское гражданство (лиц) военного и гражданского звания от наказаний по всем политическим и дисциплинарным делам. Если же приговоры по этим делам не состоялись, то производство по ним прекращается. Не пользуются амнистией лица, совершившие вышеуказанные деяния после ратификации сего договора.

Лица, осужденные уголовным судом за деяния, не подлежащие амнистии, возвращаются на родину после отбытия наказания. Если же приговор по такого рода делам не состоится до истечения одного года со дня привлечения обвиняемого к ответственности, то по истечении сего срока он передается в распоряжение отечественных властей со всем делопроизводством.

Вместе с тем, обе договаривающиеся стороны освобождают и собственных граждан от наказаний за деяния, совершенные ими до ратификации настоящего договора в пользу другой стороны»[546].

Таким образом, несмешение источников международного и национального права позволяет избежать множества возможных коллизий при регулировании смежных, однородных вопросов при производстве по уголовному делу. Неслучайно ведь, согласно исследованиям специалистов, вышеприведенный мирный договор, как и остальные ему подобные договоры, в реальности применялись внутригосударственными правоохранителвнвши и судебнвши органами толвко после принятия соответствующих циркуляров или разъяснений о порядке применения договора в целом или отделвнвіх его статей[547]. Но от этого, международные договорві не приобретают дуалистический характер и не становятся одновременно источниками двух само сто ятелвнвіх систем[548].

Это означает, например, что общепризнанные принципві и нормві международного права, ввіраженнвіе в ратифицированных международных договорах, могут (и должнві) иметв прямое действие[549].

Так, рассматривая уголовное дело по обвинению американского летчика Френсиса Гэри Пауэрса (в официалвнвіх документах советского суда его второе имя неточно передано как Гарри[550]), которвій 1 мая 1960 года на самолете «U-2» пересёк государственную границу СССР в двадцати километрах юго-восточнее города Кировабада Таджикской CCP на ввісоте 20 км и бвіл сбит под Свердловском ракетами класса «земля-воздух» из ЗРК C-75, Военная коллегия Верховного Суда Союза CCP указала, что «вторжение американского военного самолета- разведчика представляет преступное нарушение общепризнанного принципа международного права, устанавливающего исключителвнвш суверенитет каждого государства над воздушнвш пространством, находящимся над территорией этого государства. Этот принцип, закрепленный в Парижской конвенции о регулировании воздушной навигации от 13 октября 1919 года и в ряде других позднейших между нар од HBix соглашений, провозглашен в националвном законодателвстве различнвіх государств, в том числе Союза CCP и Соединеннвіх Штатов Америки. Нарушение этого священного и незвіблемого принципа международных отношений создает в современник условиях прямую угрозу всеобщему миру и безопасности народов.

При современном уровне развития военной техники, когда некоторвіе государства, располагая атомнвш и водороднвш оружием, имеют возможности бвістро доставити его к цели, полет военного самолета-разведчика над территорией Советского Союза, мог непосредственно предшествоватв военному нападению. Эта опасности являласв тем более реалвной в обстановке, когда Соединеннвіе Штатні Америки, как об этом заявляли американские генералы, постоянно держат в воздухе с водороднвши бомбами на борту патрулирующие самолетві- бомбардировщики, всегда готоввіе нанести бомбовый удар по заранее намечен- HBiM целям Советского Союза.

При этих условиях агрессивнвій акт Соединеннвіх Штатов Америки, осу- ществленный 1 мая I960 года подсудимвш Пауэрсом, создавал угрозу всеобщему миру. Находящиеся в распоряжении Военной коллегии Верховного Суда матери- алві не оставляют сомнений в том, что агрессивнвш вторжением в воздушное пространство Советского Союза самолета-разведчика подсудимвш Пауэрс исполнял далеко рассчитаннвіе замвіслві реакционнвіх правящих кругов Соединеннвіх Штатов Америки, направленнвіе на усиление международной напряженности»[551].

В итоге Военная коллегия фактически признала Пауэрса виновнвш в нарушении суверенитета СССР над его воздушным пространством, закрепленный в международном договоре, а также в совершении шпионажа против него, предусмотренного ст. 2 Закона СССР от 25 декабря 1958 года «Об уголовной ответ- ственности за государственные преступления»[552] и приговорила его в лишению свободві на десяти лет, с отбвіванием перввіх трех лет в тюрвме. 10 февраля 1962 года в Берлине на мосту Глинике Пауэрса обменяли на советского разведчика Ви- лвяма Фишера (он же Рудолвф Абелв).

Однако, рассматривая аналогичный случай, произошедший 28 мая 1987 года с участием гражданского летчика Матиаса Руста, который ввілетев из Гамбурга на четырёхместном лёгком самолёте «Сессна-172Б Скайхок» (Cessna 172В Skyhawk) и совершив промежуточную посадку в аэропорту Хелвсинки-Малми для дозаправки, пересёк советскую границу возле города Кохтла-Ярве и, призем- лившисв на Болвшом Москворецком мосту, накатом доехал до Собора Василия Блаженного, что на Красной площади Москвы (см. схему№3), Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда СССР 4 сентября 1987 года признала Руста виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. 84 (нарушение правил международных полетов) и ст. 206 УК РСФСР (хулиганство) без ссылки на нормы Конвенции о международной гражданской авиации от 7 декабря 1944 г.[553], не усмотрев в действиях Руста нарушения общепризнанного принципа международного права, устанавливающего исключителвный суверенитет каждого государства над воздушным пространством.

Вместе с тем, в ряде международных договоров наблюдается синкретичное сочетание материалвного и процессуалвного аспекта уголовной ответственности.

Так, п.З ч. 1 ст. 1 Шанхайской конвенции о борвбе с терроризмом, сепаратизмом и экстремизмом «экстремизм» определяется как «какое-либо деяние, направленное на насилвственный захват власти или насилвственное удержание власти, а также на насильственное изменение конституционного строя государства, а равно насильственное посягательство на общественную безопасность, в том числе организация в вышеуказанных целях незаконных вооруженных формирований или участие в них, и преследуемые в уголовном порядке в соответствии C национальным законодательством Сторон»[554].

Таким образом, если указанные деяния не преследуются в уголовном порядке в соответствии с российским законодательством, то они не являются преступными деяниями в РФ по нормам международного права. Интересно еще и то, что Федеральное собрание РФ, ратифицировав данную Конвенцию без единой оговорки[555], не привело в соответствие национальное законодательство с нормами международного права. И в итоге получилось, что под конвенционное понятие экстремизма, например, подпадает диспозиция статьи 278 УК РФ, а под экстремизмом по национальному законодательству[556] понимается очень широкий круг действий[557], однако ст. 278 УК РФ к преступлениям экстремисткой направленности не относится (см. примечание 2 к ст. 2821 УК РФ)[558].

Итак, подводя некоторый промежуточный итог, сочетание всех вышеприведенных источников и содержащихся в них норм при условии их согласованного применения можно обозначить как уголовный правоприменительный комплекс555. Классический пример «работы» такого комплекса - это выдача лица, обвиняемого в совершении преступления. В данном случае подлежат совместному применению нормы Конституции РФ (ст. 61,63), Уголовного кодекса РФ (ст. 13), Уголовно-процессуального кодекса РФ (гл. 54), нормативно-правовых актов иностранного государства, регулирующих данные вопросы, а также нормы соответствующих международных договоров Российской Федерации с этим государством или письменного обязательства Генерального прокурора Российской Федерации выдавать в будущем на основе принципа взаимности этому государству. В последнем случае процедуры выдачи, передачи лица иностранному государству регулируются Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, иными законами Российской Федерации, общепризнанными принципами и нормами международного права, а также международными договорами Российской Федерации, касающимися защиты основных прав и свобод человека, например Международным пактом о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года, Конвенцией о статусе беженцев от 28 июля 1951 года, Конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года[559] [560].

Существуют и иные примеры - когда нормы международного договора, в частности, вводят еще один, помимо предусмотренных национальным законодательством, повод для возбуждения уголовного дела. Так, ст. 72 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам предусматривают обязанность одного государства по поручению другого государства осуществлять в соответствии со своим процессуальным законодательством уголовное преследование против собственных граждан, подозреваемых в том, что они совершили на территории запрашивающей Договаривающейся Стороны преступление. Причем ст. 73 Конвенции предъявляет вполне определенные, отличные от УПК РФ требования к содержанию данного повода для возбуждения уголовного дела[561].

Таким образом, подобная трактовка вопроса уводит от необходимости соотношения в разнвіх группах международных договоров материалвнвіх и процес- суалвнвіх норм, исследованием которого занимаются мои коллеги- международники[562], вместе с тем, подтверждает некоторвіе сделаннвіе ими выво- двт «Если нормві о правовой помощи в международном уголовном праве призванні играть субсидиарную роль в обеспечении реализации материальных норм, то нормы о правовой помощи в международном у головно-процессуальном праве обеспечивают наиболее полное исполнение обязательств государств по международным договорам, дополняющим материальные нормы и способствующим унификации национальных законов в порядке исполнения процессуальных действий»[563]. Схематично структуру данного правоприменительного комплекса можно представить следующим образом:

Сделаем небольшое пояснение[564] к схеме - в системе источников международного права «общие» принципы права, международные договоры, обычаи и иные источники - «мягкое право» (рекомендации органов международных организаций, акты международных конференций, модельные акты)[565] и решения и резолюции международных организаций, в том числе судебные решения - условно находятся в одной плоскости-горизонтали и различаются по степени обязательности для субъектов международного права и форме. Что касается «иерархии» международных договоров по вертикали, то она выстроена не столько из принципа юридической силы, как это сделано с законодательными источниками материального и процессуального уголовного права, сколько в зависимости от степени вовлечения конкретного государства через его органы в процесс международного общения, взаимодействия в сфере уголовного судопроизводства.

Это означает (несмотря на то, что ни Конституция РФ, ни федеральные конституционные законы, ни иные законы не устанавливают приоритет при коллизии с федеральными законами только ратифицированных договоров), что «правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации. Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязателвноств которого было принято не в форме федералвного закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконнвіх нормативнвіх актов, издан- HBix органом государственной власти, заключившим данный договор (части 4 ста- тви 15, статви 90, 113 Конституции Российской Федерации)»[566].

Во всех иных случаях источники международного права не имеют приоритета над уголовно-процессуалвнвш законодателвством России, но продолжают оказвіватв влияние на ее правовую систему. Например, это касается договоров, подлежащих ратификации, но так и не ратифицированнвіх. Яркий пример - протокол № б (относителвно отмены смертной казни) от 28 апреля 1983 г. к Конвенции о защите прав человека и основнвіх свобод от 4 ноября 1950 г. Россия подписала[567] этот протокол 16 апреля 1997 г., однако он до сих пор в силу не вступил. Как резулвтат - с 1 б апреля 1997 г. в России действует мораторий на исполнение и назначение наказания в виде смертной казни.

Между тем, договорві, которвіе имеют прямое и непосредственное действие в правовой системе Российской Федерации, применимві судами при рассмотрении уголовник дел, если между нар од ниш договором Российской Федерации регулируются отношения, в том числе отношения с иностраннвши лицами, ставшие предметом судебного рассмотрения, либо если между нар ОД HBIM договором Российской Федерации установленні инвіе правила судопроизводства, чем уголовнопроцессуальным законом Российской Федерации[568]. Следовательно, вполне допустимы ситуации «горизонтального» сопряжения двух систем права, когда применение норм международных договоров совмещено с применением, например, норм национального уголовного закона.

Так, в более ранних своих работах[569] автор настоящих строк приводил из собственного практического опыта пример такого горизонтального сопряжения при осуждении лица за преступное нарушение ст. 9 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886г.[570] фактически с учетом согласованного заявления в отношении ст. 1 (4) Договора ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г.

Другим ярким примером подобного «горизонтального» сопряжения является приговор Белградского окружного суда, по которому бывший президент США Билл Клинтон, бывший государственный секретарь США Мадлен Олбрайт, бывший министр обороны США Уильям Коэн, премьер-министр Соединенного королевства Энтони Блэр, министр иностранных дел Соединенного королевства Робин Кук, бывший министр обороны Соединенного королевства Джордж Робертсон, президент Франции Жак Ширак, министр иностранных дел Франции Юбер Вед- рин, министр обороны Франции Юбер Ведрин, канцлер ФРГ Герхард Шредер,

4J

министр иностранных дел ФРГ Йошка Фишер, министра обороны ФРГ Рудольф Шарпинг, бывший Генеральный секретарь НАТО Хавьер Солана, бывший командующий войсками НАТО в Европе Уэсли Кларк были признаны виновными в разжигании агрессивной войны, в военных преступлениях против гражданского населения, в использовании запрещенных средств ведения войны, в том числе 50 тысяч бомб с необогащенным ураном, попытке убийства президента Социалистической республики Югославия Слободана Милошевича и в нарушении общепризнанного принципа международного права - суверенитета Югославии над собственной территорией, им бвіло назначено наказание в виде двадцати лет лишения свободы[571].

В статве 2 Европейской конвенции о гражданстве (для России не вступила в силу) националвная правовая система определена через понятие «внутреннее законодательство», которое включает в себя «конституцию, законві, постановления, указы, прецедентное право, обвічнвіе нормві и практику, а также нормы, вытека- ющие из обязателвнвіх международных документов»[572], инвши словами, нацио- налвное законодателвство является нормативнвш ядром правовой системы, но понятие последнего им не исчергывается[573].

Безусловно, уголовно-процессуальный закон, выступая нормативным ядром правовой системы (применительно к уголовному судопроизводству) как бы «завязывает» на себя и все остальные ее элементы, в том числе правотворчество и пра-

воприменение, через которые и происходит влияние международного публичного права на содержание и применение уголовно-процессуалвного закона, а также непосредственное применение общепризнаннвіх принципов и норм международного права при производстве по уголовным делам тогда, когда указаннвю задачи не могут бвітв решенві толвко с помощвю националвного законодателвства. Как резулвтат - общественнвіе отношения приобретают состояние упорядоченности, которое в теории права назвівается правопорядком, и формируется правосознание. Правосознание и правопорядок, взятвіе воедино, обуславливают вместе с другими компонентами правовой системні достижение определенного уровня кулвтурві и законности.

Таким образом, правовая система отражает единство состояний статики и динамики уголовно-правового комплекса, а вот межотраслевой механизм уголовно-правового регулирования, описываемый в настоящей работе, показывает, как эта система функционирует.

Сделаннвіе вві во дві, как минимум, позволяют: во-перввіх, правильно непосредственно применять правила уголовного судопроизводства, сформулированные в международных договорах РФ.

Так, ст. 3 Соглашения о принципах урегулирования грузинско- осетинского конфликта[574] от 24 июня 1992г. устанавливает, что в случае нарушения условий Соглашения смешанная Контрольная комиссия в составе Сторон, вовлеченных в конфликт, которая осуществляет свои функции во взаимодействии с группой военных наблюдателей, проводит расследование его обстоятельств и предпринимает срочные меры по восстановлению мира и правопорядка, а также по недопущению подобных нарушений. Аналогичное правило содержит и ч. 4 ст. 2 Соглашения о принципах мирного урегулирования вооруженного конфликта в Приднестровском регионе Республики Молдова от 21 июля 1992 г.[575] Приве- деннвіе соглашения как международнвіе договорві Российской Федерации, устанавливающие инвіе правила, чем предусмотренные уголовно- процессуалвнвш законом, в соответствии со и. «а» ч.1 ст. 15 Федераль- ного закона от 15 июля 1995 года №101-ФЗ (ред. от 25 декабря 2012 г.) «О между нар од HBix договорах Российской Федерации»[576] подлежат ратификации.

во-вторвіх, сохранить роль уголовно-процессуального права как предохранительного механизма от слишком радикальных предложений по изменению материального уголовного закона[577] [578].

Так, РФ с 1 февраля 2007г. приняла на себя международные обязательства принять законодательные и иные меры, которые могут потребоваться для обеспечения того, чтобы юридические лица могли быть привлечены к ответственности в связи с совершением уголовных правонарушений, заключающихся в активном подкупе, злоупотреблении влиянием в корыстных целях и отмывании доходов, признанных в качестве таковых и совершенных в их интересах каким-либо физическим лицом, действующим в своем личном качестве или в составе органа юридического лица и занимавшим руководящую должность в юридическом лице, в процессе выполнения представительских функций от имени юридического лица; или осуществления права на принятие решений от имени юридического лица; или осуществления контрольных функций в рамках юридического лица; а также в связи с участием такого физического лица в вышеупомянутых правонарушениях в качестве соучастника или подстрекателя (ч.1 ст.18 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (заключе-

578

на в г. Страсбурге 27 января 1999 г.)) . Помимо этого, уже официалвно

утверждается о скором введении мер уголовно-правового характера в отношении юридических лиц[579] [580] [581].

Интересно, что эта проблема не нова - еще в 90-х годах XX века весвма активно обсуждался вопрос об уголовной ответственности юридических лиц. Причем положителвно этот вопрос бвіл решен в обоих предварителвнвіх проектах Уголовного кодекса РФ, однако данное предложение не прошло главнвш образом потому, что в процессуалвном законе отсутствует процедура привлечения юридических лиц к уголовной ответственности и применения к ним мер уголовно-правового характе- ра . Іогда сработал процессуальный «фильтр», сейчас ситуация достиг- ла уровня международного договора Российской Федерации, и устоит ли он («филвтр») под «натиском» международного права, покажет время.

2. через толкование судебной практики в разъяснениях Верховного суда.

Не секрет, Пленум Верховного суда РФ в ряде случаев, видимо не случайно, дает разъяснения, которвіе противоречат действующим либо процес су алвно му, либо материалвному уголовному закону.

Так, Пленум Верховного суда РФ по делам о преступлениях, связаннвіх с наркотическими средствами, в постановлении №14 от 15 июня 2006 года дал следующее разъяснение: «В тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года № 150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 2281 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота»[582]. Приведенное разъяснение противоречит понятию неоконченного преступления, сформулированному в ст. 30 УК РФ[583]. Причем, если допустить, что проверочную закупку проводил гражданин, добровольно привлеченный правоохранительными органами к производству указанного ОРМ, то согласно вышеприведенному разъяснению Пленума Верховного суда РФ он бы нес ответственность по ст. 2281 УК РФ как за оконченное преступление.

Несмотря на то, что согласно ст. 120 Конституции РФ судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону, по факту, оказывается, деятельность суда не подзаконной, а «под плену мной» (судьи оглядываются на позицию высшей инстанции, и «штампуют» фактически незаконные решения). Причем в Российской Федерации не могут издаваться законы и иные нормативные правовые акты, отменяющие или умаляющие самостоятельность судов, независимость судей[584], что, по-видимому, «не за горами».

Или, например, согласно и. 22 постановления Пленума Верховного суда РФ от 07.04.2011 №6 «О практике применения принудительных мер медицинского характера»[585] с лиц, в отношении которых применены принудительные меры медицинского характера, процессуальные издержки, в том числе суммы, выплаченные адвокату за оказание юридической помощи, не взыскиваются, а возмещаются за счет средств федерального бюджета. Вместе с тем, ст. 132 УПК РФ не содержит такого правила.

