§3. Элементы и источники антисистемы, их классификация

Когда не удается выиграть по правилам, джентльмены меняют правила.

Из особого мнения судьи Конституционного суда РФ Ю. М. Данилова*

Антисистема, как и любая система, находит отражение в своих элементах^[618], закрепленнвіх в соответствующих источниках.

Возвмем первую группу - «антисистему законодателя». Ей соответствуют нормативные источники, которвіе в зависимости от ввгаолняемой в антисистеме роли подразделяются на несколвко видов.

Нормы-принципы, или учредителинвіе нормві - это, например, ОТДЄЛВНВІЄ нормативно закрепленнвіе в качестве принципов уголовного судопроизводства положения УПК РФ: назначение уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ), состязателвноств сторон (ст. 15), право на обжалование процес су алвнвіх действий и решений (ст. 19), презумпция невиновности (ст. 14), общепризнаннвіе принципві международного права (ч.З ст. 1), разумный срок уголовного судопроизводства (ст. 6.1).

Приведеннвю положения - это примерві лжепринципов уголовного судопроизводства. В науке их изредка характеризуют (например, применителвно к состязателвности) как «не более чем в блеф»^[619].

Нормы-определения, или дефинитивнвіе нормы, содержатся преимущественно в ст. 5 УПК РФ. К ним относятся, например, такие нормві-дефиниции, как «сторонні», «непричастности», «алиби»^[620]; арест по смвіслу ст. 22 Конституции РФ. Даннвіе дефиниции призванві не прояснитв, а, наоборот, запутатв правоприменителя либо не носят никакого лексического и процессуалвного значения. Непричастности - это неустановленная причастности либо установленная непричастности лица к совершению преступления (п.

Другой пример - алиби. Это нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте (п.1 ст.5 УПК РФ). Никакого процес су алвно го значения оно не имеет. Если бвітв точнвім, до 19 июня 2006 года какое-то значение ему придавалосв (ч.б ст. 234 УПК РФ: «Ходатайство сторонні защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишв в случае, если оно заявлялосв в ходе предварителвного расследования и бвіло отклонено дознавателем, следователем или прокурором»^[622]). В советское время нео провер гнутое в ходе судебного следствия алиби являлосв основанием для оправдания подсудимого^[623].

Третий пример: ранее аналогом статви 5 УПК РФ бвіла ст. 34 УПК РСФСР 1960г. Так, например, и. 16 ст. 34 УПК РСФСР давал легалвное определение ареста: «Арест - это заключение под стражу в качестве мерві пресечения». В ст. 5 УПК РФ такой дефиниции не содержится. Вместе с тем, существующая конструкция ч. 2 ст. 22 Конституции РФ («арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются толвко по судебному решению») не позволяет по- нятв, о каком аресте идет речи (домашнем аресте, административном, аресте как уголовном наказании и т. д.).

Думается, однако, что отечественному правоприменителю не хватает опре- деленнвіх понятий.

Помните «Анну Каренину»? Там есть такая сцена между Кити и Левиным. Она ему отказала. Потом они опять встречаются. И она ему пишет начальные буквы длинной фразы. И он читает по ним всю фразу. И пишет ей начальные буквы своей длиннющей фразы. И она ее читает... Когда люди могут общаться помимо слов какими-то знаками, взглядами, передавать все подробности, всю суть - это любовь. Когда законодатель предлагает вместо закона (ст. 5 УПК РФ) толковый словарь русского языка, это болезнь несколько иного рода, чем любовь. В практике уголовного судопроизводства есть масса других возможностей, чтобы передать смысл закона и используемых в нем элементарных, общеупотребляемых терминов безо всякого «если не оговорено иное» (см. ст. 5 УПК РФ).

Нормы-цели закрепляют ложные цели и задачи, на достижение которых должно быть направлено отечественное уголовное судопроизводство. Например, уголовное судопроизводство осуществляется ради реабилитации каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию (ч.2 ст. 6 УПК РФ). Зачем тогда его начинать?

Нормы-декларации содержат правила программного характера.

Нет и разумного подхода к исчислению процес су алвнвіх сроков, которвіе в далвнейшем засчшываются в срок лишения свободы, например, исчисляемвіх годами. А ведв для осужденного каждый денв на счету.

Так, у Ивана Денисовича Шухова «таких дней в его сроке от звонка до звонка бвіло три тысячи шестисот пятвдесят три. Из-за високоснвіх годов - три дня лишних набавлялосв... »^[628].

Между тем, в системе гражданско-правового регулирования при расчете подлежащих уплате годоввіх процентов за полвзование чужими денежнвши средствами число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням^[629] (т.е. даже не 365 дням в календарном исчислении), а за полвзование чужой жизнвю ...

Интересно, что при замене наказания или сложении таких наказаний, как лишение права заниматв определенные должности или заниматвся определенной деятелвноствю, исправителинвіе работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, принудительные работы, арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы, обязательные работы, а также при зачете наказания сроки наказаний могут исчисляться в днях. При этом двести сорок часов обязательных работ соответствуют одному месяцу лишения свободы или принудительных работ, двум месяцам ограничения свободы, трем месяцам исправительных работ или ограничения по военной службе (ст.71, ч.ч. 1,2 ст. 72 УК РФ в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ^[630]). А это значит, например, что при пересчете одному месяцу лишения свободы соответствует 30 дней, а не 28, 29 или 31 день.

Причем, положения части 3 статьи 49, части 4 статьи 50, части 5 статьи 53 УК РФ о замене наказаний в виде обязательных работ, исправительных работ и ограничения свободы в случае злостного уклонения от их отбывания наказанием в виде лишения свободы применяются судом независимо от того, предусмотрено ли наказание в виде лишения свободы санкцией статьи Особенной части УК РФ, по которой было назначено наказание.

История исполнения наказаний советского периода, однако, знает примеры иного порядка исчисления сроков наказания. При строительстве железнодорожной ветки Салехард-Игарка в 1947-1953 г.г. привлекалась самая «дешевая» в тот момент рабочая сила - осужденные к лишению свободы. Так, с целью удержания северных рубежей страны и обеспечения безопасности северного морского пути было принято решение построить опорный военизированный порт, который бы имел железнодорожное сообщение. Первоначально было выбрано устье реки Обь, но постоянно меняющийся фарватер реки и периодический ледостав делали невозможным безопасное судоходство в этом месте. В результате место строительства опорного порта было перенесено на 800 км на восток в п. Игарка в устье

Енисея. Советская власть приняла неслыханное по тем временам решение - без заранее утвержденного плана финансировать строительство порта и железнодорожной ветки, исходя из фактически складывающихся расходов, в целях экономии - привлечь «бесплатный» труд заключенных.

В первые два года строительство не сдвинулось с места, выездная московская проверка показала - заключенные мерли как мухи (смертность была выше в 16 раз в сравнении со среднестатистической по лагерям) из-за тяжелых климатических условий Крайнего Севера, сказывалась и слабое продуктовое снабжение. Проект курировал сам товарищ Сталин, поскольку планы были дотянуть ветку до Магадана, создав альтернативу Транссибу - трансарктическую магистраль, тем самым дав толчок развитию и заселению Крайнего Севера.

630

ку закрыть .

Построенные объекты, дорогу пытались передать на баланс местных властей, однако ... спустя двадцать-тридцать лет, когда в этом месте началась активная разработка нефтегазовых месторождений, газовики-нефтяники были сильно удивлены, найдя эту дорогу (вернее ее ржавые останки), так и не нанесенную на карту. ^[631]

Та же участь постигла и строительство железнодорожного подводного туннеля между материком и Сахалином в самом узком месте (7 км) между населенными пунктами Лазарев-Погиби. Построй бы его, японцы давно бы прорыли туннель до Сахалина, и тогда в мире была бы самая длинная железнодорожная «артерия», соединяющая Токио и Лондон.

Вопросы истории так и останутся историей, однако сейчас интересно другое. Если лицо отбывает наказание в районах Крайнего Севера, то его срок исчисляется, скажем так, без учета «экстремальных природно-климатических условий Севера»^[632], а вот у лиц, исполняющих наказание в виде лишения свободы этого осужденного, выслуга лет - год за два. Эти особенности ни материальный, ни процессуальный уголовный закон (в т.ч. и УИК РФ) не учитывают при назначении и исполнении наказания, хотя всем понятно, что к режиму еще добавляются и климатические условия Севера. Единственное «послабление» допускается при перевыполнении норм выработки или образцовом выполнении установленных заданий, тогда продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска может быть увеличена до 18 рабочих дней, а несовершеннолетним осужденным - до 24 рабочих дней (ч.5 ст. 104 УИК РФ).

Между тем, Верховный суд РФ занят решением более важных вопросов - вопросов правильности исчисления сроков давности уголовного преследования. Парадокс заключается в том, что суд не может определиться, а когда же они истекают.

Так, в проекте постановления Пленума Верховного суда РФ «О практике применения судами законодательства, регулирующего освобождение от уголовной ответственности» предлагались два варианта абзаца второго пункта 26.

Вариант первый (он же основной): Срок давности привлечения к уголовной ответственности истекает в 24 часа последнего дня последнего года соответствующего периода. При этом не имеет значения, приходится окончание срока давности на рабочий, выходной или праздничный денв (например, преступление не- болвшой тяжести бвіло совершено 10 мая 2010 года в 18 часов, срок давности в данном случае начинает течв с 10 мая 2010 года и истекает в 24 часа 9 мая 2012 года).

Вариант второй: Срок давности привлечения к уголовной ответственности истекает в 24 часа последнего дня последнего года соответствующего периода. При этом не имеет значения, приходится окончание срока давности на рабочий, выходной или праздничный день (например, преступление небольшой тяжести было совершено 10 мая 2010 года в 18 часов, срок давности в данном случае начинает течь с 10 мая 2010 года и истекает в 24 часа 10 мая 2012 года) (выделено разработчиками проекта - Ю.К.)^[633].

О чем можно говорить, если при правильном определении события, которым определено начало течения срока давности уголовного преследования, в одном из случаев срок истекает на один день ранее? В данном случае курсивом надо выделять не 10 мая 2012 года, а фразу - «последний день последнего года соответствующего периода», поскольку именно эта конструкция обуславливает допускаемую в проекте Верховным судом РФ ошибку (при этом непонятно, в чем разница в этой формулировке между обоими вариантами!).

Если обратиться к п. 1 ст. 192 ГК РФ, то понятно, в чем она заключается - срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока. Кроме того, видимо, Верховный суд РФ также не различает календарную дату наступления события и дату начала течения срока давности, поскольку, по общему правилу, течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Достаточно, например, по условной аналогии обратиться к ст. 191 ГК РФ.

В результате в принятом постановлении Пленума Верховного суда РФ оказалась следующая формулировка^[634]:

«Сроки давности привлечения к уголовной ответственности оканчиваются по истечении последнего дня последнего года соответствующего периода (например, если преступление небольшой тяжести было совершено 12 августа 2010 года в 18 часов, то срок давности в данном случае начинает течь 12 августа 2010 года, последний день срока давности - 11 августа 2012 года, по истечении которого, т.е. с 00 часов 00 минут 12 августа 2012 года, привлечение к уголовной ответственности недопустимо). При этом не имеет значения, приходится ли окончание сроков давности на рабочий, выходной или праздничный день».

Нормы-гарантии, или обеспечительные нормы, связаны с улучшением и «осовремениванием» уголовно-процессуальной формы.

Все «антисистемные» меры, как правило, подкрепляются конкретными нормами. Так, абсурдные нор мы-гарантии, которые точно в реальной жизни малоприменимы, содержатся, например, в приказе МВД России от 29 января 2008 г. № 80, где задержание подозреваемого в совершении преступления регламентируется следующим образом: «Для обеспечения внезапности наряд незаметно приближается к задерживаемому, выбрав момент, когда он менее всего готов к оказанию

и

сопротивления, подает команду: «СТОП. Руки ВВЕРХ» - и объявляет о задержании.

Во избежание сопротивления в отдельных случаях задерживаемым не сообщаются действительные основания задержания, а используются отвлекающие предлоги - нарушение общественного порядка, переход улицы в неположенном месте, проверка паспортного режима, карантин и тому подобное. В этих случаях команда «СТОЙ. Руки ВВЕРХ» не подается... При проверке документов и опросе подозреваемого патрулвнвш (постовой) должен стоятв вполоборота в одном шаге от проверяемого и бвітв готоввім к отражению нападения»^[635]. Теперв становится ясно, почему такой недружелюбный вид у сотрудника ГАИ, проверяющего доку- менты. Нет, это не потому, что он не ввіспался или на него накричал началвник за то, что мало протоколов составил. Также понятно, почему зачастую задержанному не сообщаются основания его задержания, и это не потому, что нарушаются процессуалвнвіе права. «Вві толвко так не подумайте» - хотят, видимо, сказатв нормы-гарантии^[636].

Другие примерві норм-гарантий антисистемві - это ограничение участия народа (присяжнвіх заседателей) в отправлении правосудия по делам о преступлениях, предусмотренных статвями 205, 206 частями второй - четвертой, 208 ча- ствю первой, 212 частвю первой, 275, 276, 278, 279 и 281 Уголовного кодекса Российской Федерации^[637]; упразднение института народнвіх заседателей; создание непрозрачной системы формирования судейского корпуса в совокупности с правом безмотивного отказа Президентом РФ в назначении на должности судви^[638]; недопустимости показаний обвиняемого, даннвіх в случае отказа обвиняемым от защитника в ходе досудебного производства, при их неподтверждении им в суде (п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ).

Нормы-правила поведения, или регулятивнвіе, - это нормы, которвіе закрепляют правила, противоречащие естественному ходу развития реалвнвіх общественник отношений, входящих в предмет механизма уголовно-правового регулирования.

Так, процес су алв нвіе иммунитетві отделвнвк категорий лиц, закрепленнвіе в гл. 52 УПК РФ, явно отличаются от иммунитетов граждан, указаннвіх в ч.4 ст. 11 УК РФ. Вместе с тем, например, парламентский иммунитет^[639] имеет публичноправовой характер и призван служити публичнвім, а не частнвш интересам лица, привлекаемого к уголовной ответственности.

По сути, лица, указанные в гл. 52 УПК РФ, - это в болвшинстве своем участники уголовного судопроизводства, имеющие ничем не обусловленную ограниченную процессуалвную правосубъектноств. C таким же успехом к ним можно причислитв и заведующего кафедрой уголовного процесса УрГЮУ, и президента УрГЮУ, много лет успешно готовящих для странві прокурорские и след- ственнвіе кадрвг Ведв они ничем не хуже (а по многим показателям лучше) тех же прокуроров, следователей, адвокатов, полвзующихся в уголовном судопроизводстве процес су алв ниш иммунитетом, возникновение которого не поставлено в зависимости даже от исполнения ими своих процес су алв нвіх полномочий.

В ряде случаев нормві-правила поведения антисистемві носят антиконституционный характер. Приведем пример, смоделированный нами в качестве ситуационной задачи для студентов УрГЮУ.

Орджоникидзевский районный суд г. Екатеринбурга избрал в отношении депутата Государственной думы РФ П. меру пресечения в виде заключения под стражу. Его защитник обжаловал данное постановление районного суда в Судебную коллегию по уголовнвш делам Свердловского областного суда, мотивировав тем, что указанное постановление об избрании в качестве мерві пресечения в виде заключения под стражу П. как лица, полвзующегося уголовно-процессуалвнвш иммунитетом, должно исполнятвся с согласия Государственной Думві Федералв- ного собрания РФ, которого суд не получил^[640].

По данной задаче бвіли сформулированві следующие вопросвг Какое решение должен принятв областной суд? Не противоречит ли формулировка третвей и четвертой ст. 450 УПК РФ принципу самостоятелвности и независимости судей (ст. 120 Конституции РФ, ст. 1, 5 Федералвного конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе РФ»), обязателвности судебнвіх постановлений для всех без исключения органов государственной власти, местного самоуправления, физических и юридических лиц?

При ответе на вопросві из задачи попадаем в логическую ловушку.

Так, согласно ст. 10 Конституции РФ государственная властв в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодателвную, исполни- телвную и судебную. Органві законодателвной, исполнителвной и судебной власти самостоятельны. Однако для исполнения вступившего в законную силу судебного постановления об избрании в отношении депутата Государственной Думы Федерального собрания РФ меры пресечения в виде заключения под стражу требуется разрешение одной из палат законодательного органа власти, а значит органы судебной власти не так уж и самостоятельны, как предписывается Конституцией РФ. При этом постановление суда может быть и совсем не обязательным для исполнения конкретным П., являющимся депутатом Государственной Думы Федерального собрания РФ.

Между тем, по ст.б Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»^[641] (в ред. от 8 июня 2012 г.) вступившие в законную силу постановления федеральных судов, а также их законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения обязательны для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации. Неисполнение постановления суда, а равно иное проявление неуважения к суду влекут, например, уголовную ответственность, предусмотренную ст. 315 УК РФ. В итоге получается «палка о двух концах»: в УПК РФ содержится незаконное правило о законном поведении (или наоборот?!), однако за это законное поведение уголовным законом предусмотрена ответственность. Проблема еще и в том, что Государственная Дума - это коллективный субъект, орган

власти, и его весьма затруднительно будет привлечь к уголовной ответственности. На первый взгляд, это процессуальный «тупик».

Таким образом, складывается впечатление, что если сейчас необходимо получение разрешения Государственной Думы на переход к очередной стадии уголовного судопроизводства - стадии исполнения приговора (решения суда), то не за горами времена, когда потребуется согласие той же палаты Федерального собрания РФ для применения в отношении власть предержащих всего УПК РФ, а не только его отдельно взятых норм.

При попытке разрешить данную ситуацию как процессуальную коллизию решение будет в пользу федерального конституционного закона как закона, по юридической силе высшего по отношению к закону уголовно-процессуальному. Хотя тут коллизией, как говорится, и «не пахнет»...

Думается, что в этом случае происходит посягательство на основы конституционного строя Российской Федерации (принцип разделения властей), которые уж точно не могут быть изменены принятием соответствующей регулятивной нормы у голо вно-процессуально го закона (имеется в виду ст. 450 УПК РФ) или иным образом пересмотрены Федеральным собранием (ст. 16, ч.1 ст. 135 Конституции РФ)^[642].

Приведем другой пример регулятивной нормы антисистемы, опять же смоделированный нами в учебно-методических целях.

Судья Конституционного суда РФ С. и судья Верховного суда РФ И. совершили совместное хищение имущества гражданина Б. в особо крупном размере. Председатель Следственного комитета РФ внес представление в Конституционный Суд РФ о даче согласия на возбуждение уголовного дела в отношении С. и в Высшую квалификационную коллегию судей РФ о даче согласия на возбуждение уголовного дела в отношении И. Конституционный суд РФ отказал в даче согласия в отношении своего судьи, а Ввісшая квалификационная коллегия судей РФ удовлетворила представление Председателя Следственного комитета РФ.

На первый взгляд, порядок получения согласия на возбуждение уголовного дела в отношении судви в одном случае у суда, где он работает, в другом - у квалификационной коллегии судей, не соответствует принципу единства статуса судей в России, закреплённому в ст.12 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (все судви в Российской Федерации обладают единвш статусом и различаются между собой толвко полномочиями и компетенцией). Кроме того, совершенно закономерно возникает вопрос о возможности обжалования решения Конституционного суда РФ об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела в отношении судви этого Суда. Ответ отрицательный - нет права на обжалование судебного акта.

Необходимо также отметить, что и Конституционный суд РФ вовсе не суд, правильнее было бы именовать его, как раньше, Комитетом конституционного надзора^[643]. Ведь если задуматься, а можно ли постановление Конституционного суда РФ, признающее не соответствующим Конституции РФ закон, подлежащий применению в уголовном деле, считать законным как и любой иной судебный акт? Наверное, нет, к его актам даже не применимо общеизвестное требование законности, обычно предъявляемое к актам любого судебного органа. Конституционный суд РФ, как и Европейский суд по правам человека - это всего лишь субъекты официального толкования Конституции РФ и Конвенции соответственно, а их решения - ни что иное, как интерпретационные акты.

Еще один пример регулятивных норм антисистемы прослеживается в нормах гл. 49 УПК РФ, которые фактически вводят дополнительную стадию уголовного судопроизводства - производство в Европейском суде по правам человека и (или) Конституционном суде РФ. И это уже реальность, а не смоделированная задача.

Нормы-коллизии — подмена процессуальных норм материальными и наоборот, а также вступление в противоречие с другими нормами УПК РФ положений иных федеральных законов.

Так, Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»^[644], вступивший в силу одновременно с УПК РФ, сразу стал ему противоречить в части установления для адвокатов изъятий из общего порядка судопроизводства: ст.8 данного Федерального закона трактует иммунитет адвоката в сфере уголовного судопроизводства несколько шире, чем гл.52 УПК РФ. Так, согласно ч.З ст. 8 указанного Закона проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения^[645].

Нормы-бланки - это нормы гл. 57 УПК РФ (до вступления в силу Федерального закона от 5 июня 2007 № 87-ФЗ^[646]), которые содержали бланки процессуальных документов. По объему, надо признать, это были самые большие статьи, которые когда-либо знал отечественный у головно-процессуальный закон. Это был весьма странный пятилетний промежуток истории развития процессуальной формы, когда законодатель, по-видимому, официально «расписался» в полной безграмотности отечественного правоприменителя в плане составления процессуальных актов уголовного судопроизводства и вынужден был принять в форме закона бланки приговора, рапорта об обнаружении признаков преступления и т.д. И получилось «кто-кого», потому что эти бланки в форме закона также были составлены не без ошибок. Малейшее их «исправление» приводило к нарушению УПК РФ, а доказательства, таким образом оформленные, признавались недопустимыми.

Кроме того, эти нормы-бланки фактически вводили конкуренцию норм внутри самого УПК РФ, в принципе невозможную при включении иного вида норм антисистемы в текст у головно-процессуального закона. Конституционный суд РФ даже вынужден был по этому случаю сформулировать следующую позицию: «Не является по своему характеру и предназначению правоустанавливающим также бланк приговора (приложение 35). Он, как и указанный бланк, имеет вспомогательное значение для оформления приговора, постановленного по уголовному делу судом первой инстанции, рассмотревшим данное уголовное дело в составе судьи федерального суда общей юрисдикции согласно правилу, установленному пунктом 1 части второй статьи 30 УПК Российской Федерации. Каких-либо нормативных предписаний, дополняющих это правило или отменяющих действие нормы уголовно-процессуального закона, устанавливающей состав суда первой инстанции, бланк не содержит и тем самым не освобождает суд от обязанности исполнять закон в этой части.

Правовая позиция, согласно которой включенные в текст уголовнопроцессуального закона бланки процессуальных документов досудебного и судебного производства имеют вспомогательное значение для оформления соответствующих процессуальных актов, не подменяют собой правовые нормы и не отменяют обязательность соблюдения следователем, прокурором и судом установленного нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации порядка уголовного судопроизводства, ранее была выражена Конституционным Судом РФ в его определении от 8 апреля 2004 года № 152-0 по запросу мирового

545

587

629

640

645

судьи судебного участка № 29 Карымского района Читинской области, которое

646

сохраняет свою силу» .

Нормы - «матрешки» - это нормы, которые смешивают фактические обстоятельства дела с сугубо юридическими основаниями. Например, нормы, регламентирующие возобновление производства по делу ввиду новых обстоятельств (и.2 ч.2, ч. 4 ст. 413 УПК РФ) или устанавливающие перечень поводов для возбуждения уголовного дела (ч.1 и 4.1.1. ст. 140 УПК РФ)^{[647] [648] [649]. Причем с 7 мая 2013 года законодатель усложнил конструкцию процессуальной «матрешки», дополнив и.2 ч.2 и ч. 4 ст. 413 УПК РФ положениями о возможности наступления в период рассмотрения уголовного дела судом или после вынесения судебного решения новых общественно опасных последствий инкриминируемого обвиняемому деяния, являющихся основанием для предъявления ему обвинения в соверше- нии более тяжкого преступления .}

Процессуальные «матрешки» имеют очень оригинальное (если можно так выразиться) внутреннее содержание. Так, если обратиться к анализу новых и вновь открывшихся обстоятельств, то помимо смешения чисто юридических оснований (постановлений Конституционного суда РФ и Европейского суда по правам человека) с фактическими обстоятельствами, которые существовали на момент вступления приговора в силу, но не были известны суду, то окажется, что новые обстоятельства можно отменить! А если их можно отменить, то должна существовать соответствующая процедура отмены, что подразумевает еще одну, отдельную, «скрытую» - самостоятельную стадию уголовного судопроизводства. Пока воздержимся от ее поименования, но то, что именно наличие юридических оснований в качестве обстоятелвств возобновления производства по уголовному делу должно обеспечиватвся дополнительными процедурами, отечественный законодатель не мог об этом не знать!

Таким образом, волей законодателя одно и то же понятие трактуется по- разному, что в принципе допустимо, однако совершенно точно недопустимо вводить правоприменителя в заблуждение относительно его истинного значения в ходе возобновления производства по уголовному делу в результате допущенной ошибки в его дихотомическом делении. В противном случае следует говорить о двух подстадиях стадии возобновления производства по уголовному делу (логическое деление явно происходит не по одному и тому же основанию). Ведь если отталкиваться от обыденного толкования обстоятельства как «явления, сопутствующего какому-нибудь другому явлению и с ним связанному»^[650], то отсюда явно следует, что явление реальной действительности отменить просто невозможно! Вместе с тем подобное допущение позволяет предположить, что уголовное судопроизводство стадией возобновления не заканчивается...

Интересно еще и то, что подобная процессуальная «матрешка» характерна и для гражданского судопроизводства, где в качестве новых обстоятельств, влекущих пересмотр вступивших в законную силу судебных постановлений по гражданскому делу, выступают постановление Конституционного суда РФ, которым закон, примененный в конкретном гражданском деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации, признан не соответствующим Конституции РФ, а также постановление Европейского суда по правам человека, которым установлено нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом конкретного гражданского дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека (п.п. 3,4 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ).

На первый взгляд, формалвно эти постановления отменитв нелвзя, но вот заблокироватв их исполнение вполне возможно. Приведем конкретнвш пример такой «блокировки».

Военнослужащий войсковой части 41480 К.А. Маркин обратился с заявлением к командиру части о представлении ему отпуска по уходу за ребенком до достижениям последним возраста трех лет, в чем ему бвіло отказано.

Тогда К.А. Маркин обратился в военнвш суд с заявлением о признании незаконним действий командира его войсковой части, однако военными судами всех инстанций в удовлетворении данного заявлениям ему бвіло отказано.

Впоследствии военнослужащий К.А. Маркин обратился с жалобой в Кон- ституционный суд РФ, которвш признал жалобу К.А. Маркина не отвечающей критериям допустимости. При этом, отказвівая в принятии жалобві к своему рассмотрению, Конституционный суд РФ ввісказался следующим образом:

«Не допускается совмещение военнослужащими мужского пола, проходящими военную службу по контракту, исполнения служебнвіх обязанностей и отпуска по уходу за ребенком для воспитания малолетних детей, что обусловлено спецификой правового статуса военнослужащих и согласуется как с доброволв- HBiM характером заключения контракта о прохождении военной службы, так и с конституционно значимыми целями ограничения прав и свобод человека и гражданина (статвя 55, частв 3, Конституции Российской Федерации)»^[651].

Тогда К.А. Маркин, исчерпав все средства внутригосударственной правовой защиты, обратился в Европейский суд по правам человека, которвш признал нарушение властями России в отношении заявителя восвмой и четыр над цатой статви Конвенции о защите прав человека и основнвіх свобод^[652].

В резулвтате ввинеприведенной коллизии двух составнвіх матрешек процес- суалвной «матрешки» - возник вопрос: «А какое из новвіх обстоятелвств является более весомым?» Ведв ни в УПК РФ, ни в ГПК РФ законодателем новвіе обстоя- телвства по юридической силе не ранжированвц разве что в нумерологическом порядке. Однако каждое из новвіх обстоятелвств по смвіслу процессуалвного закона является одинаково новвш, ни одно из которвіх не имеет перед другим какое-либо преимущество. И, думается, совершенно неуместнвш в этой связи срав- ниватв по юридической силе Конституцию РФ, которую толкует Конституцион- нвш суд РФ, и Конвенцию, которую толкует Европейский суд по правам человека, тем самвш подменяя иерархию нормативно-правоввіх актов по ст. 15 Конституции РФ иерархией субъектов официального толкования Конституции РФ и Конвенции соответственно. Это субъекты находятся совершенно в другой плоскости, в нашем случае - в плоскости новых обстоятельств.

В ст. 120 Конституции РФ сказано, что судьи при принятии решения по делу независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону. А значит, если для заявителя (участника судопроизводства) исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ч.З ст. 46 Конституции РФ), он обращается в межгосударственный орган, юрисдикция которого обязательна для РФ, и получает соответствующее позитивное решение в свою пользу, то и для другого участника судопроизводства (суда общей юрисдикции) оно имеет такое же «исчерпывающее» процессуальное значение, как и для заявителя, и должно исполняться всеми участниками судопроизводства.

Вместе с тем, в той же Конституции РФ указывается, что все равнві перед законом и судом (ч.1 ст. 19), и ничего не говорится, насколвко равен Европейский суд по правам человека перед Конституционным судом РФ и наоборот (здесв явно имеются в виду арбитражнвіе судві и су дві общей юрисдикции).

C другой сторонні, Верховнвш суд РФ имеет две несколвко отличающиеся позиции на этот счет (относителвно решений Европейского суда по правам человека).

Первая (более ранняя): применение судами Конвенции о защите прав человека и основнвіх свобод должно осуществлятвся с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основнвіх свобод^6-52, даже в том случае, если практика Суда не имеет отношения к Российской Федерации.

Вторая (более поздняя, но не отменяющая первую): «В соответствии с положениями статви 46 Конвенции, истолкованнвши с учетом Рекомендации Комитета министров Совета Европві № R (2000) 2 от 19 января 2000 года «По пересмотру дел и возобновлению производства по делу на внутригосударственном уровне в связи с решениями Европейского Суда по правам человека» (далее - Рекомендация о пересмотре), основанием для пересмотра судебного акта ввиду новвіх об- стоятелвств является не всякое установленное Европейским Судом нарушение Российской Федерацией положений Конвенции или Протоколов к ней»^{[653] [654].}

По сути Верховнвш суд РФ указвівает на сущности процессуалвной матрешки: наличие решения Европейского суда по правам человека о нарушении положений конвенции не подменяет самого этого явления реалвной действителвности, т.е. самого нарушения Конвенции, которое, к слову сказати, бвіло совершено до вынесения постановления Европейским судом, а в ряде случаев может все еще продолжатвся, если нарушение имеет длящийся или продолжаемый характер.

В данном случае имеет смвісл говорити об обвективнвіх и субвективнвіх пределах HOBBix обстоятелвств по делу. Объективные пределы сводятся к тому, совершено ли нарушение Конвенции, каковві последствия этого нарушения, имеется ли причинно-следственная связи между нарушением и юридически значимыми последствиями для уголовного дела. Субъективные пределы - допущено ли нарушение в отношении заявителя, повлияло ли оно на законность, обоснованность и справедливость постановленного в отношении него приговора, каким именно способом допущено нарушение в отношении заявителя и возможно ли ограничится выплатой компенсации, присужденной Европейским судом по правам человека, для восстановления нарушенных прав заявителя.

Видимо, поэтому Верховный суд РФ совершенно справедливо, на наш взгляд, разъяснил судам, «что судебный акт подлежит пересмотру в том случае, если заявитель продолжает испытывать неблагоприятные последствия такого акта (например, если лицо продолжает находиться под стражей в нарушение положений Конвенции) и выплаченная заявителю справедливая компенсация, присужденная Европейским Судом во исполнение статьи 41 Конвенции, либо иные средства, не связанные с пересмотром, не обеспечивают восстановление нарушенных прав и свобод.

Одновременно установленное Европейским Судом нарушение позволяет прийти хотя бы к одному из следующих выводов:

о том, что решение суда противоречит Конвенции по существу (например, постановление об административном выдворении лица за пределы Российской Федерации, принято, как установлено Европейским Судом, в нарушение статьи 8 Конвенции);

о том, что допущенное нарушение Конвенции или Протоколов к ней, носящее процессуальный характер, ставит под сомнение результаты рассмотрения дела (например, отказ суда в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание свидетеля, показания которого могли иметь решающее значение для дела (статья б Конвенции).

При рассмотрении судом вопроса о необходимости пересмотра судебного акта учитывается причинно-следственная связь между установленным Европейским Судом нарушением Конвенции или Протоколов к ней и неблагоприятными последствиями, которые продолжает испытывать заявитель»^[655].

Подобная логика, на первый взгляд, прослеживается и в решениях Конституционного суда РФ. C одной стороны, по мнению Суда, «Российская Федерация, ратифицировав Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, ... признала ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения положений данной Конвенции и Протоколов к ней в случаях их предполагаемого нарушения Российской Федерацией (статья 1 Федерального закона от 30 марта 1998 года № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»).

Исходя из этого окончательное постановление Европейского Суда по правам человека, принятое по результатам рассмотрения жалобы лица, которое утверждало, что является жертвой нарушения со стороны Российской Федерации его прав, признанных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод или Протоколами к ней, в части, констатирующей соответствующее нарушение в отношении данного лица и присуждающей ему в случае необходимости справедливую компенсацию (статьи 34 и 41 Конвенции), безусловно, подлежит исполнению. Одной из процессуальных гарантий обеспечения исполнения Российской Федерацией постановления Европейского Суда по правам человека в указанной части служит пункт 4 части четвертой статьи 392 ГПК Российской Федерации, согласно которому вступившее в законную силу судебное постановление может быть пересмотрено по заявлению заинтересованного лица ввиду возникновения нового обстоятельства, коим в данном случае признается окончательное постановление Европейского Суда по правам человека, устанавливающее нарушение в отношении данного лица положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом его конкретного дела»^[656].

C другой стороны, в этом же самом постановлении Конституционный суд РФ приходит к выводу: «В случае, если суд общей юрисдикции придет к выводу о невозможности исполнения постановления Европейского Суда по правам человека без признания не соответствующими Конституции Российской Федерации законоположений, относительно которых ранее Конституционный Суд Российской Федерации констатировал отсутствие нарушения ими конституционных прав заявителя в конкретном деле, он правомочен приостановить производство и обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этих законоположений»^[657].

Очень двусмысленное правоположение, не правда ли? ЕСолучается, что Конституционный суд РФ как бы принижает весомость своих собственных постановлений по отношению к решениям Европейского суда по правам человека. Одновременно он фактически блокирует исполнение последних, утверждая буквально следующее: «В процессе производства по пересмотру вступившего в законную силу судебного постановления в порядке пункта 4 части четвертой статьи 392

ГПК Российской Федерации суд общей юрисдикции, обязанный подчиняться только Конституции Российской Федерации и федеральному закону (статья 120, часть 1, Конституции Российской Федерации) и разрешать гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации и законодательства Российской Федерации (часть первая статьи 11 ГПК Российской Федерации), может прийти к выводу о невозможности исполнения постановления Европейского Суда по правам человека без отказа от применения положений законодательства Российской Федерации, ранее признанных Конституционным Судом Российской Федерации не нарушающими конституционные права заявителя в его конкретном деле. В таком случае, принимая во внимание тот факт, что права и свободы человека и гражданина, закрепленные Конституцией Российской Федерации, - это, по существу, те же права и свободы, которые признаны Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, перед судом общей юрисдикции встает вопрос о конституционности указанных законоположений, повлекших нарушение соответствующих положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод в их интерпретации Европейским Судом по правам человека»^[658].

Интересный ход рассуждений - Конституционный суд РФ фактически предлагает переподтвердить нарушение Конвенции, установленное в решении Европейского суда, проверив на предмет «конституционности законоположений, повлекших нарушение соответствующих положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод в их интерпретации Европейским Судом по правам человека». Иными словами, проверить конституционность интерпертации Конвенции, произведенную Европейском судом по правам человека, т.е. окончательных постановлений последнего, но никак не объективные и субъективные пределы.

Кроме того, получается, что подобные постановления Европейского суда по правам человека автоматически обязвівают судві общей юрисдикции инициировать процедуру конституционного судопроизводства в Конституционном суде РФ, тем самым - «блокировать» исполнение постановления Европейского суда по правам человека до получения еще одного нового обстоятельства по делу или, наоборот, до фактической «отмены» постановления Европейского суда по правам человека путем формулирования соответствующей правовой позиции Конституционным судом РФ, которое будет ничем иным, как новым обстоятельством по уголовному делу. Видимо, САМЫМ новым, а потому решающим!

Как видно, Конституционный суд РФ очень трепетно относится к своим решениям (как и любой другой правоприменитель). Однако, несмотря на это, к решениям Конституционного суда РФ, Европейского суда по правам человека, Уставных (Конституционных) судов субъектов РФ применяются общие правила доказывания как иному документу. Е[ри этом, даже если допустить иерархию актов указанных судебных органов, это вовсе не будет означать, что суд, в производстве которого находится уголовное дело, не вправе оценить представленные доказательства по своему внутреннему убеждению. А поскольку установленные нарушения в вышеприведенных судебных актах формально не взаимосвязаны (одни устанавливают нарушения Конвенции, другие - Конституции РФ, третьи - Уставов (Конституций) субъектов РФ), то каждый из них является частным случаем презумпции невиновности, которую сторона обвинения должна опровергнуть при производстве по уголовному делу.

Схожая ситуация произошла по делу А. Пичугина, в отношении которого 30 марта 2005 года Московским городским судом был вынесен обвинительный приговор и назначено наказание в виде 20 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 23 октября 2013 года Европейский Суд по правам человека принял решение по делу «Пичугин против России»^[659], в котором признал нарушение права Пичугина на справедливое судебное разбирателвство по предъявленному ему уголовному обвинению (ст. 6 Конвенции): права на публичное разбирателвство дела и права на предоставление адекватной и эффективной возможности подвергнутв сомнению показания одного из ключеBBix свидетелей обвинения, а также права на свободу и личную неприкосновенности (ст. 5 Конвенции). Однако Президиум Верховного Суда РФ принял решение^[660] об отказе отправитв дело Пичугина на новое рассмотрение и ограничился лишв тем, что отменил ряд постановлений Басманного районного суда Mockbbi и Московского городского суда о продлении Пичугину срока пребвівания под стражей во время следствия и судебного процесса^[661]. Формалвно, Верховный Суд мог принятв подобное решение, не нарушая при этом букву закона. Но решение Президиума Верховного суда прямо противоречит тем ввіводам, к которвш пришел Страсбургский суд, соответственно, имеет место неисполнение решения ЕСПЧ и нарушение международных обязательств Российской Федерации.

Нормы-алогизмы - это нормы, которые в действующей процессуальной форме устанавливают неуместные процедуры производства по уголовному делу, которые, например, можно отследить в новом апелляционном производстве (глава 45¹ УПК РФ).

Так, у Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда возник вопрос: «Должны ли проводится прения сторон и предоставляться последнее слово в суде апелляционной инстанции при рассмотрении судебных материалов (например, при обжаловании постановления, принятого в порядке ст. 125 УПК РФ)?» Или: «Если суд апелляционной инстанции ввіявил необходимости частичной отмены приговора (например, в отношении одного из составов преступлений), то какое решение должно бвітв ввшесено: об отмене приговора суда первой инстанции и вынесении нового приговора либо об изменении приговора?»^[662].

Совершенно очевидно, что вводя весвма болвшое количество ОТДЄЛВНВІХ (особвіх) производств в суде первой инстанции, законодатели, видимо, запамятовал, что соответствующие виды производств должнві бвітв и при пересмотре дела в суде апелляционной инстанции. Иначе весвма странно ввіглядит предоставление «последнего слова» потерпевшему при рассмотрении его жалобві в суде апелляционной инстанции, как и то, какой вид решения ввшоситв (Думается, что п.З ч.1 ст. 389 УПК РФ подразумевает отмену обвинители но го приговора, принятого в особом порядке, и вынесение обвинителвного приговора в общем).

«Замороженные» нормы - это нормві отложенного на неопределенный срок действия до восполнения пробела в нормативном регулировании. Например, это нормві ст. 82¹ УК РФ^[663], предусматривающие отсрочку отбвівания наказания в виде лишения свободы болвнвш наркоманией до окончания лечения и медико- социалвной реабилитации. Медико-социалвную реабилитацию должнві осуществ- лятв специализированнвіе лечебнвіе учреждения наркологического профиля^[664]. Однако в настоящее время требуется принятие ряда нормативнвіх правоввіх актов, регламентирующих порядок медико-социальной реабилитации больных наркоманией. Кроме того, необходимо наличие специализированных медицинских центров наркологического профиля, в том числе для того, чтобы суд имел возможность указать в решении конкретное учреждение для прохождения лечения.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 267 УПК РФ председательствующий в случае рассмотрения дел о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231, ст. 233 УК РФ в судебном заседании разъясняет подсудимому его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ и ст. 82¹ УК РФ, т.е. в том числе и положения «замороженной» нормы, которые в силу пробельности закона не могут быть реализованы.

«Электронные» нормы вводят обязательные правила применения электронных (технических) средств, выход из работы которых в ряде случаев исключает отправление правосудия. Уголовное судопроизводство пока это затронуло в меньшей степени, чем, например, арбитражный процесс, однако тенденция сводится именно к введению в скором времени мобильных судебных кабинетов, аудио прото кола судебного заседания, электронной цифровой подписи, создание электронного архива для хранения электронных документов с целью перехода на

664

принудительное исполнение в электронном виде , иных электронных сервисов, уже прочно связавших систему арбитражных судов. В результате независимая по закону судебная система ставится в зависимость от бесперебойной работы ЖКХ, системы энергоснабжения.

Так, в 2012 году Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение целого рабочего дня не мог приступить к рассмотрению дел только потому, что в систему водоотведения, к которой также подключена система охлаждения серверной суда, попала грязная вода. Основной и резервный сервер перегрелись и на весь день вышли из строя. Как говорится, все обошлось, а если бы закончилось ^[665] более плачевно - с частичной или полной потерей информации по делу. Юридически значимые последствия бвіли бы ощутимыми.

А для жителей Далвнего Востока «веернвіе» отключения электричества в холодное время года вообще не новость, а повседневность, как и дозированная, почасовая подача воды в систему водоснабжения. Россия ведь - это не только Москва и Санкт-Петербург.

Качество отправления правосудия не должно измеряться Hi-tech^[666] качеством используемых технических средств (тем более неотечественного происхождения), а последние - определять уровень открытости (гласности) судопроизводства, поскольку все это может привести к разрушению судебной системы. Даже в системе образования, по свидетельству опытнейших педагогов, увеличение числа интерактивных досок и компьютеров, внедрение Wi-Fi и многого другого позволяет лишь имитировать модернизацию образования, но не приводит к ее серьезному системному реформированию^[667]. Вместо установления контакта с аудиторией или участниками судопроизводства, педагог или судья устанавливает контакт с Wi-Fi, озабочен работой электронного оборудования, а передача знаний, установление истины по делу уходят на второй план.

Существующие средства электронной фиксации предоставляют ранее неизвестные возможности при производстве процессуальных и следственных действий, например, при допросе свидетеля. Віроцессуальньїй порядок проведения допроса позволяет с помощью аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки фиксировать момент дачи показаний допрашиваемого лица (ч.4 ст. 189 УПК РФ), но не исключает необходимости составления протокола допроса (ст. 190 УПК РФ). Однако на практике бывают ситуации, когда ценный свидетель понимает, что вот- вот умрет от совершенного на него покушения, но желает изобличить заказчика и (или) исполнителя, записывает предсмертные показания на видеокамеру своего мобильного телефона и умирает. Как относиться к таким показаниям? Или вариант, который имел место в эпизоде художественного фильма «Любовь под грифом «совершенно секретно-3» (режиссер А. Либенсон, Россия, 2009) - полковник милиции Селин записывает показания свидетеля Кашина на свой мобильный телефон, когда тот понимает, что получил травмы, не совместимые с жизнью, и сейчас умрет, и потом предъявляет запись с телефона в суд. Интересно, что суд согласно сюжету фильма такие показания принимает в качестве допустимых доказательств по делу. В последнем случае вполне возможна аналогия ч.З ст. 170 УПК РФ, но как уже стало понятно, УПК РФ производство таким способом (в том числе такую аналогию) допроса умирающего лица не предусматривает, что, в свою очередь, влечет непризнание полученных свидетельских показаний доказательствами.

Несомненно, необходимы разумные законодательные изменения процессуальной формы данного следственного действия. Но вот насколько оправдано введение аудиопротокола, видеофиксация судебного заседания - большой вопрос. Как говорится, «фильм ужасов» можно смотреть и пересматривать бесконечно долго, особенно в суде второй инстанции, тогда какой смысл было вводить принцип разумного срока во все виды судопроизводства (ст. б¹ УПК РФ, ст. б¹ АПК РФ, ст.б^ПК РФ), если он в таком случае будет неизбежно нарушаться?

Идеологи антисистемы просто не обращают на это внимания, зачастую прикрываясь мнением главы государства и продвигая при этом свои антисистемные решения, в частности, предлагая ограничивать судебную власть такими альтернативными способами разрешения конфликтов, как инсценировка судебных про-

,667

цессов!

На практике, правда, бывает, когда на протокол судебного заседания пода-

г 668

ются замечания секретарем судебного заседания , его составлявшим, но, пола- ^{[668] [669] гаю, что это скорее пример умаления авторитета судебной власти и повод для привлечения к дисциплинарной ответственности отделвно взятого судви, допустившего подобное, а не основание для повсеместной «айподизации» судопроиз-}

669

водства .

C другой сторонні, опятв же - умер судвя, рассматривавший дело, так и не успев подписатв протокол судебного заседания. За него «распневіватвея» точно не надо. Все-таки должна бвітв предусмотрена особая процедура в связи со смертвю участников уголовного процесса.

Нормы указного права - это нормы, содержащиеся в указах Президента РФ, устанавливающие порядок уголовного судопроизводства, отличный от установленного уголовно-процессуалвHBiм законом.

Примерві таких норм можно найти в утратившем в настоящее время силу указе Президента Российской Федерации от 14 июня 1994 г. № 1226 «О неотлож- HBix мерах по защите населения от бандитизма и инвіх проявлений организованной преступности»^{[670] [671].}

Так, даннвш указом вводиласв в действие система неотложнвіх мер борвбві с бандитизмом и инвши тяжкими преступлениями, совершаемвши организован- HBiMH преступивши группами, в частности: при наличии достаточнвіх даннвіх о причастности лица к банде или иной организованной преступной группе, подозреваемой в совершении тяжких преступлений, по согласованию с прокурором до возбуждения уголовного дела могли бвітв проведенні экспертизы, резулвтатві KO- торых рассматривались в качестве доказательств по уголовным делам данной категории; к подозреваемым и обвиняемым по указанным преступлениям в качестве меры пресечения не применялись подписка о невыезде, личное поручительство, поручительство общественных организаций и залог, задержание к ним могло быть применено на срок до 30 суток.

Нормы запрещенного действия - это нормы, действие которых распространяется на отношения, которые этими нормами регулироваться не могут.

Ранее уже приводился пример действия обратной силы положений части 2.1 статьи 102 Уголовного кодекса РФ (ч.2 ст. 4 Федерального закона от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ^[672]).

Законодатель не останавливается на своих «достижениях» и при принятии Федерального закона от 3 декабря 2012 г. № 230-ФЗ «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам»^[673] придал обратную силу норме упомянутого закона, фактически устанавливающую преступность деяния^[674], что недопустимо в соответствии СО СТ. 1 И 4.1 ст. 10 УК РФ.

Кроме того, он ввел особую процедуру уголовного и гражданского судопроизводства.

Так, если в ходе осуществления контроля за расходами лица, замещающего (занимающего) одну из государственных должностей, а также за расходами его супруги (супруга) и несовершеннолетних детей выявлены обстоятельства, свидетельствующие о несоответствии расходов данного лица, а также расходов его супруги (супруга) и несовершеннолетних детей их общему доходу, материалы, по- лученнвіе в резулвтате осуществления контроля за расходами, в трехдневный срок после его завершения направляются лицом, принявшим решение об осуществлении контроля за расходами, в органні прокуратурві Российской Федерации. В этом случае Генеральный прокурор Российской Федерации или подчиненные ему прокуроры при получении указанных материалов в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обращаются в суд с заявлением об обращении в доход Российской Федерации земельных участков, других объектов недвижимости, транспортных средств, ценных бумаг, акций (долей участия, паев в уставных (складочных) капиталах организаций), в отношении которых лицом, замещающим (занимающим) одну из должностей гражданской службы не представлено сведений, подтверждающих их приобретение на законные доходы.

Однако в случае, если в ходе осуществления контроля за расходами указанного лица, а также за расходами его супруги (супруга) и несовершеннолетних детей выявлены признаки преступления, материалы, полученные в результате осуществления контроля за расходами, в трехдневный срок после его завершения направляются лицом, принявшим решение об осуществлении контроля за расходами, в государственные органы в соответствии с их компетенцией.

Причем необходимо отметить, что процедуре осуществления контроля за расходами чиновника предшествует этап принятия решения об осуществлении контроля за его расходами, которое принимается далеко не органами уголовного судопроизводства, уполномоченными расследовать совершенные преступления, а, например, высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации), руководителем государственной корпорации, Пенсионного фонда Российской Федерации, Фонда социального страхования Российской Федерации или Федерального фонда обязательного медицинского страхования.

Кроме того, контроль за расходами лица, замещающего (занимающего) одну из государственных должностей, а также за расходами его супруги (супруга) и несовершеннолетних детей может осуществляться Генеральным прокурором Российской Федерации и подчиненными ему прокурорами по решению Президента Российской Федерации, Председателя Правительства Российской Федерации либо должностного лица, определяемого Президентом Российской Федерации.

Иными словами, с коррупцией надо бороться, но с чьего-то позволения. Или, извините, вышла ошибка?

Нормы отложенного действия - это нормы, действие которых отложено на неопределенный срок либо действие которых постоянно переносится на более поздний срок.

Так, статья 53.1 Уголовного кодекса РФ «Принудительные работы» была введена Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ, этим же законом был установлен срок введения в действие принудительных работ как уголовного наказания - 1 января 2013 года. Однако законодатель перенес данный срок еще на четыре года^[675], к слову сказать, безо всякой мотивировки.

Что касается ареста как вида уголовного наказания, то его «судьба» вообще неясна, поскольку положения уголовного закона о наказании в виде ареста вводятся в действие федеральным законом или федеральными законами по мере создания необходимых условий для исполнения этого вида наказания не позднее 2006 года^[676]. На дворе 2017 год, а арест так и не применяется.

Так может сначала нужно создать необходимые условия для исполнения конкретного вида наказания, а потом его предусматривать в Уголовном кодексе РФ, а пока пусть он будет в проекте?

Нормы-инструменты, или оперативные, устанавливают правила и порядок вступления в силу и исполнения принимаемых процессуальных актов в уголовном судопроизводстве.

Это, например, положение ст. 389 УПК РФ, предусматривающее возможность повторного рассмотрения судом второй инстанции вступившего в законную силу приговора суда в порядке кассационного (а ныне - апелляционного) производства. Отметим, что УПК РСФСР I960 г. такого варианта ст. 389 (с 1 января 2013 г. это ст. 389³⁶ УПК РФ) не предусматривал, что совершенно логично, поскольку о поданных жалобах осужденных, например, к реальному лишению свободы всегда можно уточнить через спецчасть исправительного учреждения.

Происхождение данной нормы, по-видимому, объясняется влиянием систем гражданского и арбитражного судопроизводства, где возможны варианты дополнительных решений суда первой инстанции (ст. 201 ГПК РФ, ст. 178 АПК РФ), как говорится, вдогонку. Боюсь, что под влиянием антисистемы такие варианты вполне могут появиться и в уголовном судопроизводстве.

Между прочим, Пленум Верховного суда РФ при принятии постановления от 23 декабря 2008 года №2 8 ^[677] очень долго колебался, а как определять момент вступления в законную силу приговора суда, вынесенного в отношении нескольких осужденных, если один из них обжаловал приговор, а остальные нет. Были предложения, что один и тот же приговор в отношении разных осужденных должен вступать в силу в разное время. К счастью, возобладала разумная позиция, что приговоры судов первой и апелляционной инстанций в случае принесения жалоб или представления в отношении некоторых осужденных в отношении всех осужденных по этому делу вступают в законную силу после рассмотрения дела судом кассационной инстанции, если он не отменяется^[678]. И слава Верховному суду РФ, та же позиция сохраниласв и после 1 января 2013 года, правда, с не- болвшим уточнением - приговор суда первой инстанции в случае принесения жалоб или представления в отношении некоторвіх осужденнвіх вступает в законную силу в отношении всех осужденнвіх по этому делу в денв ввшесения решения судом апелляционной инстанции, если он не отменен судом апелляционной инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирателвство либо с возвращением уголовного дела прокурору^[679].

Как говорится, сколвко не бейся об стену, стена все равно не треснет, толь- ко лоб расшибешв. Запамятовали как-то, что Верховный суд РФ все равно останется, даже после переезда в Санкт-Петербург, а судви приходят и уходят.

Нормы-запреты устанавливают запрет на достижение цели и решение задач уголовного судопроизводства, фактически сводят на нет все усилия субъектов доказвівания для достижения истины по уголовному делу, нывши словами, не позволяют полноценно осуществлятв уголовное судопроизводство.

Например, ст. 15 УПК РФ вводит состязателвноств в уголовное судопроизводство в качестве одного из его принципов, однако «когда государство вовлечено в дело в качестве сторонні, то в механизме состязательного уголовного судопроизводства могут возникнуть сложности особого свойства. Во многих странах прокурор - это квазисудебное должностное лицо, которое стоит над схваткой сторон и спит безмятежно даже после оправдания обвиняемого»^[680].

Другой пример - институт «сделки о признании вины», который не только не способствует, но даже не имеет целью установление истины по делу, его цель одна - обвинительный приговор^[681], а задача - оказать государственную услугу по отправлению правосудия.

Позвольте, однако, напомнить слова Анри Франсуа д’Arecco^[682] королю Франции Людовику XIV: «Суд постановляет приговор, а не оказывает услугу королю».

И действительно, особые порядки судебного разбирательства очень схожи с возмездным оказанием услуг, где превалирует выгода, торг, экономическая целесообразность^{[683] [684]. В уголовном процессе это преподносится как процессуальная}

683

экономия, а на деле происходит имитация установления истины по делу . Помнится, еще древнегреческий мудрец Солон говорил: «Не выноси приговора, не выслушав сторон». Противники данной точки зрения могут рассуждать в логике Хамовнического районного суда г. Москвы, который, «рассматривая спор между Фондом храма Христа Спасителя и Обществом по защите прав потребителей, пришел к выводу, что обмен доброволвнвіх пожертвований верующих на товарні

684

религиозного предназначения - это не торговля» , не возмездное оказание услуг. Но это уже аргумент против приводимого контраргумента - из разряда очевидное невероятное.

Существует также точка зрения, что «сделки о признании винві» заменили собой гытку как способ принудитв подозреваемого к самооговору^{[685] [686]. И, действи- телвно, указаннвіе «сделки» - это, по сути, подмена всего или части уголовного судопроизводства, несмотря на то, что эти «сделки» могут работатв хорошо на отделвно взятой территории[687]. Они («сделки») не толвко не исключают самооговор, но и сюжет из филвма «Законопослушный гражданин»[688], когда один из соучастников убийства семви героя оговорил другого, последний бвіл приговорен к смертной казни, а оговоривший ввипел на свободу и продолжил заниматвся преступной деятелвноствю. Фактически, особый порядок судебного разбирателвства позволяет доказатв то, чего не бвіло, по принципу русской народной сказки - «найди то, не знаю чего», когда хотят изменитв правила игрві, но не знают, как это сделатв. В итоге в уголовном процессе возникают судебнвіе ошибки, которвіе уже не исправитв, судвба человека уже сломана, и никакие извинения государства, компенсации не в состоянии вернути потраченнвіе годві жизни (если не саму жизнв) на защиту от необоснованного уголовного преследования.}

История отечественного уголовного судопроизводства помнит случай «группві заговорщиков» во главе с Л.П. Берия, которвіх 23 декабря 1953 г. Специ- алвнвім судебнвім присутствием Верховного суда СССР^[689] сначала приговорили к смертной казни, в тот же день исполнили приговор, а потом - спустя почти полвека - 29 мая 2000 года определением Военной коллегии Верховного суда РФ^[690] действия «соучастников Берии» - В.Г. Деканозова, П.Я. Мешика и Л.Е. Влодзи- мирского были переквалифицированы на «злоупотребление властью при наличии особо отягчающих обстоятельств», а смертная казнь была заменена на двадцать пять лет лишения свободы. Своеобразный пример обвинительного приговора с назначением наказания и невозможностью его исполнения.

Таким образом, особый порядок принятия судебного решения претендует, как минимум, на особую истину по делу. И она на самом деле особая, поскольку, как свидетельствует практика, эта истина ничего не имеет общего с настоящей истиной, действительной, лишь иногда эта конструкция может быть «развернута лицом» к фактическим обстоятельствам дела, когда содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, а само уголовное дело прекращено, например, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, обратной силой уголовного закона, примирением с потерпевшим, амнистией^[691]. А потому следует говорить и об особой преюдициальности обвинительных приговоров, постановленных в особом порядке, в том смысле, что необходимо ограничить, в идеале, исключить их преюдициальность, в частности, при рассмотрении уголовных дел в отношении остальных соучастников. Вообще возникают резонные вопросы: преюдициальность такого приговора фактически освобождает ли прокурора от обязанности доказвіватв виновноств еще не осужденного соучастника? Как и при обратной ситуации - ввшесение оправдателвного приговора в отношении соучастников подсудимого влечет ли отказ прокурора от поддержания обвинения в суде? Налицо конкуренция приговоров, точнее их преюдициалвной силвг Правда, в приведеннвіх случаях Верховнвш суд РФ рекомендует при осуждении лица не упоминатв фамилии его соучастников, посколвку это ввіходит за пределві судебного разбирателвства (ст. 252 УПК РФ). Однако в тех случаях, когда отделвнвіе участники преступного деяния, в совершении которого обвиняется подсудимвш, освобожденві от уголовной ответственности по предусмотреннвш в законе основаниям, суд может сослатвся в приговоре на ролв этих лиц в деянии^[692]. Причем остается открвпым вопрос, например, относителвно преюдициалвного значения обвинителвного приговора, не приведенного в соответствие с HOBBiM уголовнвш законом, имеющим обратную силу. Кроме того, введение с 15 марта 2013 года института сокращенного дознания толвко усугубляет ситуацию, посколвку исключает процессуалвное значение мнения государственного или частного обвинителя, потерпевшего, в том числе и самого суда, против постановления приговора без проведения судебного разбирателвства (ч.5 ст. 226.9 УПК РФ).

Налицо - конкуренция итоговвіх процес су алвнвіх актов по уголовному делу.

Как сказал Юз Алешковский: «Страшнвш суд давно идет, а мві даем свои показания». Любой особвш порядок судебного разбирателвства в каком-то смвіс- ле - предварителвнвіе показания на Страшном суде, ведв квалификация деяния в обвинении, сформулированном в ходе досудебного производства, всего литттв предварительная, т.е. подтверждает предварителвнвій ввівод о виновности лица в совершении преступления, которвш в стадии судебного разбирателвства должен перепроверятвся судом. Симптоматична в этой связи инициатива Следственного

комитета РФ закрепить в Уголовно-процессуальном кодексе РФ понятие «институт установления объективной истины»^[693].

Неслучайно, спустя год после этих рассуждений^[694] в практике Верховного суда РФ при разрешении конкуренции приговоров по уголовному делу наметилась тенденция отдавать предпочтение приговору, постановленному в общем порядке (либо постановлению суда о прекращении уголовного дела в связи с отказом гособвинителя от поддержания обвинения), то есть с полноценным исследованием в ходе судебного следствия всех собранных по делу доказательств, по отношению к обвинительному приговору суда, постановленному в особом порядке судебного разбирательства^[695].

Впоследствии, это правило получило свое закрепление в ст. 90 УПК РФ, исключившей преюдициальное значение обстоятельств, установленных вступившим в законную силу приговором, постановленным судом в соответствии со статьей 226.9, 316 или 317.7 УПК РФ^[696].

Что касается процессуальной экономии как аргумента за особый порядок, то напомню, что товарищу Ульриху^[697] хватало 10 минут, чтобы во всем разобраться и приговорить подсудимого к расстрелу, причем, в общем порядке^[698]!

Смею предположить, что отечественный законодатель с помощью особого порядка уголовного судопроизводства смог, наконец, разрешить так называемую «дилемму заключенного». Суть ее в следующем.

Для ее решения необходима как минимум группа лиц из 2 соучастников, пойманных на месте преступления и изолированных друг от друга. Общеизвестно, что совершение преступления в группе лиц является либо квалифицирующим признаком деяния, либо отягчающим наказание обстоятельством. Оба варианта влекут более строгое наказание. Так вот, каждый из соучастников, как правило, стремится избежать наихудшего для себя варианта, и для этого стремится выгородить себя, приуменьшить свою роль в совершении совместного преступления (при этом должно соблюдаться условие, что они не близкие родственники и их не связывают какие-либо близкие отношения). Выбор невелик - либо молчать, тогда привлекаешься к уголовной ответственности на общих основаниях, либо сотрудничать со следствием в надежде на смягчение наказания в суде. Последний вариант и предлагает законодатель путем заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, в результате исполнения которого суд постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, срок или размер которого не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания. Причем по усмотрению суда подсудимому могут быть назначены более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, условное осуждение или вообще он может быть освобожден от отбывания наказания (ч.5 ст. 317.7 УПК РФ).

Таким образом, если один из соучастников сознается в совместном совершении преступления, то возможны следующие три варианта:

1. Если он первым предает соучастника, его суд может освободить от наказания.

2. Если он будет молчать, а подельник сознается первым, он получает максимальный срок на общих основаниях, а подельника суд может освободить от наказания. В этом случае уголовное дело в отношении подельника выделяется в отдельное производство (п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК РФ).

3. Если соучастники оба предают друг друга, то они оба получают максимальный срок.

И наконец, если один из соучастников будет молчать, остается вероятность получить меньший срок за совершение преступления не в группе лиц, но только если второй соучастник тоже будет молчать.

Таким образом, оба соучастника, стремясь к наиболее выгодному для каждого из них варианту (освобождение от наказания), изобличают друг друга в совершении преступления. Если сказать, что цель уголовного судопроизводства в таком случае достигнута, то это значит не сказать ничего, поскольку если после назначения подсудимому наказания в порядке, предусмотренном гл. 40.1 УПК РФ, будет обнаружено, что он умышленно сообщил ложные сведения или умышленно скрыл от следствия какие-либо существенные сведения, то приговор подлежит пересмотру в кассационном, надзорном порядке или в порядке возобновления производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (ст. 317.8 УПК РФ). Иными словами, сам законодатель не знает, а в каком именно порядке необходимо пересматривать вступивший в силу такой приговор суда.

C другой стороны, законодатель «страхует» себя от возможной отмены приговора, постановленного в особом порядке гл. 40 УПК РФ, в связи с самооговором и т.п., т.е. ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (ст. 317 УПК РФ). В этом смысле, досудебное соглашение о сотрудничестве очень напоминает установленный у головно-процессуальным законом дого-

698

вор на оговор .

Так, 12 мая 2017 г. Кировский районный суд г. Екатеринбурга постановил приговор в отношении П, признав ее виновной в незаконном сбыте наркотических средств в группе лиц по предварительному сговору. Несмотря на то, что действующая редакция ст. 90 УПК РФ исключает преюдициальное значение приго- ^[699]

вора, постановленного в особом порядке (гл. 401 УПК РФ), ввіводві суда первой инстанции о виновности П. в незаконном сбвіте наркотиков в группе лиц бвіли основанві исключителвно на изобличающих П. показаниях двух подсудимвіх А. и Ю., в отношении каждого из которвіх бвіли постановленві обвинителвнвіе приго- ворві в порядке гл. 40^і УПК РФ, т. е. в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве. Однако совокупности собраннвіх по уголовному делу в отношении П. доказателвств не позволяла установити ее причастности к совершению указанного преступления. Особое внимание обращали на себя содержания заключениях досудебнвіх соглашений с А. и Ю., единственнвш условием которвіх было изобличение П. в совершении совместно с А. и Ю. преступления (при этом за скобками оставлялосв изобличение инвіх возможнвіх соучастников).

В связи с чем, защитник П. обратился в Уралвский государственный юри- дическии университет с запросом о даче научного заключения , в котором были поставленні следующие вопросвг

1. Соответствуют ли условия досудебнвіх соглашений, заключеннвіх с Ю. и А., условиям заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, преду- смотреннвш УПК РФ?

На что бвіл дан ответ: В целом нет. Данный ввівод ввітекает из ответов на следующие вопросвг

2. Может ли изобличение не признающего вину установленного подозреваемого по делу бвітв единственнвш условием досудебного соглашения C остальными обвиняемыми?

На что был дан отрицательный ответ со следующей мотивировкой: По общему смыслу уголовно-процессуальный закон требует от таких обвиняемых при заключении досудебною соглашения о сотрудничестве давать показания в суде не только в отношении соучастников преступления, но и иных лиц, совершивших ^[700] преступления, а также не сообщать ложные сведения или умышленно не скрывать от следствия какие-либо существенные сведения (ч. 2.1 ст. 317³ УПК РФ).

Кроме того, приказ Генерального прокурора РФ от 15 марта 2010 г. №107 «Об организации работы по реализации полномочий прокурора при заключении с подозреваемыми (обвиняемыми) досудебных соглашений о сотрудничестве по уголовным делам» указывает именно на комплекс действий (а не на единичные мероприятия) по содействию следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличению и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления. В число этих действий входит добровольное участие в следственных действиях, проводимых как по возбужденному в отношении лица уголовному делу, так и по другим уголовным делам, в проведении оперативно-розыскных мероприятий, способствующих выявлению готовящегося, совершаемого или совершенного преступления, а также сообщать о месте нахождения разыскиваемого лица, имуществе, добытом преступным путем, о структуре преступной организации, ее руководителях, месте нахождения и т. п.

Очевидно, что заключение досудебного соглашения, в котором содержится единственное условие об изобличении исключительно П. и оставлено за скобками изобличение иных известных Ю. и А. лиц, не соответствует уголовно- процессуальному закону и, как минимум, влечет прекращение действия досудебного соглашения о сотрудничестве, а также обжалование постановленного в особом порядке приговора иными лицами в той части, в которой данный приговор затрагивает их права и законные интересы (ч. 1 ст. 401 УПК РФ).

Необходимо также отметить, что с учетом того, что разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается (п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре»). Этот недостаток имеется у всех трех приговоров (в отношении П, Ю., А.), и все они подлежат отмене по данному основанию в кассационном порядке.

Кроме того, по обвинительному приговору в отношении П., фактически основанному на показаниях лиц, с которыми были заключены досудебные соглашения об изобличении П., легко можно установить так называемых неустановленных лиц, якобы действовавших по предварительному сговору с подсудимой.

Получается, что органы предварительного следствия заключили с Ю. и А. не соглашения о сотрудничестве, а соглашения об оговоре П. с целью ее осуждения.

Вместе с тем, нужно отметить верный вывод органов предварительного следствия о непричастности так называемых неустановленных лиц, периодически входивших в круг общения с Ю. и А.

На вопрос защитника осужденной: Имеют ли показания Ю. и А., данные ими на следствии и в суде во исполнение досудебного соглашения и используемые судом как доказательства, такой порок, как заинтересованность лиц? - был дан следующий ответ:

Уголовно-процессуальный закон напрямую не использует понятие «заинтересованность лиц», применительно к участникам уголовного судопроизводства употребляет сходное понятие «обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела» (ст. 61 УПК РФ); при наличии таких обстоятельств исключается участие в производстве по уголовному делу конкретного лица. Несмотря на то, что данное правило касается только участников уголовного судопроизводства, ведущих производство по уголовному делу, аналогия закона к участникам, подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления в соучастии, вполне применима.

Безусловно, подозреваемый, обвиняемый, с которым заключается досудебное соглашение о сотрудничестве, процессуально заинтересован в получении «процессуальных льгот», предусмотренных ст. 317⁷ , и уж точно не заинтересован в прекращении действия такого досудебного соглашения, влекущем переход производства по уголовному делу в производство в общем порядке (ч. 5 ст. 317⁴ УПК РФ).

При этом ч. 5 ст. 317⁴ УПК РФ сформулирована таким образом, что не предоставляет подозреваемому или обвиняемому другого варианта действий, кроме как датв показания, изобличающие инвіх соучастников преступления. Но в этом случае возникает вопрос о достоверности таких показаний, потому что суд не проводит в общем порядке исследование и оценку показаний такого подозреваемого, обвиняемого (и. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16 «О практике применения судами особого порядка судебного разбирателвства уголовнвіх дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве»), причем как в силу закона, так и по факту.

В резулвтате при производстве по основному делу, в данном случае в отношении П., у последней не оказалосв возможности защищатвся всеми средствами, предусмотренными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ).

В соответствии с поди, «е» и. 3 ст. 14 Пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и поди, «d» и. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основ- HBix свобод 1950 г. каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашиватв показвівающих против него лиц или право на то, чтобві эти лица были допрошенві в судебном заседании. Более того, и суд, постановляющий приговор в отношении П., бвіл лишен возможности полноценно и непосредственно проверитв даннвіе показания, в том числе на предмет их достоверности (ст. 87, 88, 240 УПК РФ), например, допроситв даннвіх подозреваемвіх, обви- няемвіх, так как они уже не участники данного уголовного дела (дела в отношении них ввіделенві в отделвнвіе производства в связи с заключением с ними досу- дебнвіх соглашений о сотрудничестве).

Общеизвестно, что в случае изменения обвиняемвши (в данном случае Ю. и А.) показаний суд обязан ввіяснитв причины, по которвш они отказалисв от ранее даннвіх (изменили ранее даннвіе) при производстве предварителвного расследования, тщателвно проверитв все показания таких обвиняемвіх и оценитв их достоверность, сопоставив с иными исследованными в судебном разбирательстве доказательствами (и. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре»). Однако суд, постановлявший приговор в отношении П., вынужден был довольствоваться показаниями «соучастников», данными на предварительном следствии. Но в досудебном производстве следствие по уголовному делу именно предварительное, как и вывод органов предварительного следствия о виновности лица, а признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств (ч. 2 ст. 77 УПК РФ).

В этом смысле при производстве в общем порядке по уголовному делу в отношении П. и при отсутствии иных (кроме как полученных под угрозой прекращения действия досудебного соглашения о сотрудничестве) доказательств причастности подсудимой к совершению преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, и. «г» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ, были допущены нарушения основных принципов уголовного судопроизводства (ст. 14, 16, 17 УПК РФ).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ст. 17 УПК РФ). Вместе с тем совокупность доказательств, имеющихся в уголовном деле в отношении П., не дает оснований для вывода о причастности П. к совершению преступления в соучастии с Ю. и А.

Согласно п. 20 ст. 5 УПК РФ непричастность - это неустановленная причастность либо установленная непричастность лица к совершению преступления. Это означает, что причастность П. к совершению преступления в соучастии с Ю. и А. необходимо установить на основе имеющихся в деле доказательств. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в предусмотренном законом порядке, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях (чч. 3, 4 ст. 14 УПК РФ), он может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ч. 3 ст. 240 УПК РФ). Нужно иметь в виду, что сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст. 87, 88 УПК РФ. При этом суд не вправе ссвілатвся в подтверждение своих вві вод ов на имеющиеся в уголовном деле доказателвства, если они не были исследованві судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания (п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. №55 «О судебном приговоре»).

Как следует из материалов уголовного дела, например из текста обвини- телвного заключения, обвинение в отношении П. основано исключителвно на таких доказателвствах, как рапорты и показания сотрудников органов предвари- телвного следствия, протоколві осмотров мест происшествий (осмотров предметов), справки об исследовании наркотических средств, заключения экспертов. Очевидно, что причастности подсудимой не может бвітв подтверждена совокуп- ноствю такого рода доказателвств. Установленная Кировским районнвш судом г. Екатеринбурга причастности П. базируется исключителвно на показаниях Ю. и А., даннвіх ими на предварителвном следствии, причем толвко после заключения досудебнвіх соглашений о сотрудничестве.

Между тем, предварителвнвш следствием не устранены, а судом при постановлении приговора не учтенві имеющиеся противоречия в материалах дела.

Так, в показаниях подозреваемого А., даннвіх 19 мая 2016 г. и впоследствии им подтвержденнвіх, указвівается, что после того, как А. и Ю. расфасовали и употребили наркотики, они поехали на ул. Болвшакова, 7, где Ю. пояснил, что необходимо дождатися девушек, которвіе должнві бвіли туда прийти для совместного времяпрепровождения. Указанная цели никак не соответствует ст. 35 УК РФ и не может расцениватвся как предварителвнвш сговор на покушение на незаконнвш сбвіт наркотических средств, совершеннвш с исполвзованием злектроннвіх и ин- формационно-телекоммуникационнвіх сетей (включая Интернет) в крупном размере. В целом в материалах дела нет доказателвств того, что подсудимая П. заранее договориласв с А. и Ю. о совместном совершении преступления (ч. 2 ст. 35 УК РФ). Очевидно, что она просто попала в плохую компанию, которая исполвзо- вала ее в своих преступник целях, а догадаласв она об этом толвко в момент производства по уголовному делу.

Материалами дела также не подтверждается корыстная цель П. на совершение преступления, вмененная ей в обвинительном заключении. В этой части предъявленное обвинение, по сути, ничем не обосновано (ст. 7, 172, 220 УПК РФ). Между тем, признавая подсудимого виновным в совершении преступления по определенным признакам, суд не должен ограничиваться ссылкой на данный признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном корыстной цели (п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. №55 «О судебном приговоре»).

Единственная проведенная очная ставка с целью устранения противоречий между показаниями Ю. и П. выявила, что Ю. не ответил ни на один вопрос адвоката, несмотря на то, что вопросы фактически были направлены на установление причастности П. к совместному сбыту наркотических средств. В результате Ю. не смог подтвердить совместное с П. употребление наркотических средств и назвать присутствующих при этом лиц, указать, когда и где была достигнута договоренность с П. по поводу сбыта наркотических средств и кто при этом присутствовал и т. д. Интересно, что по результатам психолого-психиатрической экспертизы установлено, что П. признаков наркомании не имеет, тогда как Ю. после заключения с ним 15 ноября 2016 г. досудебного соглашения заявил, что она регулярно употребляла наркотики совместно с ним. Но в таком случае П. должна была, как и Ю., обнаруживать признаки синдрома зависимости от сочетанного употребления психоактивных веществ второй стадии, как это установлено приговором Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 23 марта 2017 г., постановленного в отношении Ю.

Изложенное указывает не на заинтересованность (как об этом корректно говорит защитник в своем запросе), а на попытку оговора, совершенного А. и Ю. в отношении И, чтобы тем самым облегчить свою участь^[701].

На четвертый вопрос защитника: «Имеет ли суд, рассматривающий уголовное дело по обвинению П., в соответствии с УПК РФ возможности даватв оценку законности досудебнвіх соглашений, находящихся в ввіделеннвіх уголовнвіх делах?» - был дан следующий ответ:

В силу ч. 1 ст. 3177 УПК РФ судебное заседание и постановление приговора в отношении подсудимого, с которвш заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проводятся в порядке, установленном ст. 316 УПК РФ. На это также прямо указано в и. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16 «О практике применения судами особого порядка судебного разби- рателвства уголовнвіх дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве».

Это означает, что в судебном разбирателвстве по уголовному делу в отношении подсудимого, с которвш заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, суд не проводит в общем порядке исследование и оценку доказателвств, со- браннвіх по уголовному делу (ч. 5 ст. 316 УПК РФ). В связи с этим приговорві, постановленнвіе в таком порядке, не имеют преюдициалвного значения и, исходя из смвісла ст. 90 УПК РФ, требуют дополнителвной проверки. Поэтому суд, рассматривающий уголовное дело по обвинению П., имеет возможноств даватв оценку досудебным соглашениям, находящимся в ввіделеннвіх уголовнвіх де-

701

лах .

Очевидно, в данном случае были допущенні нарушения уголовного и уголовно-процес су алвно го закона, повлиявшие на исход дела, а более подробный и детальный анализ доказательств по делу позволит стороне защиты возобновить по нему производство в порядке гл. 49 УПК РФ с последующей отменой приговора в отношении П. ввиду оговора последней. Однако проблема оговора в результате заключения с одним из соучастников досудебного соглашения о сотрудничестве ^[702] остается актуальной и требует законодательной регламентации, по крайней мере, введения законодательного запрета на заключение досудебного соглашения с одним из соучастников, единственным условием которого является изобличение одного из (или некоторых) соучастников, оставляя за скобками остальных причастных к совершенному событию преступления лиц.

В качестве второй группы источников антисистемы («обычное право») можно выделить санкционированный обычай, когда происходит подмена нормы уголо вно-процессуально го закона мнением суда или иного административного органа, возведенного в ранг правила поведения, обычая.

К примеру, в ходе беседы с заместителем руководителя одного из следственных отделов города Екатеринбурга мне был задан вопрос: «А что вы думаете насчет продления срока проверки сообщения о преступлении в порядке ст. 144- 145 УПК РФ свыше 30 суток?» Моя реакция, естественно, была отрицательной. На что мне был дан ошеломляющий ответ: «А у нас в суде такое постановление о продлении срока проверки до 45 суток устояло! »^[703]

Хочется предостеречь от распространенной сегодня гиперболизации роли суда и самих судей. «Разделение властей не предполагает отделения суда от общества», - обращает наше внимание председатель Конституционного суда РФ В.Д. Зорькин^[704].

Приведем пример, имевший место в 2011г. в практике прокуратуры Новосибирской области. В производстве у следователя Следственного комитета находилось уголовное дело по факту убийства Б. В течение двух месяцев предварительного следствия были произведены допросы очевидцев, обнаруживших труп

Б., произведена судебно-медицинская экспертиза, наведены справки по месту жителвства, сестра Б. признана потерпевшей по делу. По истечении срока следствия следователи обратился с ходатайством к руководителю следственного органа о продлении срока, однако руководители, видя, что далвнейшее расследование бесперспективно, отменил своим постановлением постановление следователя о возбуждении уголовного дела и направил обратно следователю для принятия процес су алвно го решения в порядке ст. 144-145 УПК РФ. Следователю ничего не оставалосв, как принятв решение об отказе в возбуждении уголовного дела, которое через три дня отменил прокурор. Следователи опятв принял решение об отказе в возбуждении уголовного дела (посколвку он не полномочен отменитв постановление руководителя), прокурор опятв его отменил. Так продолжалосв по замкнутому кругу.

По действующему УПК РФ прокурор своим постановлением не может отменитв постановление руководителя следственного органа об отмене постановления следователя о возбуждении уголовного дела, прокурор толвко вправе потре- боватв от ввннестоящего руководителя следственного управления сделатв это (ч.б ст. 37 УПК РФ), однако последнему это неввігодно, посколвку нераскрвітвіе дела портят статистику, а за болвшое количество отказник материалов пожурят и толвко. А от прокурора, как от мухи, просто отмахиваются, пусти жалуется хоти до Генералвного прокурора РФ. Не может сегодня прокурор давати и писвменнвіе указания следователю о направлении расследования, производстве следственных и HHBix процес су алв ник действий по уголовному делу, что бвіло ранее предусмотрено п. 3 ч.2 ст. 37 УПК РФ до внесения изменений Федералвнвш законом от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ ^[705]. Аналогичнвіе права прокурора давати указания следователю по уголовному делу содержалисв в и. 3 ст. 211, ст. 212 УПК РСФСР 1960г. на протяжении всего времени его действия.

Таким образом, сложился особый административный обвічай. К сожалению, негативное мировоззрение законодателя формирует и негативную правовую идеологию, находящую свое отражение в действующем УПК РФ. Если вернутися в 2001 год и прочитатв ст. 116 УПК РСФСР I960 г., увидим, что в считавшемся тоталитарнвш Союзе CCP уголовно-процессуальный закон был пронизан позитивной идеологией, причем идеологией в полном смысле этого слова, так как были четко сформулированы и задачи, и цель уголовного судопроизводства, и цель доказывания.

Идея применительно к описываемому случаю была следующая: если дело возбуждено следователем или органом дознания без законных поводов и оснований, прокурор своим постановлением отменяет постановление следователя или органа дознания, отказывая в возбуждении уголовного дела, либо прекращает дело, если по нему были произведены следственные действия.

Еще один пример. Начальник ФКУ СИЗО №1 ГУФСИН России по Свердловской области обратился в Свердловской областной суд за разъяснением порядка освобождения осужденных, которым в соответствии со статьей 10 УК РФ постановлением районного суда, не вступившим в законную силу, наказание смягчено вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу^[706]. Вопрос состоял в том, ждать ли, пока постановление суда вступит в законную силу, или освобождать немедленно к наступлению срока, указанному в постановлении суда, даже если он наступил ранее срока вступления в силу постановления районного суда.

Запрос запросом, важно другое: начальник исправительного учреждения апеллирует к мнению областного суда, а не к тексту у головно-процессуально го закона, причем не в рамках установленной для этого процедуры, тогда как данный вопрос подлежит рассмотрению судом при исполнении приговора и мог быть задан с целью устранения сомнений и неясностей суду, вынесшим постановление^[707]. Видимо, мнение областного суда важнее закона...

Суд субъекта, правда, ответил следующим образом: «Если постановление суда о смягчении наказания было обжаловано осужденным, то назначение судебного заседания суда кассационной инстанции на дату более позднюю, чем дата окончания срока наказания, которая исчислена с учетом обжалуемого постановления, не препятствует освобождению осужденного в соответствии с принятым, но не вступившим в законную силу постановлением суда. Исходя из установленных законом пределов рассмотрения уголовного дела, суд кассационной инстанции не может ухудшить положение осужденного»^[708].

Странно, все логично и правильно, отметим только, что во времена СССР, считавшегося тоталитарным государством, освобождали осужденных безо всяких «если» и «исходя», обращаясь не к чьему-либо мнению, а только к закону (ст. 311 УПК РФ)^[709].

Однако есть и еще один аспект этого вопроса. Снижение наказания судом при применении обратной силы уголовного закона должно производиться не по произвольному усмотрению суда, а соразмерно содеянному: наказание должно снижаться пропорционально тому, как был смягчен закон. Тем самым, как верно отмечает Конституционный суд РФ: «В уголовно-правовых отношениях обеспечивается реализация принципов справедливости (преамбула Конституции Российской Федерации, статья б УК Российской Федерации) и равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции Российской Федерации, статья 4 Уголовного кодекса Российской Федерации)»^[710].

Вместе с тем, на практике зачастую происходит обратное. Так, если бы Мосгорсуд руководствовался указанными принципами, то наказание Ходорковскому и Лебедеву по ст. 160 УК РФ (хищение чужого имущества, вверенного виновному) он снизил бы с 8 лет до 5 лет и 5 месяцев, а наказание по ст. 174.1 УК РФ (легализация денежных средств и иного имущества) с 9 лет до 3 лет и 10 месяцев. При сложении сроков получилось бы 8 лет и 10 месяцев, которые бывшие руководители ЮКОСа на момент рассмотрения 20 декабря 2012 года их надзорной жалобы уже давно отбыли, однако тогда на свободу никто не вышел - суд лишь снизил срок на два года^[711].

Итак, санкционированный обычай завуалировано, незаметно подменяет норму уголовно-процессуального закона собой. Между тем, случается, что санкционированный обычай пытается даже восполнить пробел в законе, тем самым все более вторгаясь в конструкцию механизма уголовно-правового регулирования.

Например, согласно редакции ст. 221 УПК РФ, действовавшей в период с б сентября 2007 г. по 18 июня 2012 г., у головно-процессуальным законом не был урегулирован порядок продления сроков содержания под стражей обвиняемых при направлении прокурором уголовного дела после утверждения обвинительного заключения в суд, в том числе в период принятия решения прокурором по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением.

В такой ситуации следователь вынужден был направлять прокурору для утверждения обвинительного заключения уголовное дело, по которому обвиняемый содержится под стражей, минимум за 27 суток до окончания срока содержания под стражей обвиняемого, а в случае сложности или большого объема уголов- ного дела - за 47 суток (ч. 1.1 ст. 221 УПК РФ ). Данный срок включал в себя время, в течение которого прокурор в порядке ст. 221 УПК РФ принимал решение по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением (10 суток - ч. 1 ст. 221 УПК РФ), срок обжалования указанного решения (72 часа - ч. 4 ст. 221 УПК РФ) и срок принятия судьей решения по поступившему в суд уголовному делу (14 суток - ч.З ст. 227 УПК РФ).

Между тем, Свердловский областной суд^{[712] [713] [714], ссылаясь на постановление Конституционного Суда РФ № 4-П от 22 марта 2005 года , рекомендовал: «Если к моменту направления дела в суд этот срок истекает или если он оказывается недостаточным для того, чтобы судья в стадии подготовки к судебному заседанию мог принять решение о наличии или отсутствии оснований для дальнейшего применения заключения под стражу, то прокурор в соответствии со ст. ст. 108 и 109 УПК РФ обязан обратиться в суд с ходатайством о продлении срока содержания обвиняемого под стражей»[715].}

Однако поскольку в ст. 108 и 109 УПК РФ среди субъектов, которым в рассматриваемый период времени было предоставлено право обращаться в суд с ходатайством о продлении срока содержания под стражей, прокурор не был назван, то на практике с ходатайством о продлении срока содержания под стражей в суд обращался следователь, направивший уголовное дело с обвинительным заключением прокурору, когда уголовное дело по понятным причинам не находилось в его производстве. Данные действия следователя противоречили требованиям УПК РФ, и суды по-разному реагировали на это.

Фактически противоположная позиция, но со схожим обоснованием, изложена и в приказе Генпрокуратуры РФ от 2 июня 2011 г. № 162 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия»^[716], согласно которому в случае избрания в отношении обвиняемого меры пресечения, связанной с изоляцией от общества, надзирающим прокурорам предписывается заблаговременно принимать исчерпывающие меры, обеспечивающие изучение уголовного дела и утверждение обвини-тельного заключения до истечения срока содержания лица под стражей, принимая во внимание выводы

Конституционного суда Российской Федерации, изложенные в постановлении от 22 марта 2005 года № 4-П.

Поэтому прокурор, если устанавливал при утверждении обвинители но го заключения, что срок содержания под стражей истекает или оказвівается недоста- точHBiм для того, чтобві судвя в стадии подготовки к судебному заседанию мог принятв решение о наличии или отсутствии оснований для далвнейшего применения заключения под стражу, должен был возвратитв уголовное дело следователю для продления срока содержания под стражей, что на практике ввізвівало достаточно болвшое количество конфликтнвіх ситуаций между следователем и надзирающим прокурором.

Данный пробел бвіл восполнен толвко в 2012 году федералвнвш законом от 5 июня 2012г. № 53-Ф3^[717] путем дополнения ст.221 УПК РФ частвю 2.1, согласно которой прокурор, установив, что к моменту направления уголовного дела в суд срок домашнего ареста или срок содержания под стражей оказвівается недоста- точным для ввшолнения судом требований, предусмотренных частвю третвей ста- тви 227 УПК РФ, при наличии оснований возбуждает перед судом ходатайство о продлении срока домашнего ареста или срока содержания под стражей.

К третвей группе источников антисистемві - «праву суда» - относится судебный или административный прецедент, который, в отличие от обвічая, вводит иные правила применения конкретной нормві права, подлежащей применению по конкретному уголовному делу, чем предписано законом.

Одним из ярких примеров такого источника антисистемві может служить и. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 года № 26 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (статьи 253, 256 УК РФ)», в котором закреплено: «Если действия, связанные с незаконной добычей (выловом) водных биологических ресурсов, совершенные лицом с применением самоходного транспортного плавающего средства либо в местах нереста или на миграционных путях к ним, или на особо охраняемых природных территориях, хотя формально и содержали признаки преступления, предусмотренного частью 2 статьи 253 или статьей 256 УК РФ, но в силу малозначительности не представляли общественной опасности, когда не использовались способы массового истребления водных животных и растений, суд вправе прекратить уголовное дело на основании части 2 статьи 14 УК РФ»^{[718] [719].}

718

Но почему не на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ?

Совершенно очевидно, что подобная практика^[720] не позволяет реабилитировать лицо, совершившее малозначительное деяние, несмотря на то, что фактически оно такое право имеет (и. 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ). А в ряде случаев, подобная практика вводит «режим секретности» реальных оснований прекращения уголовного дела (уголовного преследования), как это произошло при расследовании событий гибели группы туристов 1 и 2 февраля 1959 года в районе высоты 1079 у горы Отортен недалеко от безымянного перевала, позднее названного Перевалом Дятлова. 28 мая 1959 года следствием было приведено следующее обоснование прекращения уголовного дела за отсутствием события преступления: «Учитывая отсутствие на трупах наружных телесных повреждений и признаков борьбы, наличие всех ценностей группы, а также принимая во внимание заключение судебно-медицинской экспертизы о причинах смерти туристов, следует считать, что

причиной их гибели явилась стихийная сила, преодолеть которую люди были не в

720

состоянии» .

Как в сказке, когда прибегает гонец Елисей к богатырю Добрыне Никитичу со словами: «На нас напали».

-Кто?

- Темные силы.

По понятным причинам, родственников погибших такая формулировка не могла устроить, и один из родителей через несколько лет после происшествия отец Юрия Кривонищенко Алексей Константинович, доведенный до отчаяния крючкотворством местных служителей Фемиды, направил письмо в ЦК КПСС. Так, мол, и так, прошу как коммунист коммунистов сообщить, какова истинная причина гибели моего сына. Как ни странно, к нему пришел официальный ответ, где ему выразили соболезнование, а также сообщили, что «виновные за случившееся понесли наказание»^{[721] [722]}.

Интересно, несмотря на то, что у всех участников поисков туристической группы была отобрана подписка о неразглашении увиденного в течение 25 лет (предполагалось, что спустя это время материалы уголовного дела будут уничтожены за истечением срока его хранения), прокурор Свердловской области В.И. Туйков дал указание не уничтожать уголовное дело как «общественно значимое». Так оно и хранится до сих пор в Государственном архиве Свердловской области под номером 659 (403 листа) и 660 (126 листов) фонда NP-2259 описи №1, причем, как утверждается^[723], в полном объеме. Как говорится, тайное всегда становится явным, а правда торжествует над ложью, но, к сожалению, это не происходит само собой, а достигается осознанными усилиями приверженцев правды.

Другим примером судебного прецедента антисистемы может быть правовая позиция Конституционного суда РФ, согласно которой положения статей 144, 145 и 448 УПК Российской Федерации не соответствуют Конституции Российской Федерации в той мере, в какой этими положениями допускается возбуждение в отношении судьи уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного статьей 305 «Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта» УК РФ, в случае когда соответствующий судебный акт, вынесенный этим судьей, вступил в законную силу и не отменен в установленном процессуальным законом порядке^[724].

Однако судебный акт может быть не отменен только потому, что участники уголовного судопроизводства поздно спохватились и не обжаловали его. Иными словами, сам судебный акт (возможно неправосудный) попросту изымается из уголовно-правовой оценки. Только при соблюдении дополнительного процессуального условия - при отмене акта - возможно производство по делу о преступлении, предусмотренном ст. 305 Уголовного кодекса РФ. В противном случае уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению. Однако есть маленький вопрос - а по какому из оснований, перечисленных в ст. 24 УПК РФ? Конституционный суд РФ ответа не дал.

Обратим также внимание, что подобным толкованием правоприменительной практики относительно ст. 305 Уголовного кодекса РФ Конституционный суд РФ незаметно «вывел из-под удара» своих судей, поскольку решения этого суда не могут быть никем отменены. Прав был Пьер Огюстен Бомарше: «Заставьте самого беспристрастного судью разбирать свое собственное дело, и посмотрите, как он начнет толковать законы!». Между тем, это не смутило федерального законодателя, который Федеральным законом №54-ФЗ от 5 апреля 2013 года дополнил ст. 448 УПК РФ частью 8 следующего содержания: «Не допускается возбуждение в отношении судьи уголовного дела по признакам преступления, предусмотрен- ного статьей 305 Уголовного кодекса Российской Федерации, в случае, если соответствующий судебный акт, вынесенный этим судьей или с его участием, вступил в законную силу и не отменен в установленном процессуальным законом порядке как неправосудный»^{[725] [726].}

В этой связи актуальны соображения судьи Конституционного суда М.И.Клеандрова, правда, относительно места конституционных (уставных) судов в общей судебной системе России - он предлагает ввести двухинстанционный по- рядок разрешения дел . Неплохо было бы эти же предложения распространить и на Конституционный суд РФ, который, к слову говоря, также участвует в уголовном судопроизводстве, например, при даче заключения о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения в отношении Президента РФ в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления (ч.1 ст. 93 Конституции РФ). А Президент РФ - тот же самый обвиняемый, только, получается, ограниченный в процессуальной правоспособности, поскольку он лишен права обжалования данного акта Конституционного суда РФ (п. 14 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

Думается, в правоприменительной практике назрела необходимость создания чего-то наподобие Высшего судебного присутствия, которое бы не только рассматривало процессуальные жалобы, например, на заключения Конституционного или Верховного суда РФ, данные при производстве по уголовным делам, но также было уполномочено на исправление неустранимых в чрезвычайных стадиях уголовного судопроизводства судебных ошибок, когда для этого отсутствуют и (или) исчерпаны процессуальные средства (возможности) участников уголовного процесса на предыдущих стадиях.

Итак, рассматриваемая группа источников - это, по сути, группа «подменві» законов решениями Конституционного Суда и Верховного Суда РФ, с помощью которых осуществляется «тихая революция»^[727] уголовно-процессуального закона.

Так, если бы Конституционный суд РФ просто признавал норму, подлежащую применению по конкретному делу, не соответствующей Конституции РФ, то о никакой «революции» речи не велось. Однако, признавая не соответствующей Конституции РФ конкретную норму закона, Конституционный суд РФ зачастую, причем явно вводит собственное, отличное от нормативного регулирование конкретного вопроса^{[728] [729].}

Например, «впредь до внесения федеральным законодателем необходимых изменений в действующее правовое регулирование при оценке стоимости товара, перемещаемого физическим лицом через таможенную границу Российской Федерации и предназначенного для личного пользования, в целях определения в соот- ветствии с положениями части первой статьи 188 УК Российской Федерации , части 1 статьи 16.2 и части 2 статьи 27.11 КоАП Российской Федерации наличия состава преступления или административного правонарушения, а также для исчисления размера административного штрафа, по решению Конституционного суда РФ, должна использоваться таможенная стоимость данного товара, а не его рыночная стоимость на территории Российской Федерации, при этом в стоимость товара для указанных целей не должна включаться та часть стоимости перемещаемого товара, которая разрешена к ввозу без письменного декларирования и уплаты таможенных пошлин, налогов»^[730].

К сожалению, УПК РФ «лидирует» по сравнению с иными законами в плане признания не соответствующими Конституции Российской Федерации уголовно- процессуалвнвіх норм. И это на фоне огромной законодателвной активности в вопросе постоянного совершенствования системні уголовного судопроизводства.

Не менее интереснві случаи и из практики Верховного суда РФ.

Так, в резулвтате приведения приговора в соответствие с изменениями и дополнениями, внесеннвши в УК РФ Федералвнвш законом от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ, действия Л. бвіли переквалифицированві с и. «а» ч. 2 ст. 213 УК РФ на ч. 2 ст. 116 УК РФ, Б. - с ч. 1 ст. 213 УК РФ и с и. «а» ч. 2 ст. 213 УК РФ на ч. 2 ст. 116 УК РФ.

«Однако при вынесении судебнвіх решений в порядке исполнения приговора не бвіли учтенві следующие требования у голо вно-процес су алвного закона.

Согласно ст. 20 УПК РФ (в редакции Федералвного закона от 29 мая 2002 года), действовавшей на момент пересмотра приговора ввиду издания нового уголовного закона, дела о преступлениях, предусмотренных статней 116 УК РФ, от- носилисв к делам частного обвинения, которвіе возбуждалисв не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя.

Прокурор, а также следователи или дознаватели с согласия прокурора вправе были возбудитв уголовное дело частного обвинения при отсутствии заявления лиши при условии, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по инвш причинам не способного самостоя- телвно восполвзоватвся принадлежащими ему правами.

Как следует из материалов уголовного дела, заявлений от потерпевших в процессе предварителвного следствия и в суде, в которвіх они просили бы привлечь к уголовной ответственности Б. и Л. за причинение им телесных повреждений, не поступало.

Более того, при допросе в качестве потерпевших как М. (т. 1 л.д. 81 - 82), так и П. (т. 1 л.д. 92) заявили, что претензий к осужденным не имеют.

При ознакомлении с материалами уголовного дела потерпевшим М. было заявлено ходатайство о прекращении уголовного преследования в отношении Б. в связи с тем, что претензий к нему он не имеет и не же-лает привлекать его к ответственности за данное преступление.

Данных о совершении преступления в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежавшими ему правами, по данному делу не было.

В силу и. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ основанием прекращения уголовного дела является отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по заявлению потер-певшего, за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ.

При приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом, улучшающим положение осужденного, переквалифицировав действия Б. и Л. на ч. 2 ст. 116 УК РФ, то есть на преступление, преследуемое в порядке частного обвинения, суд должен был прекратить дальнейшее производство по делу в этой части за отсутствием заявления потерпевшего.

Согласно ст. 4 УПК РФ, при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения.

В связи с этим, положения ст. 20 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 12 апреля 2007 года № 47-ФЗ), исключившие преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 116 УК РФ, из числа преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, и позволяющие возбуждать дела частного обвинения при отсутствии заявления потерпевшего, в данном случае неприменимы.

Следовательно, судебные решения в части осуждения Б. и Л. по ч. 2 ст. 116 УК РФ нельзя признать законными и обоснованными»^[731].

Вышеприведенный пример предельно интересен тем, что суд сам себя «загнал в угол», так, видимо, и не поняв, что произошло. Ведь пункт 22 постановления Пленума Верховного суда РФ о судебном приговоре предписывает, что «придя к выводу о необходимости изменения ранее предъявленного подсудимому обвинения на статьи уголовного закона, предусматривающие ответственность за преступления, дела по которым относятся к категориям дел частного (часть 2 статьи 20 УПК РФ) и частно-публичного обвинения (часть 3 статьи 20 УПК РФ), возбуждаемых не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, суд при наличии в деле такого заявления, а также когда дело было возбуждено руководителем следственного органа, следователем, органом дознания или дознавателем с согласия прокурора по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 20 УПК РФ, квалифицирует действия подсудимого по соответствующим статьям уголовного закона. Если судом в действиях подсудимого установлены признаки преступления, отнесенного уголовным законом к категории дел частного обвинения, и в материалах уголовного дела имеется заявление о привлечении его к уголовной ответственности за данное преступление, но потерпевший или его законный представитель заявляют о примирении с подсудимым, дело подлежит прекращению на основании части 2 статьи 20 УПК РФ.

При отсутствии в деле заявления о привлечении подсудимого к уголовной ответственности за совершение преступления, указанного в части 2 или 3 статьи 20 УПК РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 4 данной статьи, суд разъясняет потерпевшему или его законному представителю право обратиться к суду с таким заявлением. Устное заявление этих лиц отражается в протоколе судебного заседания. Если заявление от них не поступит, то суд выносит постановление (определение) о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) на основании пункта 5 части 1 статви 24 УПК РФ.»^{[732] [733].}

Однако при деталвном разборе изложеннвіх обстоятелвств совершения преступления и динамики изменения законодателвства, видим, что оба собвітия преступления имели место в ноябре 2001 года. Квалификация их действий бвіла дана по уголовному закону, действовавшему в момент совершения преступления (ст. 9 Уголовного кодекса РФ), т.е. по п. «а» ч. 2 ст. 213 Уголовного кодекса РФ. Далее Федералвнвш законом от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ бвіли внесенні изменения в Уголовный кодекс РФ: ст. 116 Уголовного кодекса РФ была дополнена ча- ствю 2, а ст. 213 Уголовного кодекса РФ - изложена в новой редакции, что повлекло переквалификацию действий осужденнвіх на преступление (ч.2 ст. 116 Уголовного кодекса РФ), отнесенное к делам частного обвинения, т.е. которое после 11 декабря 2003 года возбуждается не иначе, как по заявлению потерпевшего.

И что самое важное в этой «цепочке» - Президиум Верховного суда РФ в обоснование своего решения ссвілается на действие уголо вно-процес су алвно го закона во времени, предусмотренное ст. 4 УПК РФ!?

При приведении приговора в соответствие с новвім уголовнвім законом, улучшающим положение осужденного, переквалифицировав действия Б. и Л. на ч. 2 ст. 116 Уголовного кодекса РФ, то еств на преступление, преследуемое в порядке частного обвинения, суд, по мнению Президиума Верховного суда РФ, должен бвіл прекратитв далвнейшее производство по делу в этой части за отсутствием заявления потерпевшего.

Вместе с тем, Верховнвш суд РФ, рассматривавший это дело 21 октября 2009 г., не последовал собственной же логике и указал обратное - что положения ст. 20 УПК РФ (в редакции Федералвного закона от 12 апреля 2007 года № 47- ФЗ), исключившие преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 116 Уголовного кодекса РФ, из числа преступлений, предусмотренных в порядке частного обвинения, и позволяющие возбуждатв дела частного обвинения при отсутствии заявления потерпевшего, неприменимы.

Получается, что Верховный суд РФ распространил процессуалвнвіе правила применения не вступившего в законную силу уголовного закона, явно выйдя за пределві СВОИХ процес су алв HBIX полномочий, прекратив уголовное дело с отменой приговора в стадии его исполнения. Пивши словами, существуют процессуалвнвіе пределві применения обратной силы, причем, материалвного уголовного закона. В данном случае суд придал обратную силу не толвко уголовному закону, но и уголовно-процессуалвному, а последнее точно недопустимо.

Таким образом, производство по уголовному делу в отношении осужденного, преступности деяний которого фактически устраняется новой редакцией нор- MBi статви особенной части уголовного закона, по которой он бвіл осужден (п. «а» ч. 2 ст. 213 УК РФ), и издания нового уголовного закона (ч.2 ст. 16 УК РФ), влекущего переквалификацию, причем по другому родовому объекту, на преступление по делу частного обвинения, должно вестисв на общих основаниях, как по делам публичного обвинения. Толвко в случае возвращения уголовного дела на предыдущие стадии уголовного судопроизводства (после вступления этого нового уголовного закона в силу) по каким-либо другим основаниям это лицо сможет восполвзоватвся процессуальными изъятиями из общего порядка уголовного судопроизводства, в данном случае особым правилом возбуждения дел частного обвинения только при наличии заявления потерпевшего или его законного представителя (ч.2 ст. 20 УПК РФ).

Сходная ситуация, к слову говоря, имела место в практике судов Челябинской области в 1999-2000 г.г. и нашла отражение в одном из заключений кафедры уголовного процесса УрГЮУ, с выводами которого впоследствии согласился президиум Челябинского областного суда.

Так, определением Златоустовского городского суда от 3 февраля 2000 года уголовное дело Ж. направлено на дополнительное расследование на том основании, что согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона от б октября 1999 года «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»^[734] уголовное дело в отношении депутата законодательного органа субъекта Российской Федерации не может быть передано в суд без согласия законодательного органа государственной власти субъекта РФ.

По мнению суда, Федеральный закон от б октября 1999 года улучшает положение подсудимого и в связи с этим подлежит применению судом.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 16 марта 2000 года это определение оставлено без изменения, а частный протест прокурора и частная жалоба потерпевшей - без удовлетворения.

При обсуждении ситуации, кафедра уголовного процесса пришла к выводу, что судами первой и второй инстанции была допущена ошибка, связанная с приданием обратной силы новому уголовно-процессуальному закону.

Из материалов дела следовало, 17 мая 1999 года уголовное дело по обвинению Ж., являющегося с мая 1997 года депутатом Законодательного собрания Челябинской области, было направлено прокуратурой Челябинской области в суд. 24 мая 1999 года это уголовное дело принято Златоустовским городским судом к своему производству. 29 декабря 1999 года постановлением судьи уголовное дело в отношении Ж. назначено к слушанию.

Таким образом, на момент направления уголовного дела в суд прокуратура Челябинской области руководствовалась действующим уголовнопроцессуальным законодательством, которое не содержало никаких ограничений на направление в суд уголовного дела по обвинению депутата Законодательного собрания субъекта РФ. При этом, что ни суд первой, ни суд второй инстанции в своих определениях так и не указали, по какому конкретно из предусмотренных УПК РСФСР оснований дело направлено на дополнительное расследование. В определении Златоустовского городского суда было лишь указано, что в случае неприменения нового уголовного закона будут нарушены права подсудимого^[735].

Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 ст. 54 Конституции РФ если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон. Закон, иным образом улучшающий положение какого- либо лица, в конституционном тексте не упоминается.

Статья 10 Уголовного кодекса РФ устанавливает, что уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу. Однако эти критерии действия нового закона с обратной силой относятся лишь к уголовному закону.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 УПК РСФСР I960 г. (как и со ст. 4 УПК РФ 2001 г.) при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий соответственно во время дознания, предварительного следствия либо рассмотрения дела судом. Следовательно, новый уголовнопроцессуальный закон в отличие от уголовного обратной силы не имеет независимо от того, улучшает он или ухудшает положение участвующих в деле лиц.

Это предписание уголовно-процессуального закона отнюдь не случайно. По своей природе уголовно-процессуальные законы таковы, что не устанавливают ответственность и не определяют наказание. Что же касается улучшения или ухудшения положения участвующих в деле лиц, то данный критерий, позволяющий применить правило об обратной силе нового закона, присущ лишь уголовному закону, поскольку УК РФ связывает обратную силу нового закона с улучшением положения только лица, совершившего преступление (обвиняемого, подсудимого, осужденного). В уголовном же судопроизводстве участвуют лица, интересы которых противоречат друг другу. Если новый у головно-процессуальный закон улучшает положение обвиняемого или подсудимого, то этот же закон в равной мере может ухудшатв или ущемляти права потерпевшего. Потерпевшая именно так оценила ситуацию, принеся на определение суда первой инстанции частную жалобу. Поэтому придание обратной силві новому уголовно- процессуалвному закону, который улучшает положение подсудимого, может одновременно означати применение с обратной силой закона, ухудшающего поло-

735

жение других лиц .

Следственной и судебной практике девяноствіх годов из вестHBi случаи, когда лица, на законнвіх основаниях привлеченнвіе в качестве обвиняемвіх либо являющиеся подсудимвши по уголовному делу, приобретали уже после этого статус, требующий привлечения к уголовной ответственности в особом порядке. Это, однако, не повлияло на их процессуалвное положение.

Так, Военная коллегия Верховного Суда РФ при рассмотрении дела ГКЧП отклонила ходатайство защитников о прекращении дела в отношении подсуди- MBix Луквянова и Стародубцева, избранник депутатами соответственно Государственной Думві и Совета Федерации Федералвного Собрания Российской Федерации, и приобретением ими в следствии этого неприкосновенности^{[736] [737].}

Существует и официалвное разъяснение Государственно-правового управления Президента РФ от 5 октября 1994 года о том, что регистрация кандидатом в депутаты Государственной Думы лица, привлеченного к уголовной ответственности, не может служитв основанием для пересмотра, изменения или отменві решения о привлечении к уголовной ответственности^[738].

В результате был сделан вывод, что поскольку у головно-процессуальный закон обратной силы не имеет, производство по уголовному делу в отношении обвиняемого, подсудимого, осужденного, которые затем приобретают в силу тех или иных причин (выдвижение кандидатом в депутаты, избрание депутатом, принятие нового у голо вно-процессуально го закона и т.д.) статус лица, относительного которого действует особый порядок привлечения к уголовной ответственности или направления дела в суд, должно вестись на общих основаниях. Лишь в случае возвращения уголовного дела на предыдущие стадии уголовного судопроизводства по каким-либо другим основаниям эти лица смогут воспользоваться установленными для них процессуальными привилегиями и иммунитетами.

Вместе с тем, отечественный законодатель, не останавливаясь на пути совершенствования законодательства, не перестает преподносить «подарки» правоприменителю.

Ранее упоминалось, что законодатель, введя в уголовный закон ст.ст.159¹- 159^б и частично отнеся их к делам частно-публичного обвинения, процессуальными средствами попытался преступлениям против собственности (гл. 21 УК РФ) придать признак преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК РФ), дела по которым возбуждаются не иначе как в порядке ст. 23 УПК РФ. Кроме того, законодатель тем самым выделил шесть специальных норм (ст.ст. 159^і-159^б УК РФ) из общей нормы уголовного закона (ст. 159 УК РФ), иными словами, произвел дезинтеграцию составов преступлений, не связанных с декриминализацией предусмотренных ими преступных деяний^[739].В се вновь введенные специальные составы предусматривают наказание более мягкое, чем назначается за совершение общего состава, следовательно, они имеют обратную силу. Таким образом законодатель, желая установить преступность деяния по специальной норме уголовного закона, попал как в процессуальную, так и материальную «ловушку», поскольку если не было заявления от потерпевшего, то дело подлежит прекращению по п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, а совершенное мошенничество, предусмотренное ст. 159 УК РФ, при выполнении диспозиции одного из специальных составов подлежит переквалификации с последующим смягчением наказания. Возникает резонный вопрос, а что применять вперед? Общее правило: наиболее благоприятный для обвиняемого закон, - не всегда срабатывает, так как уголовно-процессуальный закон обратной силы не имеет. Подобная ситуация предъявляет дополнительные процессуальные требования к доказыванию при производстве по делам о преступлениях, предусмотренных рассматриваемыми составами, о которых правоприменитель не мог знать.

Следует также отметить, что обратная сила уголовного закона может работать фрагментарно, когда новый уголовный закон увеличивает верхний предел и снижает (или вовсе исключает) нижний предел наказания, и, наоборот, снижает верхний предел и повышает нижний предел наказания. В таких случаях новый уголовный закон имеет обратную силу в части улучшения положения лица, т.е. применяется «смешанное» правило действия уголовною закона во времени (ст.ст. 9, 10 УК РФ) - квалификация деяния производится по новому уголовному закону, максимум наиболее строгого предела наказания определяется по старому закону, минимум наиболее мягкого - по новому закону^[740]. Причем правило работает применительно к одному и тому же виду наказания.

Несмотря на то, что в научной среде существует определенный консенсус^[741] по втішеописанному вопросу, имеющий дореволюдноннвіе корни^{[742] [743], судебная практика зачастую руководствуется фактом увеличения верхнего предела санкции нового закона и не признает новый закон улучшающим положение осужденно-}

742

ГО

Очередной «подарок» подкинул законодатели, дополнив ст. 15 Уголовного кодекса РФ частвю б, предусматривающей при определеннвіх условиях возможности изменятв категорию преступления на менее тяжкую, что, безусловно, имеет благо прият нвіе последствия для виновного. Однако для правоприменителя навряд ли ее можно назвати благоприятной, посколвку непонятно, а на какой стадии уголовного судопроизводства следует применятв данную норму закона. Дело в том, что обязателвнвш условием изменения категории преступления ввіступает размер назначенного наказания, который не должен преввинатв установленного ч. 6 ст. 15 Уголовного кодекса РФ предела, а посколвку это возможно сделатв толвко в резолютивной части приговора, т.е. после его ввшесения (причем законодатели указвівает на это однозначно, исполвзуя термин «осужденный»), то допустима толвко ревизионная обратная сила уголовного закона^[744], которая применяется в

стадии исполнения приговора. Однако в ст. 397 УПК РФ, регламентирующей во- просві, подлежащие рассмотрению судом при исполнении приговора, изменения, позволяющие суду рассматриватв этот вопрос в рассматриваемой стадии уголовного судопроизводства, так внесенні не бвіли. Как следствие решения этой проблемні на практике - «всегда можно привести основания для отказа в ходатайстве об изменении категории преступления»^[745].

Примечателвно, что 20 лет назад проф. А.Д. Прошляковвш предпринима- ласв попвітка обосноватв и ввести новую, ранее не известную чрезввічайную стадию уголовного судопроизводства - стадию пересмотра определений и постановлений суда в связи с введением в действие нового уголовного закона. Как известно, с 1 января 2013 года отечественный законодатели не внял предложениям ученого и разбил надзорное производство на две стадии: производство в суде кассационной инстанции и производство в суде надзорной инстанции.

Между тем, сделаннвіе предложения имели и имеют вполне конкретнвіе очертания. Предлагалосв, что «участником данной стадии процесса должен бвітв суд, постановивший приговор, теперв нуждающийся в пересмотре, а если наказание назначалосв по совокупности приговоров - то суд, постановивший последний приговор»^[746].

В соответствии со ст. 389.2 и ст. 389.35 УПК РФ частнвіе определения и постановления суда могут бвітв обжаловать сторонами. А если частное определение ввшесено ввннестоящим судом в адрес нижестоящего суда, автоматически нижестоящий суд (точнее судвя), несогласный с доводами частного определения (постановления), становится «неволвнвш» участником уголовного судопроизводства с правами сторонні.

Поистине фантастическое решение проф. А.Д. Прошлякова о введении новой стадии уголовного судопроизводства вновв приобретает свою актуалвноств.

Причем подобное решение касается и умерших участников уголовного судопроизводства.

Так, 21 марта 2013 года в ходе совместной операции сотрудников ГУ МВД России по Свердловской области и регионалвного УФСБ России задержан «умерший» лидер организованной преступной группировки, уроженец Чечни 1973 года рождения, известный в уголовно-криминалвной среде под кличкой «Борода». Ранее, в 1998 году, «Борода» уже привлекался к уголовной ответственности за ввшогателвство, но уголовное дело бвіло тогда прекращено в связи с представлением суду фиктивного свидетелвства о его смерти^[747].

Интересно то, что «воскрешение» умершею привело к установлению не- действителвности (а в далвнейшем - подложности) свидетелвства о смерти. Последнее можно бвіло бы отнести к вновв открвівшимся обстоятелвствам, если оно установлено вступившим в законную силу приговором суда. Однако тут явно напрашивается иное производство, где суд являлся бы полноценнвш участником уголовного процесса с правом само сто ятелвного инициирования производства по уголовному делу.

Вообще вопросві обратной силві могут иметв и совершенно оригиналвный «разворот», например, применителвно к постановлениям Пленума Верховного суда РФ.

Так, разъяснение практики применения уголовного закона по иным правилам, чем установленні в Уголовном кодексе, приводит фактически к обратной силе последнего и изменению ранее ввшесенных приговоров в соответствии с уголовным законом в порядке надзора и (или) современной кассации^[748].

Существуют и другие примеры, когда разъяснение высшей судебной инстанции обуславливает обратную силу уголовно-процессуалвного закона.

Так, в соответствии с и. 23 постановления Пленума Верховного суда РФ от 13 декабря 2012 г. №35 несоблюдение требований о гласности судопроизводства (статвя 241 УПК РФ) в ходе судебного разбирателвства свидетельствует о нарушении судом норм процессуального права и является основанием для отмены судебных постановлений, если такое нарушение привело или могло привести к постановлению незаконного, необоснованного и несправедливого приговора (пункт 2 части 1 статьи 369, часть 1 статьи 381 УПК РФ)^[749].

Ответ на вопрос: Как поведут себя вышестоящие судебные инстанции в таких случаях? - вполне предсказуем.

Между тем, анкетирование по вопросу о том, может ли указанное постановление Пленума Верховного суда РФ иметь обратную силу, привело к вполне ожидаемым результатам: подавляющее большинство (87 % респондентов) ответили отрицательно, 16% положительно и 1% - заняли позицию «двух стульев», однако все три группы респондентов привели весьма неожиданную аргументацию.

Так, та часть респондентов, кто ответили «нет», аргументировали тем, что:

1. нормы у голо вно-процессуального права не обладают обратной силой, таким качеством обладают лишь нормы материального права. В данном случае нет улучшения положения лица, а только вводится новое основание отмены приговора.

2. не является нормой права, а лишь разъясняет уже действующие нормы уголовно-процессуального закона.

3. понятие обратной силы не может быть применено, так как постановление Пленума Верховного суда не содержит нормы права, а разъясняет применение норм УПК РФ, однако с принятием данного постановления появилось новое основание для отмены ранее вынесенного судом приговора.

4. ст. 413 УПК РФ акт судебного толкования не относит к новым обстоятельствам, влекущим возобновление производства по делу.

5. это процессуальная норма! ?

6. в самом постановлении Пленума Верховного суда РФ это специально не оговорено, а раз так, то нет обратной силы! ?

7. нельзя его применять к отношениям, возникшим до его принятия.

8. постановление Пленума Верховного суда РФ содержит уголовнопроцессуальные нормы, а они обратной силы не имеют, так как в уголовном процессе участвуют две стороны и невозможно определить, для кого из сторон ухудшается, а для кого улучшается положение.

9. возможность придания обратной силы постановлению Пленума Верховного суда РФ ограничено моментом завершения правоприменительного процесса.

10. если бы это было закон, то норма все равно «действует вперед», т.е. распространяется на отношения по пересмотру решений, но это не обратная сила^[750].

Вторая часть респондентов, кто ответили «да», аргументировали тем, что:

1. постановление Пленума Верховного суда РФ не устанавливает новые нормы, а толкует уже установленные. А поскольку процессуальная норма применяется с момента его законодательного закрепления, но с учетом ее толкования Пленумом, то обратная сила применяется.

2. прямого указания на отсутствие обратной силы постановления Пленума Верховного суда РФ в действующем законодательстве не содержится.

3. улучшает положение обвиняемого (осужденного).

4. фактически Верховный суд принимает различнвю правила, а не толв- ко толкует закон. Юридически Верховнвш суд РФ не может прини- матв актов, равнвіх по юридической силе закону. В данном случае идет игра статей.

И третий, ко мпро мис сивій вариант: руководствуясв разъяснением постановления Пленума Верховного суда РФ можно отменитв незаконній, необоснованней и несправедливый приговор. А посколвку постановление Пленума не устанавливает ни материалвHBix, ни процессуалвнвіх норм, то оно не может иметв (не иметв) обратной силвг

Подобный разброс мнений неслучаен - как отмечалосв, ложніе убеждения толвко запутвівают. «Затирая» очевидную идею про уголовный процесс: его целв - где-то в будущем; обращен он в прошлое, а происходит, осуществляется он сейчас - в настоящем (вот вам и три измерения из «Мира Бартини»),

Например, разработка в доктрине особой роли и значения правоввіх позиций Конституционного суда РФ привела к тому, что последние начали приниматв за норму права. А когда Конституционнвш суд РФ подкрепил эту убежденности своим актом толкования^[751], то на сегодня даннвш вопрос считается фактически «решеннвш».

Вместе с тем, так назвіваемвіе правоввіе позиции Конституционного суда РФ не отличаются такой стабилвноствю, как нормы права. Формалвно, их нелвзя отменитв, признатв недействителвнвши или утратившими силу, но, оказвіваетея, можно изменитв! Сколвко раз Конституционнвш суд РФ менял свою позицию по одному и тому вопросу, трудно подсчитатв, однако, то, что это имело и имеет место - «медицинский» факт. Кроме того, введением собственного правового регулирования путем принятия правоввіх позиций суд бесцеремонно вмешивается в установленную законодателем иерархию нормативно-правовых актов или вообще нарушает Конституцию РФ.

Так, Конституционный суд РФ при принятии постановления от 27 января 2004 года фактически нарушил Конституцию РФ: придя к выводу о необходимости принятия процессуалвнвіх кодексов (в частности, ГПК РФ) в форме федералв- ного конституционного закона, не признал ГПК РФ не соответствующим Конституции РФ по форме принятия, указав на «противоречие такого решения целям конституционного судопроизводства»^[752].

Или еще более оригиналвный пример из недавнего прошлого, когда волей Конституционного суда РФ Указ Президента РФ по юридической силе бвіл приравнен к федералвному закону.

28 февраля 1995 года в целях далвнейшего углубления экономических реформ и поввинения эффективности рвшочной экономики Президентом РФ был принят Указ №221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»^{[753] [754]. Во исполнение данного Указа Правителвство РФ 7 марта 1995 года приняло постановление №239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» , которвш утверждался Переченв продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которвіе государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рвшке Российской Федерации осуществлялосв органами исполнителвной власти субъектов Российской Федерации. Екатеринбургское муниципальное унитарное предприятие «Водоканал», не согласное с таким положением дел, обратилось с жалобой в Конституционный суд РФ на нарушение конституционных прав и свобод в том числе положениями вышеупомянутого Перечня продукции производственно- технического назначения, товаров народного потребления и услуг. В свою очередь, Конституционный суд, не усмотрев оснований для принятия жалобы к рассмотрению, указал, что Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. №221 «в данном случае и с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 25 июня 2001 года по делу о проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 27 сентября 2000 г. № 1709 «О мерах по совершенствованию управления государственным пенсионным обеспечением в Российской Федерации», выполняет роль закона и действует во времени до момента вступления в силу соответствующего законодательного акта»[755].}

Однако помимо собственной иерархии нормативно-правовых актов, Конституционный суд РФ вводит и иерархию собственных правовых позиций, что в итоге приводит к существованию параллельных систем (системы законодательства и системы правовых позиций) и их конкуренции.

Так, в определении от 19 марта 1997 г. Конституционный суд РФ отказал в приеме жалобві Омскому городскому Совету по причине отсутствия среди субъектов обращения в указанный суд органов местного самоуправления, а спустя пятв лет - признал допустимым обращение мэра поселка городского типа Палана Корякского автономного округа^{[756] [757] [758].}

Между тем, Конституционный суд РФ, как правило, специалвно указвівает: «Из постановлений Конституционного Суда Российской Федерации не следует обязателвноств пересмотра ввшесенных ранее Верховным Судом Российской Федерации решений по делам об оспаривании положений нормативных актов Пра- вителвства Российской Федерации, однако это не исключает для управомоченных субъектов возможности обращения в Конституционный Суд Российской Федерации с соответствующими запросами о проверке и подтверждении их конституци-

757

онности» .

Для Верховного суда РФ подобные разъяснения скорее исключение из правила, чем правило. Так, при принятии постановления от 27 ноября 2012 г. №2б^[759] Пленум Верховного суда РФ указал, что разъяснения, содержащиеся в данном постановлении, судам следует учитывать при пересмотре решений судов первой инстанции, вынесенных после 31 декабря 2012 года.

«Изменил» Конституционный суд РФ сам себе и со смертной казнью: постановлением Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999г. № 3-П было установлено, что до введения в действие соответствующего федерального закона, обеспечивающего на всей территории Российской Федерации каждому обвиняемому в преступлении, за совершение которого федеральным законом в качестве исключительной меры наказания установлена смертная казнь, право на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей, наказание в виде смертной казни назначаться не может независимо от того, рассматривается ли дело судом с участием присяжных заседателей, коллегией в составе трех профессиональных судей или судом в составе судьи и двух народных заседателей^[760].

Федеральным законом от 18 декабря 2001г. № 177-ФЗ (ред. от 24 июля 2007г.) «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»^[761] был определен срок - 1 января 2010 года, когда на всей территории Российской Федерации каждому обвиняемому в преступлении, за совершение ко- торого законом в качестве исключителвной мерві наказания установлена смертная казнв, будет предоставлено право на рассмотрение его дела судом с участием присяжнвіх заседателей.

Однако Конституционнвш суд РФ в определении от 19 ноября 2009г. указал, что введение суда с участием присяжнвіх заседателей на всей территории РФ не открвівает возможности применения смертной казни, в том числе по обвини- телвному приговору, вынесенному на основании вердикта присяжнвіх заседате-

-761

леи .

Кроме того, в своих правовик позициях Конституционнвш суд РФ уравнивает по юридической силе ратифицированнвіе международные договорві с Конституцией РФ. Причем в официалвной прессе даже появилисв компромисснвіе ввісказвівания председателя Конституционного суда РФ на этот счет^{[762] [763].}

Так, Конституционнвш суд РФ от 11 мая 2005 г. постановил: «Статвю 405 УПК Российской Федерации в той мере, в какой она в системе действующего уголовно-процес су алвно го регулирования пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда, не допуская поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего (его представителя) или по представлению прокурора, не позволяет тем самвш устранитв допущеннвіе в предшествующем разбирателвстве существеннвіе (фундамент алвнвіе) нарушения, повлиявшие на исход дела, не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее статьям 15 (часть 4), 17 (часть 1), 18, 19, 21, 46 (часть 1), 52, 55 (часть 3) и 123 (часть 3), во взаимосвязи со статьей б Конвенции о защите прав человека и основных свобод и пунктом 2 статьи 4 Протокола № 7 к ней (в редакции Протокола № 11)» ^[764].

Иными словами, Конституционный суд РФ признал ст. 405 УПК РФ не соответствующей не только Конституции РФ, но и положениям международного договора. Отметим, что ситуация носит не единичный характер.

Так, фактически по аналогичной схеме суд признал не соответствующими Конституции РФ, ее статьям 15 (часть 4), 46, 49, 50 (часть 1), 55 (часть 3) и 123 (часть 3), находящиеся в нормативном единстве положения пунктов 1 и 2 статьи 342, части первой и пункта 1 части второй статьи 371, пункта 2 части первой статьи 378, части первой статьи 379 и части третьей статьи 380 УПК РСФСР, а также пунктов 1 и 2 статьи 36 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» - в части, допускающей пересмотр и отмену в порядке надзора по протесту прокурора вступившего в законную силу оправдательного приговора ввиду односторонности или неполноты расследования или судебного следствия, а также несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела в случаях, когда в предшествующем разбирательстве не были допущены нарушения, которые отвечали бы критериям, предусмотренным пунктом 2 статьи 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод^[765].

Вместе с тем, если последний случай уравнивания юридической силы Конвенции с юридической силой Конституции еще как-то можно «оправдать» ссыл- кой на ч.І ст. 17 Конституции РФ, то в первом приведенном примере Конститу- ционнвій суд РФ подверг сомнению положення 4.1 ст. 15 Конституции РФ («Конституция Российской Федерации имеет внісшую юридическую силу ...»), а также явно вві шел за полномочия, предо ставленнвіе ему Федералвнвш конституцион- HBiM законом^[766]. Причем ссылка на ст. 27 Венской конвенции о праве международник договоров^[767] здесв вряд ли уместна^[768].

А теперв приведем пример «смешанного правотворчества», когда оба внісших суда, «объединившисв», участвуют в разъяснении одного и того же вопроса, например, введя возможности частичной реабилитации при производстве по уголовному делу^[769].

По мнению Верховного суда РФ, «исходя из положений Конституции Российской Федерации о праве каждого на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностнвіх лиц, и пункта 4 части 2 статви 133УПК РФ право на реабилитацию имеет не толвко лицо, уголовное преследование в отношении которого прекращено по основаниям, предусмотренным частвю 2 статви 133 УПК РФ, по делу в целом, но и лицо, уголовное преследование в отношении которого прекращено по указаннвш основаниям по части предъявленного ему самостоятельного обвинения (например, при прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления, предусмотренного статней 105 УК РФ, при обвинении в убийстве и краже)»^[770].

Кроме того, «при наличии предусмотренных законом оснований для реабилитации суд апелляционной инстанции обязан в соответствии с частвю 1 статви 134 УПК РФ в резолютивной части решения признати за оправданнвш либо лицом, уголовное дело в отношении которого прекращено, в том числе и в случае прекращения уголовного преследования в части обвинения в совершении одного из преступлений, в которых они обвинялись, право на реабилитацию и направити реабилитированному извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовнвш преследованием»^[771].

По этому поводу Конституционный суд РФ сформулировал следующую правовую позицию:

«Ни статвя 133, ни статви 134 и 246 УПК Российской Федерации не содержат положений, исключающих возможности возмещения вреда лицу, в отношении которого было ввшесено постановление (определение) о прекращении уголовного преследования по реабилитирующему основанию, по той лишв причине, ЧТО одновременно ЭТО ЛИЦО бвіло признано ВИНОBHBIм в совершении какого-либо другого преступления. По смвіслу закона, в таких ситуациях суд, исходя из обсто- ятелвств конкретного уголовного дела и руководствуясв принципами справедливости и приоритета прав и свобод человека и гражданина, может принятв решение о возмещении частично реабилитированному лицу вреда, если такой бвіл причинен в резулвтате уголовного преследования по обвинению, не нашедшему подтверждения в ходе судебного разбирателвства»^[772].

Однако приведеннвіе примерві так назвіваемой частичной реабилитации никак не свидетелвствуют о ее существовании. В данном случае работает следующее правило - лицо не может совершить частично^[773] оконченное преступление, как не может быть реабилитировано за его частичное несовершение, так как не бвівает частичнвіх преступлений (бвівают неоконченнвіе, а это совсем другая категория), также как не бвівает частичнвіх обвинителвнвіх приговоров, несмотря на п. 4 ч. 2 ст.133 УПК РФ. По крайней мере, ст. 302 УПК РФ такого вида обвини- телвного приговора не знает. Дискуссии вокруг частичной реабилитации имеют чисто процессуалвную «почву», например, когда два различнвіх дела об абсолютно разнвіх преступлениях, совершеннвіх одним и тем же лицом в разное время и месте, соединяют в одно производство. По первому преступлению устанавливают его непричастноств, а по второму - полноствю подтверждается его виновности. И получается, что по факту незаконного уголовного преследования за первое преступление у лица возникает право на реабилитацию, причем на полную, а по второму - лицо считается не имеющим право на реабилитацию. Собственно говоря, такая «соединенная» реабилитация и получила название частичной.

Необходимо также пониматв, что, например, идеалвная совокупности преступлений - это вопрос чисто юридической квалификации содеянного, правиль- ноств или неправилвноств которой никак не отменяет само собвітие преступного деяния как факта реалвной действителвности. Реабилитация, как известно, полагается, когда лицо не совершало преступления, а если следоватв логике рассуждений Верховного суда РФ, то и при наличии идеалвной совокупности преступле- ний, когда по одному из вмененнвіх составов квалификация не подтвердиласв .

К слову сказатв, при обсуждении практики по уголовнвш делам на кафедре уголовного процесса 19 октября 2006 года разбираласв ситуация: возникает ли право на реабилитацию у лица, в отношении которого одновременно по одному многоэпизодному обвинению постановлен оправдательный приговор и вынесено постановление о прекращении уголовного дела в связи с истечением сроков давности.

Вывод был однозначным - в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 133 УПК РФ подсудимый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор, имеет право на реабилитацию, в том числе право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием. В то же время ч. 4 ст. 133 УПК РФ устанавливает, что её положения не распространяются на случаи, когда в отношении лица принималось процессуальное решение, связанное с истечением сроков давности, установленных уголовным законом. Таким образом, сопоставление ч. 1 и ч. 4 ст. 133 УПК РФ даёт основание для вывода, что если в отношении лица по предъявленному ему обвинению суд одновременно по части эпизодов преступной деятельности постановил оправдательный приговор в связи с непричастностью к совершению ^[774] преступления, а по другой части эпизодов прекратил уголовное дело по любому нереабилитирующему основанию, то лицо не может считатвся полноствю неви- НОВНВІМ, посколвку постановление о прекращении в отношении него уголовного дела означает признание факта совершения даннвш лицом преступления, и считатвся полноствю невиновным это лицо не может. Само же право на реабилитацию по природе таково, что не может быть частичным, а либо существует, либо нет^[775]. Законодатели, однако, пошел по пути нормативного оформления судебного прецедента, дополнив 5 апреля 2013 года статвю 133 УПК РФ частвю второй. 1, согласно которой право на реабилитацию имеют (ВНИМАНИЕ!) осужденные по уголовнвш делам частного обвинения, возбужденнвш судом в соответствии со статней 318 УПК РФ, в случаях полной или частичной отмены обвинительного приговора суда^[776].

Несомненно, данный вопрос заслуживает отдельного детального исследования, в данной работе высказаны лишь общие соображения.

Вместе с тем, завершая описательную часть данной группы источников антисистемы, следует отметить, что к последним также относятся и решения судов субъектов РФ по конкретным уголовным делам, которые вводят отличную, «новую» систему уголовного судопроизводства.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда, рассматривая 19 июля 2013 года апелляционное представление государственного обвинителя по уголовному делу №1-225/2013 на приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 18 июля 2013 года, определила (1) решение Ленинского районного суда г. Кирова от 18.07.2013 года об изменении Навальному А.А. и Офицерову П.Ю. меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу отменить, (2) до вступления приговора Ленинского районного суда г. Кирова от 18.07.2013 года в законную силу ранее избранную

Навальному А.А. и Офицерову П.Ю. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении сохранить^[777]. При этом данное апелляционное определение не помешало Кировскому областному суду еще раз в апелляционном порядке 16 октября 2013 года рассмотреть этот же приговор Ленинского районного суда г. Кирова как не вступивший в законную силу^[778]. В связи с этим, возникает правомерный вопрос: «В какой стадии уголовного судопроизводства рассматривался приговор суда во второй раз? Почему он не вступил в законную силу после вынесения решения судом апелляционной инстанции в первый раз?». В данном случае явно подразумевается какая-то новая, ранее не известная стадия уголовного судопроизводства. Причем нельзя сказать, что Кировскому областному суду о ранее вынесенном им апелляционном определении при рассмотрении жалобы осужденных в октябре 2013 года ничего не было известно, поскольку в вводной части определения от 16 октября 2013 года суд указывает, что «Апелляционным определением Кировского областного суда от 19 июля 2013 года решение об изменении Навальному А.А. и Офицерову П.Ю. меры пресечения на заключение под стражу отменено». Более того, при обращении к тексту первого апелляционного определения от 19 июля 2013 года, заметно, что судебная коллегия явно не может определиться, что они делают, называя обжалуемый обвинительный приговор то решением Ленинского районного суда г. Кирова об изменении меры пресечения на заключение под стражу, то собственно приговором, в котором всегда указывается на решение суда о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу (п. 10. ч. 1 ст. 308 УПК РФ). Не найдя ничего более оригиналвного, областной суд «изобретает» конструкцию рассмотрения апелляционного представления прокурора на решение Ленинского районного суда г. Кирова от 18 июля 2013 года об изменении меры пресечения на заключение под стражу Навалвному А.А. и Офицерову П.Ю. до вступления в отношении каждого из них приговора Ленинского районного суда г. Кирова от 18.07.2013 года в законную силу.

Однако согласно ч. 3 ст. 390 УПК РФ в случае подачи жалобы, представления в апелляционном порядке приговор вступает в законную силу в денв вынесения решения судом апелляционной инстанции, если он не отменяется судом апелляционной инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбира- телвство либо с возвращением уголовного дела прокурору. Инвши словами, приговор Ленинского районного суда г. Кирова вступил в силу 19 июля 2013 года, т.е. в денв ввшесения судом второй инстанции первого апелляционного определения, в котором не могло бвітв указания на то, что приговор Ленинского суда не вступил в силу!

В резулвтате на примере материалов данного конкретного уголовного дела складывается следующая «интересная» практика блокирования стадии исполнения приговора.

Как следует из апелляционного определения, 18.07.2013 года приговором Ленинского районного суда г. Кирова Навалвнвш А.А. признан виновнвш в совершении преступления, предусмотренного статтями 33 ч. 3, 160 ч. 4 Уголовного кодекса РФ, и ему назначено наказание 5 лет лишения свободві со штрафом в размере 500.000 руб., с отбвіванием основного наказания в исправителвной колонии общего режима. Тем же приговором Офицеров П.Ю. признан виновнвш в совершении преступления, предусмотренного статтями 33 ч. 5, 160 ч. 4 Уголовного кодекса РФ, и ему назначено наказание 4 года лишения свободві со штрафом в размере 500.000 руб., с отбвіванием основного наказания в исправителвной колонии общего режима.

Иными словами, хотели освободить, а получилось наоборот - ведь 19 июля 2013 года приговор должен был вступить в силу, а наказание в виде пяти лет лишения свободы начать исполнятся.

В этой связи небезынтересна аргументация суда апелляционной инстанции своего решения:

«Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Изменяя меру пресечения на более строгую, суд первой инстанции не учел, что Навальный А.А. 17.07.2013 года решением Московской городской избирательной комиссии зарегистрирован в качестве кандидата на замещение государственной должности мэра г. Москвы.

В соответствии со ст. 32 Конституции РФ граждане РФ имеют право быть избранными в органы государственной власти. Не имеют права быть избранными граждане, содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда.

В соответствии с Законами города Москвы «О государственных должностях города Москвы» и «Избирательного кодекса города Москвы», должность мэра Москвы является выборной государственной должностью. Все кандидаты обладают равными правами, в том числе на ведение предвыборной агитации, причем кандидат самостоятельно определяет содержание, формы и методы ее проведения, самостоятельно проводит ее в течение агитационного периода, который прекращается в 0 часов за сутки до голосования. В этот период зарегистрированный кандидат вправе лично выступать на каналах телерадиовещания, участвовать в публичных агитационных мероприятиях, проводить предвыборную агитацию в печатных изданиях средств массовой информации.

Содержание Навального А.А. в течение агитационного периода в местах лишения свободы ставит его в неравное положение с другими зарегистрированными кандидатами, ограничивает его право быть избранным.

В соответствии со ст. 5 Конвенции от 04.11.1950 года «О защите прав человека и основных свобод», каждый, кто лишен свободы в результате ареста или заключения под стражу, имеет право на безотлагательное рассмотрение судом правомерности его заключения под стражу и на освобождение, если его заключение под стражу признано судом незаконным.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым отменить решение Ленинского районного суда г. Кирова от 18.07.2013 года об изменении Навальному А.А. и Офицерову П.Ю. меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу»^[779].

Оригинально, сам суд установил, что мера пресечения была изменена на заключение под стражу приговором суда, и в то время суд посчитал отменить не приговор, а решение районного суда об изменении меры пресечения. То, что законы города Москвы исключают основания для избрания более строгой меры пресечения по уголовному делу, а значит имеют преимущество над нормами УПК РФ, думается, не требует отдельного комментария.

Более того, не требует отдельного комментария и ситуация пересмотра в апелляционном порядке приговора суда первой инстанции на следующий день после его постановления, поскольку согласно ч. 1,2 ст. 389.4 УПК РФ апелляционное представление на приговор или иное решение суда первой инстанции могут быть поданы в течение 10 суток со дня постановления приговора или вынесения иного решения суда, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копий приговора, определения, постановления.

Однако в течение срока, установленного для обжалования судебного решения, уголовное дело не может быть истребовано из суда.

Таким образом, как бы это не выглядело печальным, антисистема придает признак «нормальности» подобного рода пра вопр и ме н ите л в но й практике, по правде говоря, к праву ничего общего не имеющего.

В четвертую группу источников антисистемві можно ввіделитв конструкции умолчания - это такие юридические конструкции, которвіе по тем или иным причинам нормативно не закреплены, однако их наличие презюмируется. Например, публичности уголовного судопроизводства, достижение истины по уголовному делу. Если первое еще как-то можно отследитв по тексту УПК РФ, то последнее вообще изъято из «словарного запаса» действующего уголовно- процессуального закона^[780].

Или, например, относительно доказательственного значения объяснений граждан и должностных лиц, данных при производстве по уголовному делу либо в рамках иного, неуголовного судопроизводства, также сохраняется позиция умолчания.

Несмотря на то, что участникам уголовного судопроизводства должно быть разъяснено и обеспечено право давать объяснения (ст. 18 УПК РФ), сами объяснения имеют различное юридическое значение для уголовного дела.

Так, УПК РФ предусматривает возможность дачи объяснений гражданским истцом (и. 3 и 5 ч.4 ст. 44 УПК РФ), гражданским ответчиком (п.З ч.2 ст. 54 УПК РФ), и даже подозреваемым (и. 2 и б ч. 4 ст. 46 УПК РФ), однако их объяснения, кстати, как и их показания (кроме показаний подозреваемого), согласно ч.2 ст. 74 УПК РФ не являются доказательствами по делу.

Причем суды при проведении судебного заседания зачастую выходят из этого «затруднительного» положения путем разъяснения потерпевшему или подсудимому их прав и обязанностей, связанных с гражданским иском, т.е. фактически производя подмену одного процессуального статуса другим.

C другой стороны, уголовно-процессуальный закон (ч.З ст. 86 УПК РФ) и коррелирующий с ним Закон об адвокатуре^{[781] [782] [783] также предусматривают получение объяснений от граждан и должностных лиц при собирании защитником доказательств по уголовному делу; Закон о полиции - получать по уголовным делам, материалам доследственной проверки, заявлениям и сообщениям о преступлениях, в том числе по поручениям следователя и дознавателя, необходимые объясне- ния от граждан и должностных лиц ; Закон о прокуратуре - вызывать должност- ных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов ; Закон об ОРД - производство опроса как вида оперативно-розыскного мероприятия[784], результаты которого могут использоваться в доказывании по уголовному делу (ст. 89 УПК РФ).}

Получается, что на законодательном уровне предусматривается не только получение объяснений от граждан и должностных лиц, но и процессуальные «каналы» их вхождения в процесс доказывания по уголовному делу.

Недоурегулированность данного вопроса порождает массу дискуссий, в связи с чем, например, Федеральная палата адвокатов России (далее - ФПА России) приняла Методические рекомендации^[785].

Так, опрос, по мнению ФПА России, может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы, либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется ФПА России, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.

Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например, назвав его «Протокол опроса лица с его согласия». Не рекомендуется называть его протоколом, поскольку УПК РФ составление такого процессуального документа предусмотрено по результатам производства следственных действий. При составлении же акта, его можно отнести к иным документам, как виду доказательств, предусмотренных и. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и отвечающих требованиям ст. 84 этого же Кодекса, причем акт опроса, как представляется ФПА России, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ).

Безусловно, принятие вышеприведенных рекомендаций - вынужденная мера, поскольку судебная практика по данному вопросу складывалась, по справедливому замечанию проф. В.С. Балакшина, в зависимости от разового субъективного усмотрения конкретного судьи, а сейчас это происходит по инерции и вопреки действующему уголовно-процессуальному закону ^[786].

Налицо уникальная «антисистемная» ситуация, когда один участник уголовного судопроизводства вправе получать документы, предметы, объяснения (ч.З ст. 86 УПК РФ), которые могут быть приобщены к уголовному делу в качестве доказательств, а объяснения, иные документы, полученные другими участниками уголовного судопроизводства, не всегда имеют такую перспективу. Что это как не нарушение равноправия сторон в уголовном процессе (ст. 15 УПК РФ)?^[787]

Между тем, думается, что ввішеприведеннвіе источники, безусловно, являются доказателвствами, и должнві приобщатвся в материалві уголовного дела в качестве «иного документа» безо всяких рекомендаций и препятствий.

Так, ранее по ст. 109 УПК РСФСР I960 г. в ходе доследственной проверки, проводимой по поступившим заявлениям и сообщениям, допускалосв получение органами предварителвного расследования объяснений без производства след- ственHBix действий. При этом следственно-судебная практика шла по пути признания этих объяснений доказательствами по уголовному делу в качестве иных документов.

Сегодня, буквально с 15 марта 2013 года при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, которые могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 УПК РФ (ч.ч. 1, 1.2 ст. 144 УПК РФ)^[788]. Вместе с тем, данный вид объяснений имеет особое процессуальное значение при производстве дознания в сокращенной форме: с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела дознаватель вправе не допрашивать лиц, от которых в ходе проверки сообщения о преступлении были получены объяснения, за исключением случаев, если необходимо установить дополнительные, имеющие значение для уголовного дела фактические обстоятельства, сведения о которых не содержатся в материалах проверки сообщения о преступлении, либо необходимо проверить доказательства, достоверность которых оспорена подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем (и.2 ч.З ст. 226.5 УПК РФ). Интересно, что с точки зрения уголовного закона указанные объяснения не могут быть недостоверными, поскольку до сих нет уголовной ответственности за дачу заведомо ложных объяснений участниками уголовного судопроизводства.

Или вот еще один вопрос, который возникает часто на практике: может ли следователь обжаловать постановление суда об отказе в удовлетворении его ходатайства о разрешении, например, обыска в жилище без согласия проживающих в нем лиц. Ст. 165 УПК РФ об этом умалчивает, в то время как на практике суды при вынесении данного постановления указывают, что оно может быть обжаловано в вышестоящую инстанцию. Причем сами лица, в отношении которых следователем запланировано производство следственных действий, о разрешении которых он ходатайствует перед судом, зачастую не знают о данном судебном заседании и соответственно в нем не участвуют, несмотря на то, что части третья и пятая статьи 165 УПК Российской Федерации не предоставляют суду возможность отказать в удовлетворении ходатайства лица, в отношении которого проводился обыск, и его защитника об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного обыска, и не освобождают суд от обязанности направить им копию судебного решения для обеспечения права на его обжалование^[789]. Следовательно, пункт постановления суда о том, что оно может быть обжаловано, фактически обращено в никуда и никому.

Между тем в следственно-судебной практике одного и того же субъекта РФ, в частности, Республики Коми суды районного звена реагировали по- разному: одни принимали жалобы следователя, другие возвращали. В нынешней редакции УПК РФ, действующей с 1 января 2013г., следователь не назван среди субъектов апелляционного обжалования (ч. 1 ст. 123, ч. 1 ст. 127, ст. 389.1, ч. 1 ст. 389.2, ч. 1 ст. 401, ст. 444, ч. 9 ст. 463 УПК РФ).

В резулвтате Верховному суду РФ пришлосв даже сделатв по этому поводу специальное разъяснение: «С учетом положений пункта 53.3 статьи 5 и части 1 статьи 127 УПК РФ постановление судьи, вынесенное в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ, является промежуточным судебным решением, которое может быть самостоятельно обжаловано в апелляционном порядке. По смыслу закона, апелляционное обжалование постановления о производстве следственного действия не приостанавливает исполнение такого постановления.

Поскольку удовлетворение ходатайства о реализации, об утилизации или уничтожении имущества, признанного вещественным доказательством, связано с принудительным прекращением права собственности на это имущество, постановление судьи подлежит исполнению только после вступления его в законную силу.

Судам следует иметь в виду, что у головно-процессуальный закон не наделяет должностных лиц органов дознания и предварительного следствия правом на обжалование постановления судьи, вынесенного в порядке, предусмотренном статьей 165 УПК РФ. Законность и обоснованность постановления судьи могут быть проверены судом вышестоящей инстанции по представлению прокурора и жалобам лиц, права и законные интересы которых затрагиваются судебным решени- ^[790]