<<
>>

§1. Формы и способы двусторонней координации процессуальных и материальных отраслевых конструкций в механизме уголовно-правового регулирования

Мудрый законодатель начинает не с издания законов, а с изучения их пригодности для данного общества Жан Жак Руссо

Координация процессуальных и материальных отраслевых юридических конструкций строится на определенной нормативной основе, в которую, безусловно, входят уголовное, у голо вно-процессуальное и уголовно-исполнительное право.

Последние, являясь самостоятельными отраслями права, генетически, функционально неразрывно связаны между собой на уровне институтов, понятий, терминов, и наконец, юридических конструкций. Кроме того, образуют единый уголовно-правовой комплекс, изъятие из которого хотя бы одной из его составляющих делает другие его части фактически «безжизненными». А поскольку действие уголовно-правового комплекса есть его системное функционирование, то оно осуществляется при помощи специального механизма, который и называется механизмом действия уголовно-правового комплекса или механизмом уголовно-правового регулирования[153]. Как правило, данный аспект не учитывают отраслевые исследования, утверждая, что регулятивная и охранительная функции уголовного права, действуя вместе, взаимообусловлено и взаимопроникновенно, составляют сутв механизма уголовно-правового регулирования[154].

Неслучайно, в уголовно-процессуалвной литературе существует точка зрения, что «весв пакет законов криминалвного цикла, а также судоустройственнвіе законні необходимо готовити и приниматв одновременно и толвко одновременно, как это делалосв еще в 1864 г., а затем в 1924, 1958 и I960 годах»[155], причем требуется и синхронное, согласованное их изменение и дополнение[156] [157], иначе, извините, данный механизм может просто «заклинити», а тогда придется полноствю «перебирати» всю его нормативную основу, что видимо и происходило с дей- ствующим УПК РФ после его принятия и до вступления его в силу , и, по всей видимости, до сих пор продолжает происходитв.

Вместе с тем, помимо вопросов собственно законодателвной техники, проблема лежит несколвко глубже, в координации юридических конструкций, зало- женных в ввішеуказаннвіх составляющих нормативной основні механизма уголовно-правового регулирования.

Так, например, существует давняя дискуссия относителвно того, что сум- марный срок содержания под стражей в досудебном и судебном производстве не должен преввинатв срок лишения свободы, предусмотренный соответствующей статней особенной части Уголовного кодекса РФ, по которой лицу предъявлено обвинение и в итоге постановлен приговор. Со всех точек зрения - подход представляется верным и, по болвшому счету, не подлежит обсуждению. Однако представителями материалвной школві он возведен в ранг коллизии уголовного права, а процессуалистами - к процессуалвному абсурду. Если последние предлагают «установити в уголовно-процессуалвном законе правило о том, что суммар- нвш срок содержания под стражей не может преввинатв срок лишения свободы, установленный соответствующей нормой УК РФ, и такое лицо немедленно должно бвітв освобождено из-под стражи независимо от того, на какой стадии уголовного судопроизводства находится дело»[158], то перввіе предлагают иное правило: «До тех пор, пока имеющие место коллизии материалвного и процес су алвного законов не будут устраненві в законодатели ном порядке, указаннвіе коллизии должнві разрешатвся в полвзу норм материалвного права»[159].

Забавности ситуации состоит и в том, что согласно ст. 130 Уголовно- исполнителвного кодекса РФ срок, назначенный по приговору суда для отбыва- ния в тюрвме, исчисляется со дня прибвітия осужденного в тюрвму, что, по мнению Конституционного суда РФ[160], не исключает правомочия суда засчитывать осужденному к лишению свободы в срок тюремного заключения время, в течение которого к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу. Вместе с тем, уголовный закон четко предписывает, что в зачет срока лишения свободы принимается не все время, в течение которого к лицу применялась мера пресечения в виде заключения под стражу, а только то, что применялось до судебного разбирательства (ч.З ст.

72 УК РФ)[161], тогда как в соответствии с правовыми позициями Европейского Суда по правам человека при установлении продолжительности срока содержания подсудимого под стражей учитывается период, начинающийся со дня заключения подозреваемого (обвиняемого) под стражу и заканчивающийся днем вынесения приговора судом первой инстанции[162]. Однако если один процессуальный закон утверждает, что если в период пребывания в следственном изоляторе к осужденному не применялась мера взыскания в виде водворения в карцер, срок его нахождения в обычных условиях/на строгом режиме исчисляется со дня заключения под стражу (ч.1 ст. 120, ч.1 ст. 122, ч. 1 ст. 124, ч.2 ст. 132, ч.З ст. 127, ч.1 ст. 130, ч.З ст. 132 УИК РФ[163])[164], то другой - фактически не ограничивает сроки содержания под стражей при судебном разбирательстве, например, по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях (ч. 3 ст. 255 УПК РФ), а третий - предписывает в резолютивной части обвинительного приговора указывать решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, или он помещался в медицинский или психиатрический стационар (и. 9 ч.1 ст. 308 УПК РФ); а также времени, в течение которого лицо содержалосв под стражей на территории иностранного государства по запросу об оказании правовой помощи или о выдаче его Российской Федерации в соответствии со статвей 460 УПК РФ[165]. Кроме того, срок отбвівания окончателвного наказания, определенного по правилам части 5 статви 69 и статвей 70 УК РФ, исчисляется со дня постановления последнего приговора с зачетом времени содержания под стражей по этому делу в порядке мерві пресечения или задержания. При присоединении наказания, назначенного по первому приговору, которое суд постановил считатв условным, к наказанию, назначенному по последнему приговору, суд засчитывает в оконча- телвнвш срок наказания по совокупности приговоров время нахождения лица под стражей в порядке мерві пресечения или задержания в случаях их применения, а также время нахождения по этому делу под домашним арестом или пребвівания в медицинской организации, оказвівающей медицинскую помощв в стационарнвіх условиях, или в медицинской организации, оказвівающей психиатрическую помощв в стационарнвіх условиях [166].

Таким образом, не исключается пребвівание лица под арестом с превыше- нием не толвко пределвнвіх сроков содержания под стражей, установленнвіх статвей 109 УПК Российской Федерации, но и сроков наказания, назначаемого судом за соответствующее преступление по нормам Общей и Особенной частей Уголовного кодекса Российской Федерации. Сказанное, как минимум, противоречит закрепленному в статве 49 Конституции Российской Федерации принципу презумпции невиновности, по смвіслу которого до вступления в законную силу обвини- телвного приговора на подозреваемого, обвиняемого не могут бвітв наложенві ограничения, в своей совокупности сопоставимвю по срокам с уголовным наказанием, а тем более превышающие его[167].

В частности, если относителвно воздействия уголовного права на право процес су алвное достаточно все ясно (в рамках судопроизводства, нормированного правом процессуалвным, реализуется право материалвное), то насчет обратного воздействия уголовно-процессуалвного права на уголовный процесс и через него на материалвное уголовное право доктрина уголовного процесса, признавая его, не всегда называет способы или формы такого обратного воздействия[168]. Вместе с тем, как раз факт существования последнего позволяет в том числе обосноватв существование механизма уголовно-правового регулирования, а механизм в свою очереди - наметитв следующие способы обратного воздействия уголовно-процессуалвного права на право материалвное:

1) Субсидиарное применение норм уголовно-процессуального права к некоторым категориям и понятиям материального уголовного права. Например, обязателвным признаком субъекта преступления является его возраст (ст. 19, 20 УК РФ). Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 1 февраля 2011 года №1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» при исчислении возраста обвиняемого предлагает его определять, исходя, по сути, из положений ст. 128 УПК РФ.

Так, лицо считается достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не в день рождения, а по его истечении, т.е. с ноля часов следующих суток[169].

2) Разнообразные, порой взаимоисключающие друг друга, трактовки признаков преступления (ст. 14 УК РФ) в процессуальных актах, вынуждают вносить уточняющие корректировки в материальное право (правда, пока толвко на уровне толкования).

Так, необходимости учшыватв суду при назначении наказания характер и степени общественной опасности совершенного деяния и возникавшие при этом противоречиввіе формулировки в о пне ателвно-мотивировочной части постанов- ляемых судами обвинителвнвіх приговоров привело к тому, что Пленум Верховного суда РФ ввінужден бвіл сделатв соответствующее разъяснение, согласно которому характер общественной опасности преступления до недавнего времени определялся «с учетом объекта посягательства, формы вины и категории преступления (статья 15 УК РФ), а степень общественной опасности преступления - в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частности от размера вреда и тяжести наступивших последствий, степени осуществления преступного намерения, способа совершения преступления, роли подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, наличия в содеянном обстоятельств, влекущих более строгое наказание в соответствии с санкциями статей Особенной части Уголовного кодекса РФ»[170]. На сегодняшний момент причиненный преступлением вред Верховным Судом РФ отнесен к характеру общественной опасности преступле- ния, а форма вины: виды умвісла (прямой или косвеннвій) либо неосторожности (легкомвіслие или небрежности) — к ее степени[171].

3) Уголовно-процессуальный закон помимо роли предохранителвного механизма[172] от слишком радикалвнвіх предложений законодателя по изменению материалвного закона, например, по привлечению юридических лиц к уголовной ответственности по американской модели[173], выполняет также и роль «инициатора» изменений в Уголовный кодекс РФ.

Так, согласно ч.2 ст. 74 УПК РФ показания эксперта и специалиста допускаются в качестве доказателвств по уголовному делу, а в соответствии с ч. 5 ст. 164 УПК РФ эксперт и специалист предупреждаются об ответственности, предусмотренной статвей 307 УК РФ, но на момент внесения дополнений в ч. 2 ст. 74 УПК РФ[174] диспозиция ст. 307 УК РФ не предусматривала уголовной ответственности за дачу заведомо ложнвіх показаний специалистом и экспертом, что в итоге сподвигло законодателя на внесение соответствующих изменений Федералвнвш законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ[175] в ст. 307 УК РФ.

Вместе с тем, до сих пор остается «подвисшим» вопрос относителвно заключения специалиста, за дачу которого последний также предупреждается об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ (ч.5 ст. 164 УПК РФ) и оно отнесено уголо вно-процес су алв HBi м законом в качестве одного из возможнвіх доказа- тельств по уголовному делу. Согласно уголовному закону заключение специалиста не может бвітв заведомо ложным, посколвку специалист (если обратитвся к тексту диспозиции ст. 307 УК РФ) за дачу заведомо ложного заключения уголовной ответственности не несет, тогда как может бвітв освобожден от уголовной ответственности, если он доброволвно в ходе дознания, предварителвного следствия или судебного разбирателвства до ввшесения приговора суда или решения суда заявил о ложности данного им заключения (примечание к ст. 307 УК РФ). А лицо, совершившее подкуп специалиста в целях дачи им ложного заключения, несет ответственности по ч.1 ст. 309 Уголовного кодекса РФ.

На деле наблюдается своеобразный парадокс, существование заключения специалиста как доказателвства законодателем признается, но, по сути, отрицается, что оно может бвітв заведомо ложнвш, а инвши словами недостовернвш. Налицо своеобразное изъятие из общих правил оценки доказателвств по уголовному делу. Сказанное касается и п.1 ч. 3 ст. 413 УПК РФ, не предусматривающего в качестве одного из вновв открвівшихся обстоятельств заведомо ложное заключение специалиста, в то время как в уголовном судопроизводстве заведомо ложные заключения специалиста нечасто, но все-таки встречаются на практике. Кроме того, ряд действующих положений уголовно-процессуального закона фактически вводит новые основания и условия освобождения от уголовной ответственности.

Например, это п.п. 5 и б ч. 1 ст. 24 УПК РФ, согласно которым уголовное дело не может быть возбуждено, если отсутствует заявление потерпевшего[176] (когда уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению) или заключение суда о наличии признаков преступления в действиях Генерального прокурора РФ или Председателя Следственного комитета РФ либо отсутствует согласие соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, судей соответствующих судов.

Причем в отношении судей Конституционного суда РФ действует дополни- телвная процедура , установленная помимо УПК РФ самим Судом.

Так, в случае задержания судви на месте преступления председатели Конституционного суда РФ незамедлителвно созвівает заседание, которое должно со- стоятвся не позднее чем через 24 часа с момента, когда в Конституционном суде стало известно о задержании. Одновременно председатели Конституционного суда РФ обращается к должностному лицу, произведшему задержание, или к его руководителю с требованием доставити задержанного судвю на заседание Конституционного суда, а также самому прибвітв на заседание Конституционного суда для дачи пояснений по данному вопросу. Причем Конституционный суд РФ может как воздержатвся от требования о незамедлителвном освобождении судви, так и потребоватв незамедлителвно го освобождения судви, что оформляется решением суда, которое подлежит немедленному исполнению.

Совершенно очевидно, что Конституционный суд РФ вторгается в компетенцию законодателя (что, к слову сказатв, давно стало приввічнвім явлением и приобрело системный характер), причем, не стесняясв, ввігораживает «своих», например, от задержания на месте совершения преступления, несмотря на то, что судей Конституционного суда РФ ст. 449 УПК РФ не упоминает.

Или другой пример - и. 6 ч.1 ст. 27 УПК РФ, когда уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого прекращается в случае отказа Государственной Думві Федералвного Собрания Российской Федерации в даче согласия на лишение неприкосновенности Президента Российской Федерации, [177] прекратившего исполнение своих полномочий, и (или) отказа Совета Федерации в лишении неприкосновенности данного лица.

Третий пример - ч. 3 ст. 20 УПК РФ, согласно последним изменениям в которую дела о преступлениях, предусмотренных статвями 159-1596, 160, 165 Уголовного кодекса Российской Федерации, отнесенві к частно-публичному обвинению, под условием их совершения индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности[178]. Фактически получается, что процессуальными средствами законодатель пытается преступлениям против собственности (гл. 21 УК РФ) придать признак преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК РФ), дела по которым возбуждаются не иначе как в порядке ст. 23 УПК РФ.

И последнее - прекращению уголовного дела за примирением сторон (ст. 25 УПК РФ) соответствует материально-правовой институт освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ), однако это соответствие не является равнозначным. Лицо, в отношении которого прекращено уголовное дело, в процессуальном смысле сильно отличается от лица, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, и, в первую очередь, по признаку судимости. В связи с чем, возможно неоднократное прекращение дела за примирением сторон в отношении первого лица, но невозможно в отношении второго, так как последнее не считается совершившим преступление впервые по ст. 76 УК РФ (кстати, ст. 25 УПК РФ такого условия не содержит).

Согласно разъяснениям высшей судебной инстанции «впервые совершившим преступление небольшой или средней тяжести следует считать лицо, совершившее одно или несколько преступлений, ни за одно из которых оно ранее не было осуждено, либо когда предыдущий приговор в отношении его не вступил в законную силу или судимости за ранее совершенные преступления сняты и погашены в установленном законом порядке»[179] [180].

Причем Верховный суд РФ настаивает именно на такой трактовке - лицо считается впервые совершившим преступление, если оно не имеет судимости, а не когда оно совершило преступление именно впервые\ И, похоже, эта позиция никогда не поменяется.

Так, проект постановления Пленума Верховного суда РФ «О практике применения судами законодательства, регулирующего освобождение от уголовной ответственности» к таким лицам относил также и тех, в отношении которых предыдущий приговор вступил в законную силу, но к моменту совершения преступления имели место следующие обстоятельства:

истечение сроков давности исполнения обвинительного приговора (статья 83 УК РФ),

либо снятие судимости вследствие актов амнистии (статья 84 УК РФ) или помилования (статья 85 УК РФ),

либо освобождение от наказания (часть 2 статьи 86 УК РФ),

либо снятие или погашение судимости на общих основаниях (части 3 и 5 статьи 86 УК РФ).

Причем к этой же категории проект постановления относил и лиц, ранее освобождавшихся от уголовной ответственности в соответствии со статьями 75, 76, 76.1 и 78 УК РФ[181]. Иными словами, лиц, в отношении которых выносились постановления, например, о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон.

В последующем, с принятием постановления Пленума Верховного суда РФ ситуация не поменялась[182].

Таким образом, представляется совершенно обоснованным по вышеприведенным соображениям ввести запрет на прекращение уголовных дел по основаниям, предусмотренным ст.ст. 75,76,76.1 УК РФ, в отношении лиц, совершающих, например, хищения, поскольку заглаживание вреда, причиненного преступлением, как правило, в денежной форме, провоцирует этих лиц к совершению следующего хищения с целью возмещения вреда по первому преступлению, а потерпевшего делает невольным соучастником легализации доходов, полученных таким преступным путем. А пока Верховный суд РФ неоднократное освобождение от уголовной ответственности по аналогичным основаниям за аналогичные преступления предлагает считать, что лицо продолжает оставаться общественно опасным, а последнее влечет отказ в освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием[183].

Следует, правда, отметить, что в науке уголовного процесса существует позиция[184] [185], согласно которой освобождение от уголовной ответственности в порядке ст. 76 УК РФ возможно и в случае несовершения виновным действий, направлен- ных на заглаживание вреда, по аналогии со ст. 415 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора, т.е. путем прощения долга.

Интересно, что проект постановления Пленума Верховного суда РФ «О практике применения судами законодательства, регулирующего освобождение от уголовной ответственности» предлагалось дополнить положением о том, что не- возмещение имущественного вреда потерпевшему может не препятствовать освобождению лица от уголовной ответственности, если потерпевший не предъявил к нему соответствующее требование или отказался от предъявленного требования и отказ был принят судом (п.7).

Кроме того, один из вариантов пункта 24 проекта предусматривал, что указание в части 2 статьи 76.1 УК РФ на возмещение ущерба и перечисление в федеральный бюджет дохода не предполагает возможность возмещения вреда, причиненного в результате преступления, путем его заглаживания иным, кроме возмещения в полном объеме и в денежной форме, образом, если в результате преступления пострадали организация, не являющаяся юридическим лицом, ши государство. В том случае, когда в результате преступления пострадал потерпевший, в понимании статьи 42 УПК РФ, ущерб которому не возмещен или возмещен не в полном объеме, но при этом произведено перечисление в федеральный бюджет денежного возмещения в размере пятикратной суммы причиненного ущерба, лицо может быть освобождено от уголовной ответственности по правилам части 2 статьи 76.1 УК РФ, если невозмещение или неполное возмещение ущерба обусловлено позицией самого потерпевшего, который не ограничен в осуществлении своего гражданского права требовать от лица, совершившего преступление, возмещения имущественного вреда (статья 9 ГК РФ, часть 1 статьи 44, пункт 11 части 4 статьи 44 УПК РФ)[186].

Однако данные положения не вошли в текст постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности»[187] [188].

4) отказ от включения в уголовный закон составов преступлений с ад- министративной преюдицией (о которой до сих пор сожалеют материалисты) был вызван соображениями уголовно-процессуального доказывания. Как

утверждалось, «приходилось не столько расследовать обстоятельства совершенного преступления, сколько выяснять, не допущено ли каких-либо ошибок при привлечении лица к административной ответственности»[189]. В конечном счете, это привело к особенностям доказывания вины в формальных составах через проведение, в частности, предварителвного комплекса оперативно-розвіскнвіх мероприятий по установлению прямого умвісла виновного[190].

Вместе с тем, сегодня на самом ввісоком уровне предлагается вернутися к практике административной преюдиции. «В уголовном законе следует шире ис- полвзоватв так назвіваемую административную преюдицию, то еств привлекатв к уголовной ответственности толвко в случае неоднократного совершения административного правонарушения»[191] [192]. В связи с чем уже сейчас приходитвся наблю- датв определенный «сдвиг» в этом направлении.

Так, при формулировании стратегии государственной антинаркотической политики Российской Федерации до 2020 года предусматривается совершенствование уголовно-правового законодателвства Российской Федерации в части, касающейся гармонизации диспозиционнвіх конструкций с мерами уголовного наказания в зависимости от тяжести совершеннвіх преступлений, более широкого использования административной преюдиции, обеспечения гибкости системы наказания, предусматривающей дифференциацию ответственности[193].

5) применение норм уголовно-процессуального права при придании обратной силы законам иной (неуголовной) отраслевой принадлежности[194] в той мере, в какой этими законами ограничивается сфера уголовно-правового регулирования.

Декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона, либо ограничения объема уголовно-правового регулирования в результате законодательного признания какого-либо деяния не представляющим общественной опасности, свойственной именно преступлениям, и влекущим на данном основании административную или иную более мягкую ответственность[195].

Между тем, в практике встречаются и прямо противоположные примеры.

Так, Государственный таможенный комитет РФ 28 сентября 2000 г. указал на недопустимость нарушений требований ст. 10 Уголовного кодекса РФ при применении таможенными органами Федерального закона от 19.06.2000 № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда» (который также учитывался в статьях 46, 158, 163, 171 УК РФ) при решении вопросов о возбуждении либо отказе в возбуждении уголовных дел, по преступлениям, предусмотренным ст.ст. 188, 193,

194 УК РФ и отнесенным законом на тот момент к компетенции таможенных органов:

«В целях недопущения нарушений требований уголовного и уголовно - процессуального законодательства обращаем внимание на то, что Федеральный закон № 82-ФЗ от 19.06.2000 «О минимальном размере оплаты труда» по своей правовой сути является социальным законом и это четко определено в ст. 3 данного Закона. Применение минимального размера оплаты труда в социальной, гражданско-правовой, административной сферах предусмотрено в статьях 4, 5, б этого Закона. В Законе не упоминается о действии его в уголовном праве.

Таким образом, Федеральный закон № 82-ФЗ от 19 июня 2000 года не устраняет преступных деяний, не смягчает наказание, не улучшает положение лица, совершившего преступление, и не является уголовным законом, о котором говорится в ст. 10 Уголовного кодекса Российской Федерации. Другими словами, данный Закон не распространяет принцип обратной силы на нормы Уголовного кодекса Российской Федерации»[196].

Оригинально, но факт - в своем письме подобную «антисистемную» позицию таможенный комитет аргументировал правовыми позициями Верховного суда РФ[197], согласно которым при толковании крупного ущерба и его определение минимальными размерами оплаты труда «...следует исходить из минимального размера оплаты труда, существовавшего на момент совершения преступления, если ко времени судебного разбирательства, постановления приговора либо рассмотрения дела в вышестоящих судебных инстанциях законодательством будет установлен более высокий размер оплаты труда, то это обстоятельство не может служить основанием для исключения из обвинения указанного квалифицирующего признака»[198].

Иными словами, Государственный таможенный комитет обосновал свою позицию по принципу «обратной силві» - сделал ввівод о недопустимости нарушений требований ст. 10 УК РФ на основе разъяснений Верховного суда РФ при- менителвно к уголовному закону, действовавшему до вступления в силу УК РФ 1996г. и не предусматривавшему применение обратной силы в случае улучшения иным образом положения лица, совершившего преступление[199].

Таким образом, можно констатировать, что в механизме уголовноправового регулирования намечаются антисистемные образования, позволяющие по-иному, в другом свете представить «работу» двусторонней координации отраслевых юридических конструкций, но об этом речь пойдет позже.

При этом количественный анализ ситуации показал, что на протяжении последних семи лет (2010-2017) только 80 % специалистов правильно понимают двустороннюю координацию отраслевых юридических конструкций, но намечается небольшая тенденция к снижению (Приложение №2).

б) при решении вопроса о применении норм уголовно-процессуального права в стадии исполнения приговора при обратной силе уголовного закона уголовно-процессуальный закон не позволяет оценивать правильность применения судом уголовного закона.

Так, Верховный суд РФ указал: «При рассмотрении вопросов, указанных в пункте 13 статьи 397 УПК РФ, смягчение наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, предполагает применение общих начал назначения наказания. Решая вопрос об освобождении осужденного от наказания или о смягчении ему наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, суд основывает постановление только на обстоятельствах, установленных вступившим в законную силу приговором суда, назначившего наказание, и не вправе оцениватв правилвноств применения этим судом уголовного за-

200

кона» .

Это, например, означает, что при наличии указаннвіх в ст. 64 УК РФ обстоя- телвств, установлениях вступившим в законную силу приговором суда, назначившего наказание, суд, приводящий в соответствие с новвім уголовнвім законом приговор, не вправе переоцениватв исключителвноств обстоятелвств, послуживших назначению наказания ниже низшего предела.

На практике, правда, ввісказвіваются сомнения относителвно справедливости такого подхода, посколвку при назначении наказания ниже низшего предела в приговоре суда в случае издания закона, исключающего этот предел, правоприменителю при приведении приговора в соответствие с новвім уголовнвім законом приходится назначати более мягкий вид наказания, чем предусмотрен статней Особенной части УК РФ, или не применятв дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

Так, если при приведении приговора 2010г. в соответствие с Федеральным законом от 7 марта 2011 г. №2б-ФЗ «суду учитывать требования ст. 64 УК РФ, наказание за причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего, - это особо тяжкое преступление - нужно назначать в виде ограничения свободы либо исправительных работ»[200] [201].

Думается, однако, что это вопрос не обратной силы уголовного закона, ответ на который должен дать законодатель, а вопрос уголовно-правовой политики государства, которая в последнее время не всегда понятна.

7) уголовно-процессуальные юридические конструкции, выработанные судебной практикой, предопределяют возможность применения конструкций материального уголовного права.

Например, Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, ст.ст.129 и 130 Уголовного кодекса Российской Федерации были признаны утратившими силу.

Вместе с тем в силу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации «выявление в ходе судебного разбирательства оснований для прекращения уголовного дела не освобождает суд от необходимости выяснения позиций сторон по данному делу и исследования представленных ими доводов»[202]. Указанная правовая позиция в полной мере распространяется на правоотношения, возникающие при решении вопроса о прекращении уголовного дела в связи с отсутствием в деянии состава преступления, если до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость соответствующего деяния устраняются новым уголовным законом, и обязывает суд проверять в таких случаях наличие достаточных для прекращения дела оснований и условий и обеспечивать сторонам возможность высказать свою позицию по данному вопросу.

Таким образом, положения ч. 2 ст. 24, ст. 239 и п. 1 ст. 254 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации не препятствуют суду рассмотреть по существу находящееся в его производстве уголовное дело, если до вынесения приговора новым уголовным законом устраняются преступность и наказуемость инкриминируемого обвиняемому деяния, и не лишают обвиняемого права на доступ к правосудию и права на эффективную судебную защиту.

Так, при рассмотрении уголовного дела мировым судьей обвиняемый П. в судебном заседании вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 130 Уголовного кодекса Российской Федерации, не признал, пояснив, что он не причастен к совершению инкриминируемого деяния. Обвиняемый возражал против прекращения уголовного дела за отсутствием в деянии состава преступления в связи с принятием до ввшесения приговора нового закона, устраняющего преступности деяния (ч.2 ст. 24 УПК РФ).

Вместе с тем, прекращение уголовного дела по основанию, предусмотренному пунктом 2 части первой ст. 24 УПК РФ, в случае, когда до вступления приговора в законную силу преступности и наказуемости этого деяния бвіли устране- HBi HOBBiM уголовным законом, не препятствует суду рассмотретв по существу находящееся в его производстве уголовное дело и не лишает обвиняемого права на доступ к правосудию и права на эффективную судебную защиту в установлен- HBix законом процессуалвнвіх формах[203].

Однако мироввш судвей уголовное дело в отношении П. бвіло прекращено по указаннвім ввіше основаниям, а судом апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела по жалобе адвоката в нарушение указаннвіх ввіше требований уголовно-процессуалвного законодателвства постановление мирового судви оставлено без изменения, тем самвім обвиняемвій бвіл лишен права на эффективную судебную защиту. На основании ввішеизложенного постановление суда апелляционной инстанции бвіло отменено, уголовное дело направлено на новое судебное рассмотрение в соответствии с требованиями ст. ст. 365 - 367 Уголовно- процессуалвного кодекса Российской Федерации[204].

Или другой, не менее интересный пример из международного уголовного процесса, когда ввіработаннвіе ввісшей судебной инстанцией конструкции непосредственно влияют на наличие состава преступления в праве материалвном, в частности, государственной измены в действиях лица, негражданина (или непо- данного) этого государства[205] [206] [207] [208].

Так, Уилвям Джойс при производстве по уголовному делу «Joyce v. Director of Public Prosecution» обвинялся в радио пропаганде в полвзу Германии. Джойс, родившийся в Америке, в 1933 г. заявил, что родился в Ирландии и обманнвш путем получил британское подданство. В 1939г. он покинул Великобританию и начал работатв на германском радио. Несмотря на то, что в далвнейшем он при- нял гражданство I ер мании, Палата Лордов определила, что иностранец , ко- торвій ввіехал из странві с британским паспортом, обязан хранитв верности Короне, и потому он виновен в измене, ведя пропаганду в интересах врага.

8) неприменение уголовного закона в силу процессуальной нецелесообразности.

Так, в силу ч.2 ст. 319 Федералвного закона от 27 ноября 2010 г. №311-Ф3

(в ред. 6 декабря 2011 г.) «О таможенном регулировании в Российской Федера- 208

ции» в случае принятия решения о проведении контролируемой поставки товаров, вві вози мых из Российской Федерации, на основании международник договоров Российской Федерации или по договоренности с компетентними органами иностранных государств уголовное дело в Российской Федерации не возбуждается, и о принятом решении руководители органа, осуществляющего контролируемую поставку товаров, незамедлителвно уведомляет прокурора в соответствии с законодателиством Российской Федерации. Необходимо, однако, отметити, что приведенное положение федералвного закона должно имети еще и процессуалв- ное отражение в ст. 24 УПК РФ, посколвку налицо специфический случай процессуального отказа от осуществления уголовного преследования со всеми выте- кающими материально-правовыми последствиями, связанными с отказом Российской Федерации от уголовной юрисдикции[209].

Другой случай «контролируемой поставки» (только уже не товаров, а лиц, совершивших преступления) предусмотрен при транзитной перевозке лиц, находящихся под стражей, через территорию третьего государства-стороны Конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам[210].

Третий, ставший уже классическим пример из фильма «Джентльмены удачи», когда Доцент (Евгений Леонов) спрашивает у сотрудников милиции:

«А правда, что за побег три года дают?»

Ему отвечают: «Да, правда».

Тогда герой заявляет: «На моих это не распространяется», - и получает утвердительный ответ. И правильно, поскольку участники «побега» так до конца фильма и не были в курсе, что они участвуют не в побеге, а в оперативном эксперименте[211].

9) юридические конструкции, выработанные в судебной практике, обуславливают согласованность применения норм уголовного права через право уголовно-процессуальное.

Так, возвращаясь к вышеупомянутой дискуссии относительно того, что суммарный срок содержания под стражей в досудебном и судебном производстве не должен превышать срок лишения свободы, предусмотренный соответствующей статьей особенной части уголовного закона, судебная практика выработала следующую конструкцию:

«В соответствии с частями 1 и 2 статьи 108 УПК РФ и частью б статьи 88 УК РФ избрание меры пресечения в виде заключения под стражу не допускается в отношении несовершеннолетнего, не достигшего 16 лет, который подозревается или обвиняется в совершении преступлений небольшой или средней тяжести впервые, а также в отношении остальных несовершеннолетних, совершивших преступления небольшой тяжести впервые.

Применение к несовершеннолетнему меры пресечения в виде заключения под стражу возможно лишь в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, с обязательным указанием правовых и фактических оснований такого решения» .

Эта же взаимосвязь прослеживается в другом постановлении Пленума Верховного суда РФ: «В том случае, когда решается вопрос об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, необходимо иметь в виду, что в силу "части 2 статьи 108" УПК РФ эта мера пресечения не может быть применена в отношении не достигшего 18 лет лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой тяжести. Заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть избрано в отношении несовершеннолетнего, если он подозревается либо обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления.

В исключительных случаях, как единственно возможное в конкретных условиях с учетом обстоятельств совершенного преступления и данных о личности, заключение под стражу может быть избрано в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого либо обвиняемого в совершении преступления средней тя- [212] жести. При этом суду надлежит учитывать положения "части б статьи 88" УК РФ, по смыслу которой заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении несовершеннолетнего, не достигшего 16 лет, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести впер-

213

вые» .

Думается, что частный случай решения указанного вопроса (запрет применения заключения под стражу в отношении тех несовершеннолетних, которым не может назначаться наказание в виде лишения свободы) выведет эту чисто «судебную» конструкцию в разряд нормативных[213] [214].

Между тем существует и другой пример «работы» нормативно-логической формулы механизма уголовно-правового регулирования в этом направлении.

Так, по общему правилу, орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении только такого преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы (ч.1 ст. 91 УПК

РФ, ранее ст. 122 УПК РСФСР). Аналогичное правило применяется при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (ч.1 ст. 108 УПК РФ).

Таким образом, в силу норм уголовно - процессуалвного закона, регулирующих применение мер процессуалвного принуждения, не допускается заключение под стражу в случаях, если лицу не может быть назначено наказание в виде лишения свободы, - как это имеет место при истечении сроков давности у го-

215 1

ловного преследования или, например, при изменении обстановки (ст. 80 УК

у

РФ, ч.5 ст. 317 УПК РФ), или при производстве о применении принудителвнвіх мер медицинского характера в отношении лица, совершившего запрещенное уго- ловным законом деяние в состоянии невменяемости[215] [216].

В юридической литературе приводятся и другие примерві взаимосвязи избрания мерві пресечения и наказания. Так, А.В. Смирнов, опираясв на презумпцию невиновности, указвівает на необходимости до ввшесения приговора исходить суду из того, какое минимальное наказание может быть определено теоретически подсудимому из числа тех, что предусмотрены уголовным законом. «Это значит, что естественным временньСм пределом содержания под стражей как меры пресечения, которую назначает суд, должна быть нижняя граница санкций уголовного закона, предусматривающих лишение свободы»[217], т.е. два месяца (ч.2 ст. 56 УК РФ), что, к слову говоря, частично совпадает с положениями ч.1 ст. 109 УПК РФ и противоречит ч. 4 ст. 224 УПК РФ[218].

Вместе с тем, цитируемый автор предлагает считатв, что «заключение под стражу не должно применятвся, если санкция уголовного закона хотя формалвно и предусматривает наказание более двух лет лишения свободы, однако с силу требования закона суд обязан его уменвшитв, например: а) при наличии смягчающих наказание обстоятелвств (ст. 62 УК РФ); б)неоконченном преступлении (ст. бб УК РФ); в) незначителвной степени фактического участия лица в совершении преступления (ст. 61 УК РФ); ^несовершеннолетнем возрасте обвиняемого (ст. 88 УК РФ); д) согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (ч.2 ст. 316 УПК

у

РФ); е)заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 5 ст. 317 УПК РФ)»[219]. Если в приведеннвіх случаях налицо «занижение» квалификации преступления, то А.В. Смирнов также приводит и довод от обратного (в полвзу невозможности заключения под стражу) - о явно «заввішенной» квалификации преступления.

Однако уголовно-процессуальный закон, регламентируя порядок избрания мер пресечения, явно имеет в виду предварительную (первичную) квалификацию совершенного деяния, которая, как правило, находит свое отражение в постановлении о возбуждении уголовного дела, о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном акте или обвинительном постановлении (ст.ст. 97, 99 УПК РФ) и не всегда совпадает с итоговой квалификацией в приговоре суда. Причем суд при рассмотрении ходатайства в порядке статьи 108 УПК РФ дает оценку обоснованности выдвинутого против лица подозрения, а также наличию оснований и соблюдению порядка задержания подозреваемого (статьи 91 и 92 УПК РФ), в частности, наличию оснований, предусмотренных статьей 100 УПК РФ, для применения меры пресечения до предъявления обвинения и соблюдения порядка ее применения; законности и обоснованности уведомления лица о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статней 2231 УПК РФ; соблюдения порядка привлечения лица в качестве обвиняемого и предъявления ему обвинения, регламентированного главой 23 УПК РФ, а также убеждается в достаточности данных об имевшем место событии преступления и о причастности к нему подозреваемого. Однако суд не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом преступлении[220] [221], в том числе предложить стороне обвинения переквалифицировать деяние в силу «завышенное™» или излишней «заниженности» квалификации обвинения (или подозрения), учесть смягчающие обстоятельства, оценить степень участия лица в совершении преступления и т.п., иное положение дел противоречило бы состязательности сторон и презумпции невиновности. Суд исходит лишь из представленных стороной обвинения материалов, подтверждающих обоснованность ходатайства (ч.З ст. 108 УПК РФ), а также из тяжести преступления, сведений о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраста, состояния здоровья, семейного положения, рода занятий (ст. 99 УПК РФ). Для проверки обоснованности ходатайства суд может продлить срок задержания подозреваемого для представления дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу (п.З ч.7 ст. 108 УПК РФ), и только.

Иными словами, А.В. Смирнов предлагает оригинальную идею, трудно реализуемую на практике - процессуальными способами занижать тяжесть совершенного преступления, поскольку, как следует из закона (ст. 99 УПК РФ), суд обязан учитывать категорию преступления при избрании мер пресечения. Из приведенных шести случаев «занижения» квалификации (точнее тяжести) деяния перввіе четвіре возможны, как правило, на этапе постановления приговора при назначении наказания; оставшиеся два - в ходе предварителвного расследования или по его окончании, о которвіх суду, избирающему меру пресечения, и органам предварителвного расследования может бвітв еще ничего и не известно, так как обвиняемый просто еще не «созрел» сотрудничатв со следствием или не решил, соглашатвся ли ему с предъявленным обвинением .

По сути, автор оказался неволвнвш заложником доказвіваемой на страницах настоящей работві идеи о координации сроков содержания под стражей до вступ- [222]

ления в силу приговора суда со сроками лишения свободы за совершение преступления, в котором подозревался, а затем обвинялся осужденный[223] [224]. В этом смысле проф. А.В. Смирнов заслуживает всяческой поддержки и поло жители но го

224

отклика .

10) уголовно-процессуальный закон устанавливает основания освобождения от наказания, неизвестные закону уголовному.

Так, согласно ч.1 ст. 254 УПК РФ суд прекращает уголовное дело в судебном заседании, если будет установлено истечение сроков давности уголовного преследования. Непрекращение уголовного дела судом при наличии указанного основания влечет безусловную отмену приговора (и. 1 ч. 2 ст. 381 УПК РФ). Вместе с тем, если истечение сроков давности обнаруживается в ходе судебного раз- бирателвства, то суд постановляет обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания (ч.8 ст. 302 УПК РФ).

Глава 11 Уголовного кодекса РФ предусматривает истечение сроков давности уголовного преследования только в качестве основания освобождения от уголовной ответственности. Общеизвестно, что процессуальным аналогом последнего является институт прекращения уголовного дела (уголовного преследования)[225]. Постановление обвинительного приговора без назначения наказания возможно только по специальным основаниям освобождения от наказания, о которых уголовный закон практически умалчивает, а вот закон уголовно- процессуальный иногда предусматривает226.

Между тем преступности деяния, а также его наказуемости, основание и принцигы уголовной ответственности, виды наказаний и инвіе мерві уголовноправового характера могут устанавливатвся толвко уголовным законом (ст.ст. 2,3 Уголовного кодекса РФ). Налицо «вторжение» закона уголо вно-процес су алвно го в сферу материалвную, однако данное «вторжение» подчиняется нормативно- логической формуле механизма уголовно-правового регулирования и совершенно органично вписвівается в систему процес су алвнвіх актов уголовною судопроизводства. Но об этом далее.

226

См. об этом подробнее в параграфе 2 настоящей главы.

<< | >>
Источник: Козубенко Юрий Вячеславович. Уголовно-процессуальные аспекты межотраслевого механизма уголовно-правового регулирования. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени доктора юридических наук. Екатеринбург - 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме §1. Формы и способы двусторонней координации процессуальных и материальных отраслевых конструкций в механизме уголовно-правового регулирования:

  1. Глава V. СИСТЕМАТИЗАЦИЯ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ
  2. 1.2. Понятие, сущность и признаки семейно-правового обязательства
  3. Внутрисистемные и межсистемные связи российского уголовного права: понятие, виды, интегративные свойства
  4. Оглавление
  5. Введение
  6. §1. Формы и способы двусторонней координации процессуальных и материальных отраслевых конструкций в механизме уголовно-правового регулирования
  7. Список использованных источников и литературы
  8. 2.1. Основания дуализма диспозитивности в судебном юрисдикционном процессе
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -