§ 2. Проблемы определения правового положения акционерных обществ, созданных в процессе приватизации государственного и муниципального имущества
Проблемы определения правового положения АО, созданных в процессе приватизации государственного и муниципального имущества, начинаются уже на уровне терминологии.
В свое время В.В.
Долинская ввела в научный оборот термин «приватизационное акционирование», т.е. «процесс акционирования государственных предприятий и создание новых акционерных формирований в русле приватизационных программ и под влиянием мер государственного воздействия на развитие акционерной формы собственности и хозяйствования»[63] или, короче, «процесс акционирования государственных предприятий»[64]. Безусловно, этот термин по своему удобен, прежде всего, в юридико-техническом смысле. На наш взгляд целесообразно развить эту мысль и употреблять понятие «приватизационные акционерные общества» (сокращенно - ПАО), т.е. «акционерные общества, созданные в процессе приватизации государственного и муниципального имущества».Необходимо уточнить содержание термина, предложенного В.В. Долинской, поскольку в настоящий момент определение его содержания как «процесса акционирования государственных предприятий» не соответствует современному пониманию приватизации, которое несколько шире. Дело в том, что в связи с принятием Закона о приватизации 1997 г. (ст. 16) одним из способов приватизации стало внесение в уставный капитал АО государственного ши муниципального имущества (обычно - пакетов акций АО, ранее преобразованных из ГиМУП, что получило свое закрепление и в Законе о приватизации 2001 г. (ст. 13). В таком порядке, а не в связи с преобразованием ГиМУП, возникли и продолжают создаваться многие ПАО. На данные общества, уставный капитал которых сформирован из принадлежащих государству пакетов акций, также в полной мере распространяется специальный правовой режим.
Таким образом, сводить приватизационное акционирование только к процессу акционирования ГиМУП неправильно.
Корректней будет определять приватизационное акционирование как «создание АО в процессе приватизации государственного и муниципального имущества (как путем преобразования ГиМУП, так и путем создания АО вновь с внесением в их уставный капитал государственного и муниципального имущества)».Мы останавливаемся на этом также и потому, что разделение и даже противопоставление учреждения АО и преобразования в них ГиМУП имеет место в литературе[65].
Здесь необходимо сделать небольшое отступление и остановиться на терминологии законодателя. В ГК РФ употребляются разные термины: в ст. 96 речь идет об АО, созданных «путем приватизации», а в ст. 98 - об АО, созданных «при приватизации». В п. 5 ст. 1 Закона «Об АО» и Постановлении Пленума BC РФ и Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального Закона «Об акционерных обществах»[66] речь также идет об АО, созданных «при приватизации»[67] [68]. Закон о приватизации 2001 г. (ст. 41) вслед за Законом о приватизации о /г 1997 г. говорит об АО, созданных «в процессе приватизации» , но употребляет также термин «путём преобразования ГиМУП» (ст. 37). В Указе Президента РФ от 18 августа 1996 г. № 1210 упоминается об учреждении АО «е порядке приватизации». Обычно законодатель употребляет различные, но близкие по значению, термины при определении разных, хотя и схожих (смежных, родственных) правовых понятий. Однако анализ нормативных актов показывает, что в данном случае все вышеперечисленные определения равнозначны и обозначают один и тот же предмет. Мы в дальнейшем будем употреблять понятие ПАО («приватизационное акционерное общество»), т.е. «АО, созданные в процессе приватизации государственного и муниципального имущества». Законодателю же, на наш взгляд, следует привести эти различные определения к единству и в дальнейшем употреблять какой-либо один термин, так как наличие большого их числа дает возможность в некоторых случаях различного толкования и уж, во всяком случае, не отвечают требованиям элементарной юридической техники. Говоря об «АО, созданных в процессе приватизации» (ПАО) мы понимаем это определение в узком смысле, т.е. так, как оно сформулировано законодателем в п. 5 ст. 1 Закона «Об АО». Таким образом, речь здесь идет не вообще об АО, созданных в процессе приватизации государственного и муниципального имущества, независимо от реального распределения их акций и завершения процесса приватизации, а лишь о тех АО, более 25% акций которых находится в государственной и муниципальной собственности или в отношении которых используется специальное право на участие в управлении указанными АО («золотая акция»). Специальный правовой режим ПАО фактически существовал и до принятия Закона «Об АО», поскольку Типовой устав и ряд других нормативных актов о приватизации иначе, чем действовавшее тогда Положение об АО[69] регулировали вопросы создания ПАО, формирования его уставного капитала, управления и т.п. Однако временные рамки этого режима не были четко определены, что порождало целый ряд вопросов. Говоря о зависимости определения правового режима ПАО от действовавшего на определенный момент времени законодательства, М. Марголин выделяет три периода: - до вступления в силу гл. 4 ГК РФ (8 декабря 1994 г.), - с момента введения в действие гл. 4 ГК РФ до вступления в силу Закона «Об АО» (1 января 1996 г.); - с момента введения в действие Закона «Об АО»[70]. В целом следует согласиться с выделением автором временных рамок и анализом характера специального правового режима ПАО. Вместе с тем, вызывает сомнения высказанная им мысль о том, что, поскольку действовавшее в период до вступления в силу гл. 4 ГК РФ законодательство не устанавливало сроки режима специального правового регулирования, то положения нормативных актов о приватизации распространялось на созданные в процессе приватизации общества и после отчуждения государством всех принадлежащих ему акций[71]. На наш взгляд представляется логичным, что после отчуждения всех акций, принадлежащих государству, приватизация должна была считаться законченной и АО - вышедшим из специального правового режима. Что же касается режима специального правового регулирования в период со вступления в силу части первой ГК РФ и до введения в действие Закона «Об АО», то законодательством временные рамки этого режима также не были установлены, однако, на сей счет существует позиция ВАС РФ, которая не вызывает возражений. В частности, ВАС РФ указывал, что «законами и иными правовыми актами о приватизации государственных и муниципальных предприятий следует руководствоваться до полного завершения процесса приватизации, т.е. до полной распродажи акций, принадлежащих государству, или до прекращения действия золотой акции, если иное не будет предусмотрено законом или другим правовым актом»[73]. После принятия ГК РФ и Закона «Об АО» срок режима специального правового регулирования был определен, однако это породило новые проблемы. ГК РФ (абз. 2 п. 3 ст. 9, п. 5 ст. 98) установил, что особенности создания и правового положения АО, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, определяются законами и иными правовыми актами о приватизации данных предприятий. Данные положения были введены в действие с 7 декабря 1994 г. и породили целый ряд вопросов и, прежде всего, как ни парадоксально, - на какие же АО распространяется их действие или, точнее, что понимать в данном контексте под «акционерными обществами, созданными путем приватизации»? Причем, этот вопрос состоит как бы из двух частей: 1. В течение какого срока ПАО считается «акционерным обществом, созданным в процессе приватизации»? 2. Какие ПАО можно отнести к «акционерным обществам, созданным в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий» - лишь те, которые были созданы в процессе преобразования ГиМУП, или также и иных юридических лиц? Абзац 2 п. Это положение было уточнено Указом Президента РФ от 18 августа 1996 г. № 1210 «О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера» и Постановлением Пленума BC РФ и Пленума ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8. Пункт 10 Указа, конкретизируя положение Закона «Об АО» относительно окончания срока приватизации, предписал считать таковой «последнюю из дат, фиксирующих срок окончания продажи акций либо окончания их закрепления в государственной собственности»[74] [75]. Постановление Пленума BC РФ и Пленума ВАС РФ (п. 2) пояснило, что под «продажей акций» следует понимать «проведение завершающего конкурса или аукциона», а под «закреплением российская ГОСУДАРСТВЕННАЯ БИБЛИОТЕКА акций в государственной собственности» - закрепление пакета акций ПАО в размере 51,38 или 25.5%[76]. Казалось бы, с появлением подобных разъяснений и уточнений проблема должна быть снята, однако на само деле это далеко не так. I. М. Марголин видел проблему в том, что содержащееся в п. 5 ст. 1 Закона «Об АО» определение «акционерные общества, созданные при приватизации государственных и муниципальных предприятий» может быть применимо только для таких ситуаций, когда происходит преобразование именно ГиМУП в АО, что же касается добровольных объединений предприятий и арендных предприятий, преобразованных в АО в процессе приватизации, то они, якобы, под данную формулировку не подпадают[77]. Подобные утверждения проистекают из буквального толкования вышеприведенного положения Закона «Об АО» (к чему, к сожалению, подталкивает и само текстуальное построение фразы) без учета иных норм законодательства. Что касается добровольных объединений государственных предприятий, то об их преобразовании шла речь в Указе Президента от 1 июля 1992 г. № 721, причем их преобразование как раз и было связано с последующей приватизацией, их уставы при преобразовании должны были соответствовать Типовому уставу. Таким образом, АО, возникшие из преобразованных объединений государственных предприятий, правомерно будет отнести к ПАО и на них распространяется (распространялся) специальный правовой режим. В отношении «арендных предприятий» следует отметить, что применение данного термина не совсем корректно. «Арендное предприятие» как особая организационно-правовая форма юридических лиц было предусмотрено Основами законодательства СССР об аренде от 23 ноября 1989 г.[78] и Основами гражданского законодательства Союза CCP и республик от 31 мая 1991 г.[79], однако уже Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 446-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности в РСФСР»[80] такой самостоятельной формы не упоминал. До принятия Закона о приватизации 1997 г. эти отношения регулировались в соответствии с Указом Президента РФ от 14 октября 1992 г. № 1230 «О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду»[81]. Его положения давали основание отнести АО, созданные в результате преобразования «предприятий-арендаторов» в соответствии с данным Указом, к ПАО, разумеется, при условии, что при его создании в собственности государства (муниципального образования) оказывалось более 25% акций в соответствии с долей государства (муниципального образования) в имуществе и до тех пор, пока этот пакет акций не оказывался менее 25%. В Законе о приватизации 1997 г. законодатель изменил подход к регулированию данной проблемы[82], прямо предусмотрев преобразование в ГиМУП, имущество которого было сдано в аренду с правом выкупа, в ПАО. В соответствии с п. 12 ст. 43 («Переходные положения») Закона о приватизации 2001 г. и Положением о реализации договоров аренды федерального имущества с правом выкупа, заключенных до вступления в силу Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25 сентября 2002 г. № 707[83] [84], в случае заключения договора аренды с правом выкупа до вступления в силу данного Закона выкуп государственного и муниципального имущества (если рыночная стоимость арендованного имущества на дату подачи заявления составляет свыше 10.000 МРОТ) осуществляется посредством внесения арендуемого государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставный капитал ОАО, созданного совместно с арендатором с предоставлением последнему права первоочередного приобретения акций указанного общества. Поскольку в соответствии с данным Законом (ст.13) внесение государственного или муниципального имущества является одним из способов приватизации, следует относить создаваемое общество к ПАО (при условии, что при его создании в собственности государства (муниципального образования) оказывалось более 25% акций в соответствии с долей государства (муниципального образования) в имуществе и до тех пор, пока этот пакет акций не оказывался менее 25%). 2. Анализ приведенной выше точки зрения М. Марголина имеет, однако иной, более важный аспект, который мы уже вкратце затронули в начале данного параграфа. Под ПАО обычно понимаются АО, созданные путем преобразования ГиМУП (а также, с учетом вышесказанного, арендного предприятия, добровольного объединения государственных предприятий) правопреемником которого они и являются. Однако в процессе приватизации создаются и новые АО, уставный капитал которых формируется из государственного и муниципального имущества, - как правило, пакетов акций ПАО, находящихся в государственной и муниципальной собственности. До принятия Закона о приватизации 1997 г. были некоторые сомнения относительно таких АО, так как он не содержал подобного способа приватизации: предусматривалась продажа акций ПАО (или их обмен на акции инвестиционных фондов), а не внесение их в уставный капитал нового АО в обмен на его акции (ст.ст. 15, 22 Закона о приватизации 1991 г.)[85]. Закон о приватизации 1997 г. в качестве способа приватизации (ст. 16) прямо предусмотрел внесение государственного ши муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ, что вполне соотносится с общим понятием приватизации (ст. 1) как возмездного отчуждения государственной и муниципальной собственности в собственность в том числе и юридических лиц. Ныне действующий Закон о приватизации 2001 г. (ст. 13) в качестве способа приватизации предусматривает внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы ОАО, из чего следует, что АО, созданные таким образом относятся к ПАО. Таким образом, круг ПАО значительно шире буквальной трактовки понятия «АО, созданные в процессе при приватизации государственных и муниципальных предприятий»: так в него входят АО, созданные в результате преобразования и иных видов юридических лиц (объединений предприятий, арендных предприятий), а также АО, учрежденные государственными и муниципальными образованиями в лице их уполномоченных органов с внесением в их уставный капитал государственного (муниципального) имущества. В связи с этим законодателю следует уточнить это определение и вести речь об «АО, созданных в процессе приватизации государственного и муниципального имущества», распространив на них режим специального правового регулирования до момента окончания приватизации. 3. Само определение срока приватизации и момента её окончания, содержащееся в Законе «Об АО», также необходимо уточнить с учетом положений иных нормативных актов (Закона о приватизации 2001 г., Указа Президента РФ от 18 августа 1996 г. № 1210). Приняв Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах»[86], законодатель внес в формулировку абз. 1 п. 5 ст. 1 Закона «Об АО» изменения, которые выделяют специальное право («золотую акцию») в качестве критерия режима специального правового регулирования ПАО, однако в абз. 2 п. 5 ст. 1 Закона «Об АО» так и не было внесено никаких изменений и из его положений не следует, что особенности правового положения ПАО действуют до тех пор, пока не принято решение о прекращении действия специального права («золотой акции»)[87]. Помимо этого, сама формулировка Закона «Об АО» о том, что особенности правового положения ПАО действуют до момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75% принадлежащих им акций[88] [89], но не позднее окончания срока приватизации, определенного планом приватизации данного предприятия, также не соответствует законодательству. Приведем лишь наиболее характерный и свежий пример. В соответствии с абз. 2 ст. 7 Закона «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта» продажа и иные способы отчуждения находящихся в собственности РФ акций (100%) ОАО «Российские железные дороги», передача их в залог, а также иное распоряжение указанными акциями осуществляется на основании федерального закона. Совершенно очевидно, что в данном случае особенности правового положения этого ПАО будут действовать не до окончания срока приватизации железнодорожной отрасли РФ, определенного планом приватизации (которого не существует), а до принятия соответствующего федерального закона . Исходя из стратегического значения железных дорог для государства, можно предположить, что соответствующий федеральный закон вообще не будет принят или, во всяком случае, определить срок его гипотетического принятия невозможно. Это лишь частные, хотя и показательные, примеры. Недостатки данной формулировки более общего характера связаны со следующими обстоятельствами. Логично предположить, что упоминание о «плане приватизации предприятия», о котором идет речь в п. 5 ст. 1 Закона «Об АО», отсылает к Типовому плану приватизации, являвшемуся приложением № 2 к Постановлению Правительства РФ от 4 августа 1992 г. № 547 «О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 года №721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества»58, которое, однако, утратило силу на основании Постановления Правительства РФ от 15 апреля 2003 г. №219 «О признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации по вопросам приватизации»59 В соответствии со ст.ст. 7, 8 Закона о приватизации 2001 г. Правительство РФ ежегодно утверждает прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества, которая содержит перечень ФГУП, акций АО, находящихся в федеральной собственности, и иного федерального имущества, которое планируется приватизировать в соответствующем году и в котором указываются характеристика федерального имущества, которое планируется приватизировать, и предполагаемые сроки приватизации. Аналогичное положение содержится в п 8 Правил разработки прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19 августа 2002 г. №617 «Об [90] [91] утверждении Правил разработки прогнозного плана (программы) приватизации іГЛ федерального имущества» . Таким образом, в соответствии с ныне действующими нормативными актами о приватизации следует связывать срок окончания приватизации соответствующего федерального имущества (акций ПАО) с прогнозным планом (программой) приватизации федерального имущества[92] [93] [94] [95]. Однако и здесь не обходится без проблем. Так, Прогнозный план (программа) приватизации федерального имущества на 2004 год и основные направления приватизации федерального имущества до 2006 года, утвержденные Распоряжением Правительства РФ от 15 августа 2003 г. № 1165- р вопреки ожиданиям не содержат указаний на сроки приватизации ни ФГУП, ни находящихся в федеральной собственности акций АО, а лишь примечание о том, что «количество подлежащих приватизации акций и условия их приватизации в части сроков и способов продажи будут определены Правительством Российской Федерации исходя из рыночной ситуации» . 4. Закон от 7 августа 2001 г. № 120-ФЗ кардинально изменил формулировку п. 5 ст. 1 Закона «Об АО». Согласно ему с 1 января 2002 г. лишь особенности создания ПАО определяются федеральным законом и иными правовыми актами РФ о приватизации. Особенности же правового положения ПАО определяются лишь федеральным законом о приватизации государственных и муниципальных предприятий, а действие иных правовых актов о приватизации на них не распространяется. Под иными правовыми актами понимаются Указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты органа по управлению государственным имуществом. Принятие Закона от 7 августа 2001 г. и новая его редакция, однако, на наш взгляд не изменили существующего положения. Главный аргумент: данные изменения противоречат положениям абз. 2 ч. 3 ст. 96 ГК РФ, изменения в которые не внесены и согласно которым особенности правового положения ПАО по-прежнему определяются законами и иными правовыми актами о приватизации. Приоритет в такой ситуации, безусловно, должен быть за нормами ГК РФ[96]. Помимо это следует помнить о положениях п. 5 ст. 43 Закона о приватизации 2001 г. в соответствии с которым нормативные правовые акты Президента РФ, нормативные правовые акты Правительства РФ, регулирующие отношения, регулирование которых в соответствии с Законом о приватизации 2001 г. осуществляется другими федеральными законами или другими нормативными правовыми актами Правительства РФ, действуют до принятия соответствующих федеральных законов или нормативных правовых актов Правительства РФ в части, не противоречащей Закону о приватизации 2001 г. На это же указывает п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19. Аналогичную позицию занимают другие исследователи[97]. Подводя итог вышесказанному, кратко сформулируем как уже анализировавшиеся, так и иные недостатки положений п. 5 cm. 1 Закона «Об АО» (изначально там содержавшиеся, а также привнесенные последующими изменениями). 1) . Явно неудачна попытка разделить «создание» и «правовое положение» ПАО, установив разное правовое регулирование этих ситуаций: а) федеральным законом о приватизации и иными правовыми актами о приватизации, б) только федеральным законом о приватизации, поскольку законодатель на дает определения этих понятий, а с доктринальных позиций возможны различные точки зрения[98]. 2) . Если изначально п. 5 ст. 1 Закона «Об АО» вообще не упоминал о «золотой акции» как об основании специального правового регулирования ПАО, то теперь соответствующее положение включено в новую редакцию абз. 1 этого пункта, однако в его абз. 2 по-прежнему нет упоминания о специальном праве («золотой акции») как о критерии определения срока существования особенностей правового положения ПАО. 3) . В качестве одного из критериев срока окончания режима специального правового регулирования упоминается «окончание срока приватизации, предусмотренное планом приватизации предприятия», что не соответствует действующему законодательству. 4) . Даже в новой редакции в п. 5 ст. 1 по-прежнему идет речь о приватизации «государственных и муниципальных предприятий»61, а не «государственного и муниципального имущества». Законодатель как будто «не видит» ПАО, созданных вновь, в уставные капиталы которых государство вносит имущество и получает акции этих обществ (обычно 100%). 5) . В новой редакции данного пункта речь идет о «федеральном законе о приватизации государственных и муниципальных предприятий», хотя уже несколько лет не действует Закон о приватизации («государственных и муниципальных предприятий») 1991 г., а вместо него был принят Закон о приватизации 1997 г., а теперь действует Закон о приватизации 2001 г., которые говорят о приватизации государственного и муниципального имущества[99] [100] [101]. 6) . В анализируемой формулировке по-прежнему предусматривается возможность использования специального права («золотой акции») в процессе приватизации муниципального имущества, в то время, как Закон о приватизации 2001 г. такой возможности не допускает (подробнее см. § 1 Главы III). Подводя итоги вышесказанного, на наш взгляд, п. 5 ст. 1 Закона «Об АО» следует изложить в следующей редакции: «5. Особенности создания акционерных обществ в процессе приватизации государственного и муниципального имущества определяются федеральным законом и иными правовыми актами Российской Федерации о приватизации государственного и муниципального имущества. Особенности правового положения таких обществ, более 25 процентов акций которых закреплено в государственной или муниципальной собственности или в отношении которых используется специальное право на участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации в управлении указанными акционерными обществами («золотая акция»), определяются федеральным законом о приватизации государственного и муниципального имущества и иными правовыми актами Российской Федерации о приватизации государственного и муниципального имущества. Особенности правового положения этих обществ действуют с момента принятия решения о приватизации до момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75 процентов принадлежащих им акций в таком акционерном обществе, но не позднее окончания срока приватизации, определенного прогнозным планом (программой) приватизации соответствующего имущества, а в случае принятия решения об использовании специального права Российской Федерации, субъекта Российской Федерации на участие в управлении таким акционерным обществом («золотой акции») - до принятия решения о его прекращении». Предлагается изложить в следующей редакции: - абз. 2 п. 3 ст. 96 ГК РФ: «Особенности правового положения акционерных обществ, созданных в процессе приватизации государственного и муниципального имущества, определяются также федеральным законом и иными правовыми актами о приватизации государственного и муниципального имущества»; - п. 5 ст. 98 ГК РФ: «5. Особенности создания акционерных обществ в процессе приватизации государственного и муниципального имущества, определяются также федеральным законом и иными правовыми актами о приватизации государственного и муниципального имущества».