§4. Механизм постановки вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями

Обсуждение и формулирование вопросов проводится в отсутствие присяжнвк заседателей (ч. 3 ст. 338 УПК РФ), так как эта процедура может оказатв на них негативное воздействие, заранее склонитв к какому-либо ответу без учета доказателвств и мнения сторон. Предусмотренный ч. 1 ст. 338 УПК РФ переченв вопросов, подлежащих разрешению присяжнвіми заседателями (назовем его - предварительный) формулируется судьей с учетом результатов судебного следствия и прений сторон, после оглашения передается сторонам для ознакомления и принесения на него замечаний, процедура которых в настоящее время весьма разнится и во многом зависит от усмотрения председательствующего в судебном заседании.

Известны случаи, когда председательствующий отказывал сторонам в предоставлении времени для ознакомления с вопросами, поставленными присяжным^[623]. По нашему убеждению, действия обязанного лица (судьи) в данном уголовно-процессуальном правоотношении должны быть направлены на удовлетворение процессуальных интересов сторон, обладающих соответствующим правом. Обязательное у головно-процессуальное поведение председательствующего - необходимое ответственное поведение; сущность такой необходимости в различных уголовно-процессуальных обязанностях неодинакова. Основу одних составляет совершение определенных действий, других - воздержание от таковых. В рассматриваемой ситуации, мы полагаем, должны иметь место обязанности запрещающего свойства. Считаем целесообразным в содержание нормы ч. 2 ст. 338 УПК РФ включить положением о том, что при наличии соответствующего ходатайства судья представляет сторонам время для ознакомления с поставленными им вопросами и подготовки на них замечаний (Приложение 1).

III. Юридическое содержание (объем и пределы) знаний, составляющих сущность вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями. Эти вопросы формулируются судьей по правилам ч.1 ст. 338 УПК РФ. Несмотря на имеющиеся в литературе возражения по поводу неопределенности смысла данной нормы УПК РФ¹, сложившаяся судебная практика справедливо идет по пути отмены судебных решений по уголовным делам, при рассмотрении которых формулирование вопросного листа произведено на основании поддержанного государственным обвинителем обвинения, без учета материалов следствия и позиций сторон^{[624] [625]. Важно помнить, что осуществление прокурором функции обвинения не исключает использование им в судебном разбирательстве всего комплекса предусмотренных действующим законодательством мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве.}

Выработка правовой позиции стороны судебного разбирательства по уголовному делу и ее последующая реализация закономерно основываются на определенных правах. Не имея таковых, сторона обвинения или защиты не в состоянии проявить себя в соответствии со своим процессуальным интересом^[626]. Формулируя правовые нормы, законодатель всегда стремится определить равноценный баланс прав и обязанностей участников судебного разбирательства. По справедливому замечанию А. Н. Бондаренко, законодательное разграничение функций обвинения и защиты хотя и предопределяет направленность деятельности прокурора в суде, но не освобождает его от обязанности осуществлять ее на основе соответствующей совокупности доказательств, исключающих возможность осуждения невиновного¹.

Учитывая возможность повлиять на содержание вопросного листа (ч. 2 ст. 338 УПК РФ), стороны определяют стратегию своей деятельности. В практике встречаются ситуации, когда они, обжалуя приговор, ссылаются на ограничение председательствующим их права на принесение замечаний по содержанию и формулировке вопросов, не находящие своего подтверждения в апелляционном производстве.

Выявленные нами ранее особенности судебного следствия в суде с участием присяжных заседателей обусловливают качество содержательного элемента механизма постановки вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями, объем которого замкнут в рамках ч. 1 ст. 339 УПК РФ. В данной связи важной теоретико-прикладной проблемой является формулирование вопроса о доказанности того, что преступное деяние совершено подсудимым (п. 2 ч. 1 ст. 339 УПК РФ). В ответе на него должен устанавливаться субъект преступления, а также конкретизация того, в чем конкретно выразилось действие (бездействие) каждого подсудимого, если преступление было совершено группой лиц. При этом Пленум Верховного Суда РФ в п. 29 постановления от 22 ноября 2005 г. №23, сформулировал для судей запрет на постановку перед присяжными вопросов о вероятности доказанности и виновности подсудимого в совершении деяния.

В советский период распространенной являлась точка зрения, согласно которой суд довольствуется вероятным знанием, поскольку он не исследовательская лаборатория . Возможность и условия изменения ^{[627] [628] присяжными заседателями обвинения в сторону благоприятную для подсудимого предусмотрены ч. 6 ст. 343 УПК РФ. Это, однако, не позволяет нам с оптимизмом смотретв на постановку перед присяжными заседателями вопросов о вероятности преступник собвітий. Вердикт - это умозаключение коллегии присяжнвіх заседателей, сделанное ею по резулвтатам исследования фактических обстоятелвств рассматриваемого уголовного дела и подтверждающих (опровергающих) эти обстоятелвства доказателвств.}

Если рассматриватв умозаключение в самой общей форме (абстрагируясв от присяжнвіх) то окажется, что оно может бвітв категорическим, содержащим достовернвіе (абсолютнвіе и относителвнвіе) знания о фактах независимо от каких-либо условий их существования и вероятностным, отражающим неполную внутреннюю психологическую убежденности в достоверности фактов и приводимвіх в их обоснование аргументов, невозможноств достижения полного знания.

Почему так важно избегатв включения в вопросный лист вопросов, «замешаннвіх» на вероятной доказанности того или иного факта? По несколвким причинам. C психологических позиций эти вопросві не позволяют сформироватв внутреннее убеждение присяжного заседателя, зафиксированное в формуле «познано—понято—пережито—взято за истину - принято решение». C гносеологических позиций такого рода вопросві мешают полноценному развертвіванию системні «незнание—знание»: от вероятностного знания — к знанию достоверному, полученному в резулвтате исследования присяжними всей совокупности доказателвств по уголовному делу.

Знакомясв с фактическими обстоятелвствами уголовного дела, вникая в его нюансві в процессе судебного следствия, присяжнвіе заседатели предполагают два окончателвнвіх ввівода по уголовному делу: обвинительный тезис, сформулированный государственным обвинителем, может подтвердиться или не подтвердиться в судебном разбирательстве. Из чего в первом случае следует обвинительный, а во втором - оправдательный вердикт^[629]. Оба мнения как вероятностные предположения результата судебного рассмотрения уголовного

дела в начале судебного разбирательства представляются для присяжных заседателей равнозначными. Поскольку голосованием присяжных заседателей невозможно прийти к абсолютно достоверным выводам, при вынесении вердикта следует говорить об установлении присяжными относительной истины по вопросам, отнесенным к их компетенции.

Возможность постановки перед присяжными заседателями частных вопросов предусмотрена ч. 3 ст. 339 УПК РФ. Полагаем, что эта норма не лишена понятийных и содержательных недостатков. В юридической литературе под указанными обстоятельствами справедливо понимаются обстоятельства, являющиеся фактическим основанием для вывода об иной форме вины, или иной ее разновидности¹. Таким образом, и вполне обоснованно, речь идет о формах вины, ее видах.

Под содержательными пределами вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями, следует, на наш взгляд, понимать установленные нормами уголовно-процессуального права ограничения, связанные с содержанием вопросного листа, которые носят предметный и субъектный характер. Предметные пределы ограничивают содержание вопросного листа кругом вопросов, входящих в полномочия присяжных заседателей (ч. 5 ст. 339 УПК РФ, п.29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 г. №23).

Известно, что одним из наиболее распространенных особо тяжких преступлений против жизни, при совершении которого обвиняемый вправе заявить ходатайство о рассмотрении его дела судом с участием присяжных заседателей, является убийство. Законодательное описание квалифицированного состава данного преступления не лишено оценочных понятий, признаки которых нашли свое разъяснение в интерпретационном акте - постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 января 1999 г. №1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст.105 УК РФ)» , например, понятие особой жестокости (п.8). В отношении убийства с особой жестокостью перед присяжными заседателями, как правило, ставится вопрос о доказанности ^{[630] [631] умышленного лишения жизни потерпевшего особо мучительным для него способом. Анализ 147 разрешенных судом с участием присяжных заседателей уголовных дел о преступлениях, предусмотренных п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ, позволяет утверждать, что в 56 из них в итоге обсуждения ответа на первый вопрос присяжные необоснованно исключили из квалификации убийства признак особой жестокости, посчитав его недоказанным.}

На наш взгляд, одной из очевидных причин, породивших данную ситуацию, является недоучет председательствующим значимой информации, позволяющей выяснить, в чем в каждом конкретном преступлении проявилась особая жестокость. Трудно не согласиться с А. Е. Хорошевой, считающей необходимым по таким делам вызывать и допрашивать в судебном заседании эксперта, производившего судебно-медицинскую экспертизу трупа по вопросу разграничения прижизненных и посмертных телесных повреждений¹. Если данные экспертом пояснения будут адаптированы к сознанию присяжных заседателей, то специальных юридических знаний для их понимания им не потребуется. Попутно заметим, что ни в одном из 56 вышеупомянутых уголовных дел эксперт в судебном следствии не допрашивался, а судя по содержанию протоколов судебных заседаний результаты экспертизы оглашались частично.