Однако проблема в том, что не соответствующее закону разъяснение Верховного суда РФ может быть впоследствии отменено самим судом.

Достоверность данных выводов, сделанных автором данного исследования еще в 2013 году[586], была впоследствии подтверждена, в частности, отменой соответствующих пунктов в постановлении №14 от 15 июня 2006 года в результате разъяснения Пленума Верховного суда РФ от 30 июня 2015 года, согласно которому: «Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного»[587].

И это не единственный случай.

Так, пунктом 10 постановления Пленума Верховного суда СССР от 25 февраля 1977г. №4 «О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда СССР от 12.01.1973 г. «О судебной практике по делам о приписках и других искажениях отчетности о выполнении планов»[588] был фактически введен новый, не имеющий аналога в уголовном законе состав «бескорыстного хищения в пользу третьих лиц», суть которого заключалась в том, что приписки в государственной отчетности и представление других искаженных данных о выполнении планов, сопряженные с последующим умышленным незаконным оформлением документов и обращением материальных средств в свою собственность или собственность других лиц, квалифицировались по статьям УК, предусматривающим ответ- ственность за приписки и хищения социалистической собственности. Даннвій состав преступления, созданнвш «правотворчеством» Верховного суда СССР, просуществовал до 1987г., «пережив» отмену указанного постановления Пленума Верховного суда №4 постановлением Пленума Верховного суда СССР от 21.06.1985 №7[589], пока в последний не были внесенні изменения[590]. А за это время к уголовной ответственности бвіли привлеченві сотни лиц.

Нечто подобное наблюдается и сейчас, когда Пленум Верховного суда РФ в постановлении от 18 ноября 2004 г. № 23 пвітается объединитв искусственно разделенную законодателем диспозицию преступления, предусмотренную в ст. 174 и ст. 174.1 УК РФ[591].

3. через обязывание применения в практике уголовного судопроизводства постановлений Европейского суда по правам человека, не обязательных для Российской Федерации.

Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и о с но BHBix свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязателвной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорнвіх актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации (статвя 1 Федералвного закона от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»). Поэтому, по мнению Верховного суда РФ, применение судами ввішеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод59"; даже в том случае, если практика Суда не имеет отношения к Российской Федерации.

4. через соблюдение правовых позиций[592] [593] Конституционного суда РФ, сформулированных в принимаемых им решениях.

Сам Конституционный суд говорит о своих решениях буквалвно следующее: «решения Конституционного Суда Российской Федерации, в резулвтате ко- торвіх неконституционнвіе нормативнвіе актві утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следователвно, такое же, как нормативнвіе актві, общее значение, не присущее правоприменителвнвш по своей природе актам судов общей юрисдикции и арбитражнвіх судов»[594].

В связи с этим приведем толвко один наболевший пример одной правовой позиции этого суда, согласно которой фактические обстоятелвства, «которвіе рас- смотренві и установленні в судебнвіх актах арбитражного суда, осуществляющего гражданское судопроизводство в соответствии с компетенцией, определенной Конституцией Российской Федерации и Арбитражнвім процес су алвнвім кодексом Российской Федерации, то его ввіводві относителвно этих обстоятелвств, если ими, по существу, предрешается вопрос о виновности или невиновности лица в ходе уголовного судопроизводства, подлежат исследованию и оценке в соответствии с общими принципами доказвівания, закрепленнвіми в статве 49 Конституции Российской Федерации, при том что подтвержденные арбитражным судом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, могут быть отвергнуты лишь после того, как вступивший в законную силу исполняемый судебный акт арбитражного суда будет аннулирован в предусмотренных для этого процедурах (т.е. в установленном АПК РФ порядке! - пояснения автора). Иное не соответствовало бы Конституции Российской Федерации и установленным на ее основании у голо вно-процессуальны м законодательством правилам доказыва-

594

ния» .

К слову сказать, поскольку данное решение Конституционного суда РФ принято в форме определения, имеющего позитивное значение, то не принимать его во внимание представляется недопустимым, поскольку толкование Конституции Российской Федерации, данное Конституционным Судом Российской Федерации, является официальным и обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти[595] [596].

Таким образом, Конституционный суд РФ «загоняет» уголовно- процессуальный закон в рамки арбитражного судопроизводства и в данном случае подчиняет его действию Арбитражного процессуального кодекса РФ. Конечно, остается открытым вопрос, как, например, сторона обвинения будет обжаловать такое решение арбитражного суда, не являясь стороной по гражданскому делу. Ни УПК РФ, ни АПК РФ такой возможности не предусматривают.

Кроме того, сделаем пару оговорок для лиц с негативным мировоззрением.

Во-первых, практически всегда предмет доказывания по уголовному делу существенно отличается от предмета доказывания по делу гражданскому, поскольку первый четко определен в ст. 73 УПК РФ, а второй - каждый раз судом на основании закона, но с учетом требований и возражений сторон (ч.2 ст. 56 ГПК РФ, ч.2 ст. 65 АПК РФ).

Во-вторвіх, если в уголовном судопроизводстве презюмируется невиновности лица, совершившего преступление (ст. 14 УПК РФ), то в гражданском - существует презумпция виновности, так отсутствие винні доказвівается лицом, нарушившим обязателвство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, не всегда уместно делатв вывод о преюдициалвном значении вступивших в законную силу решений суда по гражданским делам, а скорее следует утверждатв об их «повышенной обоснованности»[597], или особом доказательственном значении, а в отношении обстоятелвств, установленных подобным решением суда по гражданскому делу, - частным случаем презумпции невиновности подозреваемого, обвиняемого при производстве по уголовному делу.

Вот почему наиболее удачной видится формулировка пункта 23 постановления Пленума Верховного суда РФ от 28.12.2006 № 64: «При рассмотрении уголовных дел о налоговых преступлениях судам необходимо учитыватв вступившие в законную силу решения арбитражных судов, судов общей юрисдикции, а также другие решения, постановленные в порядке гражданского судопроизводства, имеющие значение по делу. Такие решения подлежат оценке в совокупности с иными собранными доказателвствами по правилам статви 88 УПК РФ»[598].

Строго говоря, и решения Конституционного суда РФ, и Верховного суда РФ, не создают новых норм права. Решения этих судов всего лишв служат важным этапом в законодателвном процессе.

5. через принятие решений при производстве о налоговых нарушениях.

Так, с 31 декабря 2009 года согласно п.З. ст. 108 Налогового кодекса РФ основанием для привлечения лица к уголовной ответственности за нарушение за- конодательства о налогах и сборах, в нашем случае - основанием для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных статтями 198 - 1992 Уголовного кодекса Российской Федерации, является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа[599].

Вместе с тем, с 7 декабря 2011г. федералвнвш законодателем в ст. 140 УПК РФ введена части 1.1., согласно которой появился новый повод (а не основание) для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных статтями 198 - 199 Уголовного кодекса Российской Федерации. Сейчас им могут бвітв толвко те материалы, которвіе направленні налоговвіми органами в соответствии с законодателвством о налогах и сборах для решения вопроса о возбуждении уголовного дела[600], нывши словами, материалві налоговик проверок, по итогам кото- рвіх составляется акт (ст. 100 Налогового кодекса РФ[601]). Последний может бвітв в порядке абз.4 ст. 12 Гражданского кодекса РФ решением суда в порядке гражданского судопроизводства признан недействителвным, т.е. повод для возбуждения уголовного дела может бвітв аннулирован в порядке неуголовного судопроизводства, что само по себе нонсенс. Нонсенс еще и потому, что все другие поводві для возбуждения уголовного дела (заявление о преступлении, явка с повинной, сообщение о совершенном или готовящемся преступлении), отмененві (или признаны недействителвными) решением суда бвітв в принципе не могут, просто толвко потому, что они являются собвітиями реалвной действителвности, а как их можно отменитв, если они имели место бвітв - толвко закрвітв глаза, как это сделала Фемида!? Получается, что среди фактических обстоятелвств «затесалосв» сугубо юридическое основание, образовав «процессуалвную матрешку» поводов для возбуждения уголовного дела, один слой которой представляет собой собвітия ре- алвной действителвности, а другой - процессуалвнвіе актві налоговик органов[602].

Достоверности данного ввівода, сделанного автором данного исследования в 2013 году[603], о недопустимости существования «процессуалвнвіх матрешек» в уголовном судопроизводстве впоследствии подтвердиласв принятием Федералв- ного закона от 22.10.2014 № 308-Ф3[604], исключившего данное юридическое основание из числа поводов для возбуждения уголовного дела (ст. 140 УПК РФ).

6. через применение уголовного закона в зависимости от вынесения приговора судом иностранного государства ши иным органом, осуществляющего судебную власть.

Подобный «канал» заложен в конструкции ст. 12 Уголовного кодекса РФ, которая допускает привлечение к уголовной ответственности по УК РФ граждан Российской Федерации и постоянно проживающих в Российской Федерации лиц без гражданства, совершивших вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемвіх российским уголовнвш законом, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства. Что касается иностраннвіх граждан и лиц без гражданства РФ, не проживающих постоянно в Российской Федерации, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации, то они подлежат уголовной ответственности по УК РФ в случаях, если преступление направлено против интересов Российской Федерации либо гражданина Российской Федерации или постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства, а также в случаях, предусмот- реннвіх между народ HBi м договором Российской Федерации, если иностраннвіе граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, не бвіли осужденві в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации.

Таким образом, в российском уголовном законе закреплена зависимоств уголовной юрисдикции Российской Федерации от судебного решения органа власти иностранного государства. Вместе с тем, возможная отмена такого решения по основаниям, предусмотренным процессуалвнвш законодателвством соответствующего иностранного государства, влечет фактически возобновление производства по «отказному» материалу, собранного по данному факту. Кроме того, возникает и еще один процессуалвнвш вопрос - получается, органві уголовного судопроизводства лишенві возможности приниматв решения об отказе в возбуждении уголовного дела ввиду отсутствия такого основания в ст. 24 УПК РФ, а п.4 или 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ допускает толвко прекращение уголовного преследования причем «по тому же обвинению», которое таковвш же бвітв не всегда может по причине применения уголовного закона иностранного государства в случае осуждения такого лица на территории этого государства. Очевидно, что в таких случаях российским органам уголовного судопроизводства при принятии решения об отказе в возбуждении уголовного дела придется сослатвся на ст. 12 Уголовного кодекса РФ, как очевидно и то, что в случае возбуждения уголовного дела по такому факту приговор иностранного государства и примененный закон по данному преступлению будут входитв в предмет доказвівания как обстоятелвство,

604

исключающее наказуемости этого деяния .

7. через взаимную рассогласованность норм материального и процессуального уголовного права. [605]

Так, регулирование, предусмотренное ч.1 ст. 12 Уголовного кодекса РФ, в том числе применителвно к преступлениям, совершенным в отношении граждан Российской Федерации, требует закрепления в уголовно-процессуалвном законе подсудности соответствующих уголовнвіх дел, с тем чтобві обеспечитв как потерпевшим, так и обвиняемвш возможности защитві своих прав и законнвіх интересов, включая право на рассмотрение дела в том суде и тем судвей, к подсудности которвіх оно отнесено законом, на основе ввітекающего из статей 1 (частв 1), б (частв 2), 17 (частв 3) и 19 Конституции Российской Федерации принципа юридического равенства, которое может бвітв гарантировано лишв при условии взаимной согласованности норм уголовного и уголовно-процессуалвного законодателв- ства, без чего невозможно единообразное толкование и применение материалвнвіх и процессуалвнвіх норм[606] [607].

Достоверности и обоснованности данного предложения, сделанного автором 606

данного исследования , впоследствии нашли свое подтверждение принятием Федералвного закона от 21.10.2013 № 271-ФЗ «О внесении изменений в статви 32 и 152 Уголовно-процессуалвного кодекса Российской Федерации», которвш дополнил ст. 32 УПК РФ, регулирующую вопросві территориалвной подсудности уголовнвіх дел, частями четвертой-шестой следующего содержания:

«4. Если преступление совершено вне пределов Российской Федерации и предварителвное расследование уголовного дела осуществлялосв на территории Российской Федерации в соответствии со статней 459 настоящего Кодекса по основаниям, предусмотреннвш статней 12 Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовное дело рассматривается судом, юрисдикция которого распространяется на место жителвства или место пребвівания потерпевшего в Российской Федерации либо на место жителвства или место пребвівания обвиняемого в Россий- ской Федерации, если потерпевший проживает или пребвівает вне пределов Российской Федерации.

5. Уголовное дело частного обвинения или заявление потерпевшего о преступлении, совершенном гражданином Российской Федерации в отношении гражданина Российской Федерации вне пределов Российской Федерации, подлежит рассмотрению мироввш судвей, чвя юрисдикция распространяется на территорию, на которой проживает потерпевший или обвиняемый.

6. Вопрос об изменении территориалвной подсудности уголовнвіх дел, ука- заннвіх в частях четвертой и пятой настоящей статви, разрешается в порядке, установленном статвей 35 настоящего Кодекса»[608] [609];

А также ст. 152УПКРФ- частвю четвертой. 1 следующего содержания:

«4.1. Если преступление совершено вне пределов Российской Федерации, уголовное дело расследуется по основаниям, предусмотренным "статвей 12" Уголовного кодекса Российской Федерации, или в соответствии со статвей 459 настоящего Кодекса по месту жителвства или месту пребвівания потерпевшего в Российской Федерации, либо по месту нахождения болвшинства свидетелей, либо по месту жителвства или месту пребвівания обвиняемого в Российской Федерации,

если потерпевший проживает или пребвівает вне пределов Российской Федера- 608

ции» .

через проникновение материальных норм в уголовно-процессуальный закон и наоборот.

За примером далеко ходитв не надо. Частв 7 ст. 316 УПК РФ (согласно которой в случае особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением суд постановляет обвинителвный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может преввннатв две трети максималвного срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление) - норма сугубо материальная, «вкрапленная» волей законодателя в УПК РФ. Несмотря на то, что нормві УПК РФ могут применятвся по аналогии и не имеют обратной силы, частв 7 ст. 316 УПК РФ обладает обративши свойствами - может иметв обратную силу и ее применение по аналогии не допускается.

В этой связи, интереснві резулвтатві социологического исследования, проведенного автором настоящей работві с применением качественного метода фокус-групп (Приложение №3). Как оказалосв, подавляющее болвшинство респондентов (40 %) просто не догадвіваются, что такое может бвітв (чтобві норма мате- риалвного закона находиласв в тексте закона процессуалвного). Между тем, это весвма показателвно, как антисистемнвіе образования незаметно проникают в механизм уголовно-правового регулирования.

C другой сторонні, количественнвш анализ показал (Приложение №2), что болвшинство респондентов пока еще знают основнвіе свойства норм уголовно- процессуалвного закона.

8. через признание законной деятельности преступной, незаконной, как это, например, произошло при введении такого состава преступления в Уголов- нвш кодекс РФ, как образование (создание, реорганизация) юридического лица через подставнвіх лиц (ч.1 ст. 173.1 УК РФ). Тогда депутатов Государственной Думві РФ, передавших своим доверенным лицам управление принадлежащими им организациями, надо не мандатов лишатв, а привлекатв к уголовной ответственности. Как говорится: «Начни с себя и на себе остановисв», тогда, может, и задумаются народнвіе избранники, отменив эту норму, как и ст. 173 УК РФ, на практике так и не «заработавшую».

9. Через введение мнимой совокупности преступлений.

Так, ничем не оправдано наличие в уголовном законе ст.ст. 174, 1741 УК РФ, предусматривающих ответственноств за легализацию (отмвівание) преступник доходов.

Объективная сторона легализации в диспозициях этих статей необоснованно искусственно разделена. Кроме того, законодатели исключил из числа предикатных преступлений такие составві, как ст.ст. 193, 194, 198, 199, 199і, 1992 Уголовного кодекса РФ. По всей видимости, таким образом планировалосв привести

- 609

российское законодателвство в соответствии с международным , однако какой в этом смысл, если последнее, как уже отмечалосв, является составной частвю националвного уголо вно-процес су алвно го законодателвства.

Вместе с тем, если путем уклонения от налогообложения денежнвю средства вводятся в легальный оборот, и отмываются разными способами, то эти действия не образуют преступления, предусмотренные ст. 174, 1741 УК РФ. В этой связи совершенно обоснованным представляется мнение о необходимости установления уголовной ответственности за легализацию (отмывание) преступных доходов, полученных в результате совершения всех без исключения умышленных преступлений[610] [611].

10.через «маскировку» норм материального и процессуального уголовного права под предметы совместного ведения[612].

Данный канал реализуется по линии административного, административнопроцессуального законодательства, а также законодательства о кадрах судебных и правоохранительных органов; об адвокатуре и нотариате (ст.72 Конституции РФ).

Очень яркий пример претворения антисистемы в жизнь через этот канал - это увеличение штатной численности судей в связи с реформой апелляционного и кассационного производства главным образом в судах субъекта Российской Федерации: с 1 января 2012 - по гражданским делам, с 1 января 2013г. - по уголовным делам. Как уже демонстрирует практика по итогам 2012 года судить от этого лучше не стали, наоборот, конвейер не прекращается, качество по законам диалектики перерастает в количество - чиновников становится больше, нагрузка на экономику растет. Естественно, что таким образом Россия не достигнет уровня современного развито'го общества, как например, Япония, где при сравнимо той же численности населения (127,547 млн. человек[613]), что и в России, юристы в Японии немногочисленны. Так, в 1982 году в Японии было 12 159 адвокатов и 2000 судей при численности населения 120 миллионов человек[614], к началу 2000-х годов их численность не сильно изменилась[615]. Верховный суд Японии в составе 12 судей, с одной стороны, осуществляет контроль за соблюдением Конституции, а с другой, полномочия суда последней инстанции[616]. Секрет прост - во-первых, японцы оптимизировали систему уголовного судопроизводства, сделав основной упор на стадию подготовки и назначения судебного заседания, на которой судья примерно за неделю до даты судебного заседания созывает рабочее совещание с участием сторон, где заранее согласовывает порядок исследования доказательств, список лиц, подлежащих вызову, определяет доказательства, которые стороны не подвергают сомнению, или кого из свидетелей нет необходимости ввізвіватв в суд и допрашивать, исследовать их показания и т.д., т.е. обе стороны заранее раскрывают свою позицию по делу друг перед другом и, самое главное, перед судом. По результатам встречи составляется жесткий график рассмотрения уголовного дела, обязательный для соблюдения сторонами. Во-вторых, в японском обществе обращение в суд считается неприличным, непрестижным занятием, причем не пропагандируются так, как в России, постулат о защите прав и свобод человека и гражданина через использование судебных процедур, а наоборот - поощряется соблюдение обязанностей перед другими членами общества, вот почему для японцев чужды понятия принудительного способа исполнения[617], а также необходимость участия в Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.

<< | >>
Источник: Козубенко Юрий Вячеславович. Уголовно-процессуальные аспекты межотраслевого механизма уголовно-правового регулирования. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени доктора юридических наук. Екатеринбург - 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме §2. Основные каналы проникновения антисистемы в структуру межотраслевого механизма уголовно-правового регулирования:

  1. Введение
  2. §2. Основные каналы проникновения антисистемы в структуру межотраслевого механизма уголовно-правового регулирования
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -