§ 1. Закрытая корпорация в США
В США все предпринимательские корпорации (business corporations) делятся на обычные корпорации и закрытые корпорации (close corporations или closely held corporations). Несмотря на то что в законодательстве зачастую отсутствует прямое указание на публичный статус обычных корпораций, он предполагается, так как все основное нормативное регулирование исторически[20] было нацелено на компании с большим числом акционеров, дисперсной структурой акционерного капитала, акции которых обращаются на бирже или рассчитаны на такое обращение в будущем[21].
Изначально американское право предлагало две формы ведения бизнеса - товарищества (которые по американскому праву не являются юридическими лицами) и корпорации (получившие развитие с середины XIX в.). Товарищества предлагали своим участникам максимум гибкости в организационной структуре; для их создания не требовалось даже формального соглашения, а их участники были свободны организовывать внутренние отношения так, как им было угодно, заключая при этом в большинстве случаев письменное соглашение. Однако товарищества имели и существенные недостатки: нестабильность, поскольку товарищество могло прекратиться по требованию любого из товарищей и в любом случае прекращалось со смертью товарища; действия любого из товарищей создавали обязательства для всего товарищества; возникали
сложности с привлечением капитала; наконец, наиболее значительный недостаток
~ 22 - неограниченная ответственность товарищей по долгам товарищества .
У корпораций отсутствовали многие недостатки товариществ: корпорации отличались стабильностью и правосубъектностью, не зависели от продолжительности жизни своих участников и не могли быть ликвидированы по их требованию; управлялись советом директоров, а участники не несли ответственности по долгам корпорации. Однако и корпорации имели свои недостатки, главный из которых заключался в отсутствии организационной гибкости, характерной для товариществ.
Поэтому появление закрытых корпораций было призвано найти компромисс между двумя указанными формами ведения бизнеса и сочетать в себе гибкость товариществ с ограниченной~23
ответственностью корпораций[22] [23]. Регулирование закрытых корпораций получило свое развитие сначала на уровне договоров, которые были структурированы во многом в противоречии с действующими на тот момент нормами законодательства для публичных корпораций; при этом принципиальное расхождение заключалось в перераспределении управления от директоров в пользу участников закрытых корпораций. Каждое из таких соглашений было попыткой подстроить чрезвычайно жесткое корпоративное право того времени под специфические нужды участников закрытой корпорации. За основу этих договоров были взяты соглашения, обычно заключаемые между товарищами[24]. Сначала американские суды признавали подобные соглашения недействительными в связи с тем, что они не соответствовали императивным нормам, однако в скором времени, вняв усиливающимся потребностям оборота, начали придавать им законную силу[25]. Лишь с 60-х годов прошлого века в США начали разрабатывать специальные нормы для закрытых корпораций, однако это произошло далеко не во всех штатах. Тем не менее те штаты, которые не приняли отдельного регулирования для закрытых корпораций, под влиянием указанного тренда смягчили и сделали более гибким общий подход ко всем корпорациям[26]. Некоторые штаты предусмотрели более диспозитивное регулирование только применительно к акционерным соглашениям[27]; другие же пошли дальше[28], разработав специальные положения для закрытых корпораций, которые составили отдельную главу в общем законе о корпорациях либо оказались разбросанными по всему его тексту. Несмотря на то что в американской доктрине под закрытыми корпорациями понимается довольно определенная категория компаний с небольшим числом участников, вовлеченных непосредственно в управление такой компанией, которая не предлагает акции широкой публике, в большинстве штатов на законодательном уровне так и не выработано единого определения закрытой корпорации. Правовое регулирование закрытых корпораций отличается большей диспозитивностью по сравнению с общим режимом корпораций. Главным образом эта диспозитивность проявляется в регулировании вопросов управления бизнесом: отсутствует иерархическая структура органов управления, и предоставляется возможность урегулировать многие вопросы управления на уровне акционерного соглашения. В частности, в законодательстве Делавэра прямо сказано, что закрытая корпорация может управляться не советом директоров, а акционерами[32]. В Законе о корпорациях Калифорнии предусмотрено, что акционерное соглашение, касающееся закрытой корпорации, не может быть признано недействительным в связи с тем, что соглашение вторгается в дискрецию директоров или что соглашение рассматривает корпорацию в качестве товарищества и регулирует отношения между товарищами[33]. Наряду с корпорациями в США существуют также общества с ограниченной ответственностью (limited liability companies (далее - LLC)), которые в последнее время пользуются наибольшей популярностью в связи с выгодным налоговым режимом (отсутствием налога на прибыль для самой корпорации, как в товариществе)[36]. LLC сочетает в себе организационную гибкость товарищества и корпоративную форму[37]. В частности, участники LLC могут предусмотреть гибкую модель управления компанией, создав разветвленную структуры органов управления или передав все функции одному из участников, обеспечить возможность выхода участника из компании или запретить выход, предусмотреть ограничение оборота долей или разрешить их свободный оборот[38]. Несмотря на то что LLC не относится к категории корпораций (правовой режим LLC регламентирован отдельными законами[39]) и имеет по сравнению с ними существенные особенности функционирования (в частности, его участники должны заключить соглашение о сотрудничестве (operational agreement), которое является ключевым документом, регулирующим как их взаимные права и обязанности, так и их взаимоотношения с обществом), большинство ученых сходятся во мнении, что правовой режим LLC близок к закрытым корпорациям и в данном случае допустимо проводить прямую аналогию между ними[40]. В связи с этим все выводы, которые будут сделаны в настоящем исследовании применительно к закрытым корпорациям, в равной степени будут применимы и к LLC. Выделение двух указанных типов корпораций в американском праве не случайно. Базовой характерной чертой публичной корпорации является наличие свободно обращаемых акций, т.е. возможности предложения акций для приобретения неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием механизмов организованного рынка (биржи)[42], а ее основной экономической функцией - эффективное привлечение внешнего финансирования в уставный капитал и аккумуляция денежных средств широкого круга лиц[43]. В связи с этим для публичной корпорации в большинстве случаев характерны большое количество акционеров и их изменчивый состав, а также дисперсная (распыленная) структуру акционерного капитала. Для сохранения инвестиционной привлекательности публичной корпорации запрещается установление каких-либо ограничений свободного обращения акций (права преимущественной покупки, согласия на продажу и т.п.). Подобные ограничения не согласуются с экономической функцией публичных корпораций. Акционеры публичной корпорации, как правило, отстранены от участия в управлении компанией, фактически представляя собой пассивных инвесторов, принимающих участие в решении лишь самых ключевых, фундаментальных вопросов (реорганизация, продажа бизнеса и т.п.). Акционеры публичной корпорации не управляют ей, а ведомы наемными менеджерами[45]. Иными словами, акционеры являются лишь экономическими собственниками компании, тогда как непосредственный контроль над ней осуществляют ее органы управления - совет директоров и исполнительные органы. В этом и заключается феномен разделения собственности и контроля в публичной корпорации[46] [47]. С феноменом разделения собственности и контроля связана проблема оппортунистического поведения директоров и менеджмента компании, которую иначе называют агентской проблемой (agency problem)41. Наемные менеджеры публичной корпорации, осуществляя функции по ее управлению, нередко преследуют собственные интересы (увеличение собственного вознаграждения, сохранение высокооплачиваемой должности при смене контроля над компанией, совершение выгодной для себя сделки за счет ресурсов компании и т.п.), а не интересы акционеров и компании в целом. То есть акционеры публичной корпорации и наемные менеджеры, управляющие этой компанией, как бы противопоставлены друг другу и являются разными, независимыми друг от друга группами лиц с разнонаправленными интересами. Поэтому политика правового регулирования деятельности публичных корпораций направлена главным образом на обеспечение контроля над деятельностью директоров и менеджмента, пресечение их своекорыстного поведения в ущерб интересам акционеров. В закрытой корпорации наблюдается прямо противоположная картина. Участниками закрытой корпорации, как правило, является ограниченный круг лиц, взаимоотношения которых неформальны, доверительны и подобны отношениям товарищей в товариществе {partnership)[48]. Доверительный характер отношений объясняется также тем, что участники закрытой корпорации часто являются друзьями или членами одной семьи[49]. По мнению профессора Кларка, закрытые корпорации не являются в действительности корпорациями, а представляют собой инкорпорированные товарищества[50]. Однако не все ученые согласны с прямой аналогией, проводимой между закрытыми корпорациями и товариществами, поскольку многие характеристики товарищества неприменимы к закрытым корпорациям. В частности, у товарищей есть право в любой момент потребовать прекращения товарищества, право равного участия в управлении и доходах, право блокировать решения, принимаемые большинством за пределами обычной хозяйственной деятельности товарищества. В закрытой корпорации указанные черты отсутствуют[51]. Вместе с тем, проводя аналогию между закрытой корпорацией и товариществом, американские ученые, по-видимому, имеют в виду не правовое регулирование в полном объеме, а специфику возникающих между товарищами взаимоотношений, характеризующихся лично-доверительным характером. Как было указано выше, количество участников закрытой корпорации в отдельных штатах США ограничено на законодательном уровне, что в целом представляется излишним, поскольку в данном случае сама природа закрытой корпорации обуславливает ограниченный круг ее участников. На поддержание сложившегося состава участников и недопущение прихода «чужаков» направлено и возможное ограничение свободного обращения акций (к примеру, предоставление права преимущественной покупки или требование о необходимости получения согласия остальных участников на отчуждение акций)[52]. Акционеры (а в некоторых случаях только мажоритарный акционер), как правило, сами участвуют в управлении бизнесом путем занятия должностей в органах управления компании или привлекают для этого подконтрольных им лиц[53]. Иными словами, в непубличном обществе отсутствует независимый менеджмент, поскольку его назначение полностью определяется волей участников компании и находится под их контролем. Этим обусловлено также и то, что в закрытой корпорации по сути отсутствует как таковая структура органов управления (акционеры - совет директоров - исполнительные органы). Даже если формальная структура органов управления все-таки имеется, фактически все управление так или иначе замыкается на контролирующем участнике, который определяет все направления ведения бизнеса[54]. Таким образом, для закрытой корпорации нехарактерен феномен разделения собственности и контроля; напротив, собственность и контроль здесь соединены. В рамках закрытой корпорации также существует более сильная связь между отношениями участия в капитале компании и трудовыми отношениями. Закрытая корпорация часто служит не только механизмом для инвестирования, но и основным рабочим местом для ее участников. Участники закрытой корпорации, как правило, ожидают трудоустройства и значительной роли в управлении, а также возврата вложенных инвестиций[55]. Именно поэтому распределение прибыли в закрытой корпорации часто происходит не в форме дивидендов, а в форме выплаты заработной платы и вознаграждений за занятие должностей в органах управления[56]. Ожидания участников закрытой корпорации в большинстве случаев являются более сложными и комплексными, что во многом объясняется скорее лично-доверительным, чем коммерческим, характером отношений участников. Как правило, участник закрытой корпорации намерен принимать участие в управлении бизнесом и придает данной роли большое значение. Участник же публичной компании, как правило, не имеет каких-либо дополнительных ожиданий от участия в бизнесе помимо получения дохода по акциям. Даже если участник публичной компании и имеет какие-то дополнительные ожидания, которые оказываются в какой-то момент расстроенными, его обращение за судебной защитой представляется крайне маловероятным. Наиболее распространенной стратегией действий для акционера публичной компании в этом случае является предварительная диверсификация инвестиционного пакета или продажа. Для участников же закрытой корпорации судебная процедура является, пожалуй, единственным способом защиты своих прав и интересов[57]. Главной особенностью закрытой корпорации является ограничение свободного выхода путем продажи акций самой компании, а также отсутствие рынка акций закрытых корпораций[58]. В большинстве случаев для того, чтобы выйти из компании и забрать вложенные инвестиции, участнику необходимо продать свои акции другим участникам или третьему лицу, получив при этом согласие остальных участников. Поэтому ввиду объективных причин (сложности с поиском потенциального покупателя, проблематичность определения рыночной стоимости акций вследствие отсутствия рынка, крайне высокие трансакционные издержки при продаже[59]) участники такой корпорации остаются заблокированными в обществе и вынуждены становиться заложниками поведения других, более влиятельных участников. Важно отметить, что затрудненность выхода является не случайной характеристикой закрытой корпорации, а ее неотъемлемой чертой[60]. По мнению авторитетных ученых, занимающихся данной темой, именно ограничение свободного выхода из закрытой корпорации стало главным катализатором для разработки специальных положений законодательства о защите миноритариев от притеснения со стороны мажоритарных акционеров[61]. В закрытой корпорации взятая за основу в публичных обществах парадигма классической корпорации нарушается, компания становится некой фикцией, за которой скрываются интересы конкретных участников, противопоставленные друг другу. Если в публичной корпорации мы можем говорить о наилучших интересах компании, проводимых в жизнь независимым менеджментом, который призван действовать в интересах компании в целом и нести перед ней фидуциарные обязанности, то в закрытой корпорации практически стирается грань между индивидуальными интересами участников и интересами корпорации в целом[62]. Отдельные исследователи в данной области считают, что закрытая корпорация в действительности не обладает каким-либо собственным интересом, отличным от интересов ее участников, каждый из которых может ожидать определенных выгод от участия в корпорации, не совпадающих с выгодами, ожидаемыми другими ее участниками[63]. Таким образом, в закрытой корпорации интересы мажоритария и миноритария наиболее явным образом противопоставляются: контролирующий участник стремится к максимизации прибыли и ее единоличному присвоению, а миноритарный участник - к хотя бы минимальному участию в управлении и пропорциональному получению прибыли от деятельности корпорации. Когда баланс интересов нарушается, миноритарный участник может столкнуться с проблемой непредсказуемого и своекорыстного поведения со стороны мажоритарного участника. К примеру, контролирующий участник может обеспечить расторжение компанией трудового договора с миноритарием или прекратить его полномочия в качестве члена органа управления общества, а также прекратить выплачивать дивиденды (распределять прибыль). В этой ситуации миноритарный участник оказывается заблокированным в компании без получения какого-либо дохода от вложенных инвестиций. В то же время мажоритарный участник может продолжать получать высокую заработную плату, занимая руководящую должность в компании, или безнаказанно выводить активы общества в дружественную, но формально не аффилированную с ним компанию с помощью различных схем, или совершить реорганизацию, размыв при этом долю миноритарного участника. В качестве альтернативы мажоритарный участник может предложить выкупить пакет миноритария по существенно заниженной цене[64]. Описанные действия представляют собой классический сценарий ущемления интересов миноритарного участника закрытой корпорации, получившего в зарубежной доктрине наименование «притеснение» или «угнетение» (oppression). Необходимо также отметить, что в указанном выше сценарии все действия контролирующего участника могут находиться формально в рамках закона, однако при этом явным образом ущемлять интересы миноритарных участников корпорации. Ситуация усугубляется еще и тем, что, в отличие от публичной корпорации, акции которой обращаются на организованном рынке и могут быть довольно быстро проданы по рыночной цене, рынок акций закрытых корпораций отсутствует, т.е. их акции совершенно неликвидны. В результате миноритарии не имеют реальной возможности вернуть вложенные ими инвестиции путем продажи своего пакета третьему лицу, так как миноритарный пакет становится абсолютно неинтересным для потенциальных покупателей и обременительным для продавца. Учитывая обозначенные особенности закрытой корпорации, авторитетный американский ученый О’Нил[65], являющийся признанным экспертом в вопросах притеснения миноритариев, высказал позицию о том, что в контексте закрытой корпорации должны быть несколько скорректированы два базовых барьера для вмешательства суда во внутренние дела корпорации - принцип большинства в корпоративном управлении и правило делового решения[66]. Когда суды применяют принцип большинства в закрытых корпорациях, они зачастую игнорируют разумные ожидания миноритарных участников, которые рассчитывают на занятие ключевой должности в компании и право голоса по значимым бизнес-решениям[67]. Правило же делового решения должно выступать в качестве щита для директоров лишь при определенных обстоятельствах, главным из которых является делегирование функций по управлению компанией независимым и профессиональным управляющим. Данные обстоятельства отсутствуют в контексте закрытой корпорации[68]. Для такого решения судов может быть дано несколько обоснований. Во- первых, отсутствие открытого рынка ослабляет аргументы для применения правила делового решения, поскольку, в отличие от публичной компании, менеджмент которой опасается быть смещенным, если будет принимать невыгодные для акционеров решения, в закрытой корпорации не действуют сдерживающие факторы рынка и саморегуляция без вмешательства суда невозможна[69]. Во-вторых, споры из притеснения, как правило, предполагают наличие конфликта интересов, существование которого блокирует применение классического правила делового решения[70]. Также необходимо отметить, что лицо, получающее миноритарную долю в закрытой корпорации, как правило, слабо защищено от различного рода притеснений со стороны мажоритарного участника, поскольку не настаивает на включении в акционерное соглашение, устав или внутренние документы компании защитных положений, даже если компания создана в юрисдикции, позволяющей это делать. Причиной этому могут быть различные факторы, в том числе неосведомленность миноритарного участника о возможных рисках в силу отсутствия необходимых знаний или слабой переговорной позиции[71]. Несмотря на общий тренд, заключающийся в предоставлении все большей договорной свободы в структурировании отношений между участниками закрытой корпорации[72], ученые признают, что необходимость в эффективном законодательном регулировании все равно остается. Инвесторы часто демонстрируют слишком оптимистичное поведение на стадии создания компании, поэтому не предусматривают необходимую защиту заранее[73]. Кроме того, отразить все нюансы будущих взаимоотношений сторон исчерпывающим образом не всегда возможно, так как жизнь многообразна и преподносит все новые примеры ущемления прав и интересов миноритариев. Более того, детальное договорное регулирование требует привлечения квалифицированных юристов, а значит, сопряжено со значительными издержками, которые просто не готовы нести участники закрытой корпорации на начальном этапе взаимоотношений[74]. Законодательные положения в этом случае призваны создать модели поведения, которые будут действовать по умолчанию, т.е. участникам не надо будет по поводу них специально договариваться, и вместе с тем должным образом обеспечивать защиту прав и законных интересов миноритариев. Это, в свою очередь, будет существенно снижать издержки, связанные с ведением переговорного процесса[75].