Субъектные пределы содержания вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями, проявляются в том, что такие вопросы ставятся в отношении каждого подсудимого отдельно (ч. 7 ст. 339 УПК РФ). Отменяя приговор по одному из уголовных дел, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации указала, что из приобщенного вопросного листа после основного вопроса Nlo доказанности деяния председательствующий вопреки требованиям ст. 339 УПК РФ вопрос N 2 о доказанности совершения деяния поставил не в отношении каждого подсудимого персонально, а в отношении обоих (определение от 19 декабря 2006 г. N 51-о0б-57сп) . Запрещено вносить в вопросный лист вопросы, касающиеся лиц, не привлеченных к уголовной ответственности. ^{[632] [633]}

Правила окончательного формулирования председательствующим вопросного листа регламентированы ч. 4 ст. 338 УПК РФ. Судья вправе отказать сторонам в постановке того или иного вопроса либо в формулировке вопросов согласно их предложениям. Процессуальное закрепление этого решения председательствующего в действующем законодательстве не предусмотрено, в специальной литературе на данный факт особого внимания не обращается. В уголовном судопроизводстве определяющей является деятельность его властных субъектов, наделенных правом применения закона, проведения процессуальных действий, принятия процессуальных решений. От того насколько правильно, своевременно и по закону осуществляется их деятельность, зависит исход конкретного уголовного дела. На наш взгляд, поскольку заявление стороны о постановке вопроса является одним из видов ходатайств, судья, разрешая его, обязан вынести по нему мотивированное постановление. В данной связи предлагаем дополнить ч. 4 ст. 338 УПК РФ положением о том, что в случае отказа сторонам в постановке того или иного вопроса либо в конкретной формулировке вопроса согласно их предложениям судья выносит об этом мотивированное постановление (Приложение 1).

Полномочен ли судья, удалившись в совещательную комнату, принять решение о формулировании вопросов в варианте, не согласованном со сторонами? Судебная практика не изобилует такими примерами, однако найденные нами единичные случаи свидетельствуют о том, что судебная ошибка - не только нарушение законности, но и норм нравственности, что отражается на судьбах конкретных людей. Обязанность судьи учитывать мнение сторон по содержанию вопросов вытекает из публичного характера уголовного судопроизводства, в силу которого невозможно предоставить полную свободу действий участнику судебного разбирательства (в том числе, судье). Представляется целесообразным дополнить абз. 4 п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 г. №23 положением о том, что если судья принял решение сформулировать вопросы не в том варианте, который обсуждался со сторонами, он обязан сообщить о своем решении, сформулированные в новом варианте в письменном виде вопросы передать сторонам для обсуждения (Приложение 5).

От описанной ситуации необходимо отличать ту, которая складывается, когда при окончательном формулировании вопросов, вносимых в вопросный лист, в совещательной комнате судья не согласился с поданными замечаниями по содержанию и формулировке вопросов. Это не может расцениваться как ограничение прав государственного обвинителя или защитника, повлиявшее на исход дела и законность приговора (см., например, постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации N 294П09ПР¹). В тоже время судья не может произвольно формулировать или изменять вопросы, подлежащие разрешению присяжными заседателями, и тем самым нарушать конституционные права участников процесса^{[634] [635].}

Вопросы, сформулированные в окончательном виде, вносятся судьей в вопросный лист, который им подписывается (ч. 4 ст. 338 УПК РФ), оглашается в присутствии присяжных заседателей и передается их старшине (ч. 5 ст. 338 УПК РФ). Не оглашение в присутствии присяжных заседателей вопросного листа расценивается Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ как нарушение норм УПК РФ, влекущее отмену постановленного приговора (см., например, определение от 12 марта 2009 г. N 44-О09-7СП^[636]). Это вполне объяснимо, поскольку в указанной ситуации присяжные заседатели перед удалением в совещательную комнату не имеют возможности прояснить для себя вопросы, сохранившиеся у них после произнесения судьей напутственного слова.