§ 1. Принцип большинства, корпоративный контроль и конфликт интересов в непубличном обществе

Как уже было сказано, в непубличном обществе корпоративный контроль не отделен от собственности, т.е. принадлежит непосредственно участникам непубличного общества, а не его наемному менеджменту.

Логической предпосылкой возникновения корпоративного контроля является принцип большинства, без которого было бы сложно представить нормальное функционирование компаний и развитие корпоративных отношений в целом. Требование единогласия при принятии каждого решения неизбежно приводило бы к бесконечным тупиковым ситуациям (дедлокам) и конфликтам между участниками корпорации. Поэтому принцип принятия решений большинством голосов можно назвать краеугольным камнем корпоративного права.

Однако примечательно, что принцип большинства - в том значении, в котором он понимается сейчас, т.е. как большинство, определяемое исходя из положения «одна акция - один голос», - господствовал в корпоративном праве не всегда. История корпоративного права свидетельствует о существовании и иных подходов к принятию решений внутри корпорации, а именно принципа большинства, определяемого через формулу «одно лицо - один голос», а также принципа единогласия^[190]. И.Т. Тарасов, описывая в своей монографии зарубежное законодательство конца XIX в., отмечает, что «признание права голоса не только за каждым акционером, но и за каждой акцией...

В американской доктрине принцип принятия решений был тесным образом связан с пониманием правовой природы самой корпорации. Так, принцип единогласия, который действовал на раннем этапе становления корпорации, когда господствовала теория фикции, обосновывался тем, что поскольку корпорация представляет собой лишь фикцию, то воля корпорации может быть лишь юридической конструкцией, удостоверенной волей каждого акционера^[192]. Взгляд на корпорацию как на реальное лицо, на организм, который представлен вовне своими органами управления, формирующими волю этого лица, обусловил переход от принципа единогласия к принципу большинства. Данный подход рассматривал корпорацию как нечто отдельное от ее участников; центральное же место в корпорации отводилось менеджменту, который наделялся широкими полномочиями^[193]. Согласно контрактарианской теории корпорации, появившейся в доктрине в 80-е годы прошлого века, корпорация понимается как взаимосвязанная цепочка контрактов (nexus of contracts) между ее участниками и органами управления, а потому оптимальный принцип принятия решения вырабатывается самими сторонами в ходе переговорного процесса^[194]. Несмотря на свободу в выборе принципа принятия решений в корпорации, предоставляемую контрактарианской теорией, принцип большинства остается наиболее удобным и экономически оправданным механизмом принятия корпоративных решений.

Действие принципа большинства при принятии корпоративных решений неизбежно приводит к тому, что у обладателя большинства голосов возникает корпоративный контроль. Российский подход к пониманию корпоративного контроля во многом базируется на подходах, выработанных за рубежом, и отражает эти подходы.

В знаменитой работе Берля и Минса корпоративный контроль понимается как реальная возможность формировать совет директоров (или его большинство) либо посредством прямого обладания большинством голосов, либо посредством использования различных правовых средств оказания влияния или даже давления на решение большинства^[195].

М.И. Кулагин, рассуждая о корпоративном контроле, указывал, что юридическое присвоение относительно незначительной доли капитала тем не менее дает собственнику реальную возможность распоряжаться всем капиталом корпорации^[196].

Д.И. Степанов определяет корпоративный контроль как контроль участников корпорации, проявляющийся в экономической власти над корпорацией, т.е. в возможности (фактически или юридически) оказывать влияние на конкретную корпорацию, навязывать свою волю как самой корпорации, так и прочим участникам конкретной корпорации, не обладающим необходимым влиянием, например, в силу незначительности принадлежащего им пакета акций или доли уставном капитале^[197].

Д.В. Ломакин указывает, что в странах общего права контроль всегда понимался как господство, а не как простое влияние на деятельность хозяйственного общества^[198].

С.В. Сарбаш определяет корпоративный контроль как определенные права по принятию управленческих решений, корпоративных актов по управлению юридическим лицом; при этом им выделяется категория преобладающего корпоративного контроля, предполагающая возможность предопределять практически все управленческие решения, извлекая из этого соответствующие выгоды^[199].

И.С. Шиткина полагает, что корпоративный контроль есть результат распределения сил, позиций, возможностей, власти среди субъектов корпоративных отношений; это возможность определять ее стратегию, политику, выбор долгосрочных целей и программ, иметь решающее влияние^[200].

Корпоративный контроль часто определяется как возможность определять решения, принимаемые другим лицом^[201], возможность принимать участие в формировании воли юридического лица путем реализации корпоративных прав, принадлежащих участнику в силу владения долей определенного размера в уставном капитале^[202].

Основаниями для возникновения контроля одного лица над другим могут являться признаки прямого или косвенного преобладания в участии в уставном (складочном) капитале юридического лица; договоры (корпоративного или организационного содержания, доверительного управления, представительские договорные конструкции); наличие возможности давать обязательные для базового лица указания; возможность влияния на избрание или назначение единоличного или коллегиального исполнительного органа базового юридического лица, а также возможность оказания влияния на формирование состава иных органов управления юридическим лицом, в частности на определение состава совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда^[203].

В действующем корпоративном законодательстве отсутствует определение корпоративного контроля, однако с принятием Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»^[204] в российском корпоративном законодательстве появились понятия «контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо»^[205], из которых возможно вывести и понятие «корпоративный контроль».

Под контролирующим лицом понимается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50% голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.

Таким образом, законодатель связывает корпоративный контроль с устойчивой возможностью формировать волю общества при принятии большинства корпоративных решений, в том числе решений, связанных со стратегическим или текущим управлением им.

Однако в доктрине справедливо отмечается, что категория корпоративного контроля, а следовательно, и связанные с ней категории мажоритарного (или контролирующего) участника и миноритарного участника являются подвижными или ситуативными, во многом зависящими от сопутствующих факторов («распределения сил» в обществе^[207]) - количества участников в обществе, степени распыленности (дисперсности) уставного капитала, активности участников. Чем выше распыленность акционерного капитала между отдельными акционерами, тем меньший (в абсолютном выражении) пакет необходим для того, чтобы реально обладать значительным корпоративным контролем, и наоборот, чем выше кворум, чем более сконцентрирована корпоративная собственность, тем больший пакет необходим для реального контроля над корпорацией^[208].

Следовательно, в одной ситуации лицо, обладающее менее 50% акций (долей) в уставном капитале общества, может быть контролирующим, а в другой - нет. Этот момент довольно удачно отражен в ч. 2 ст. 5^[209] Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»^[210].

Еще более интересным является то, что участники общества, не обладающие корпоративным контролем в вышеобозначенном позитивном смысле, т.е. контролем, заключающимся в возможности определять большинство решений, принимаемых обществом, могут тем не менее оказывать влияние на решения, принимаемые обществом, но в негативном ключе, т.е.

Несмотря на то что автор в целом признает негативный контроль в качестве корпоративного контроля в широком смысле, в настоящем исследовании в большинстве случаев корпоративный контроль будет пониматься в более узком смысле, а именно как владение преобладающей долей в уставном капитале общества, которая позволяет принимать положительное решение по большинству вопросов деятельности общества и оказывать решающее влияние на стратегию ведения его бизнеса. Исходя из данного подхода должны пониматься соответственно термины «мажоритарный (или контролирующий) участник», или «мажоритарий», и «миноритарный участник», или «миноритарий».

Такой ограничительный подход обусловлен тем, что на практике нарушение прав и ущемление интересов участников непубличного общества, как правило, отмечается именно со стороны участника, обладающего мажоритарной долей в уставном капитале, в ситуации, когда миноритарный участник не может заблокировать принятие конкретного решения или иным образом повлиять на него.

Однако общая логика, которая будет выстроена применительно к этому случаю, в полной мере может быть применена и к ситуации, когда формально миноритарный участник становится при определенных обстоятельствах фактически контролирующим участником, поскольку способен заблокировать принятие того или иного решения общества или же получает возможность принимать решение по сделке, в совершении которой имеется заинтересованность мажоритарного участника.

Данный подход находит поддержку в работах отдельных американских ученых, аргументированно доказывающих необходимость возложения на миноритарных участников обязанностей, аналогичных обязанностям мажоритарных участников, в ситуации, когда они становятся фактически контролирующими лицами по тому или иному вопросу^[213]. Более того, в ряде случаев такие предложения выдвигаются не только в отношении миноритариев непубличных обществ, но и в отношении институциональных инвесторов публичных обществ, которые в последнее время занимают крайне активную позицию по проведению своих интересов в ходе управления публичной корпорацией, что в литературе даже получило специальное название «активизм акционеров»^[214].

Из содержания основных прав участника хозяйственного общества, которые детально будут рассмотрены далее, в литературе выводятся его следующие базовые интересы:

1) интерес в получении части дохода компании (в виде дивиденда или иной форме), приходящейся на его долю в уставном капитале общества;

2) интерес в получении части имущества общества в случае его ликвидации;

3) интерес, связанный с контролем над вложенным капиталом (интерес в управлении обществом);

4) интерес в получении дохода от продажи акций (долей) общества (так называемый доход с капитала (capital gain))^[215].

В.А. Гуреев также формулирует некий единый интерес, который возвышается над всеми перечисленными, а именно интерес в процветании компании, повышении ее экономических показателей, поскольку именно это выступает залогом реализации индивидуального интереса каждого из участников в получении части дохода^[216].

Таким образом, теоретически все участники должны быть объединены одним общим интересом. Однако на практике становится очевидным, что это не так, и у каждого участника или группы участников есть свой собственный интерес, который иногда может вступать в противоречие с интересами других участников, а также с общим интересом компании, указанным выше. В связи с этим следует говорить о наличии специфических интересов разных групп участников - большинства и меньшинства, а также о конфликте (противостоянии) таких интересов^[217], наличие которого и порождает проблему нарушения прав и интересов миноритарных участников в непубличных обществах. В конфликте интересов каждый стремится захватить или отвоевать некую «зону», соответствующую его самоопределению, ущемив, ограничив интересы другого, изменив его позицию^[218].

Основным специфическим интересом меньшинства в литературе предлагается считать интерес в получении дохода при справедливом (пропорциональном) его распределении между всеми акционерами^[219], а ключевым интересом большинства - интерес не только в получении части прибыли общества, но и в управлении им, осуществляемом в полном соответствии с нормами действующего законодательства, а также требованиями разумности и добросовестности^[220]. Также часто указывается, что мажоритарные акционеры настроены на долгосрочную перспективу развития компании (они, как правило, предпочитают капитализацию прибыли, а не получение дивидендов); основной же интерес миноритарных акционеров обычно выражается в получении дохода (дивидендов) от участия в обществе^[221].

Если с заявленным интересом меньшинства можно согласиться, то едва ли интерес большинства в данном случае сформулирован корректно, поскольку это скорее чисто теоретическая формулировка, которая навязывается законодателем, чем те реальные интересы, которые имеются у мажоритарного участника на практике.

Кроме того, помимо интереса в получении дохода при справедливом его распределении миноритарный участник непубличного общества может также иметь существенный интерес в занятии должности в органах управления такого общества или в трудоустройстве в нем.

В идеале интересы большинства не должны превалировать над интересами меньшинства, однако специфические интересы обеих групп должны коррелировать с общим для всех интересом в процветании компании.

По мнению А.В. Габова, интересы самого общества объективно находятся на самой вершине, поскольку выступают в качестве общего корпоративного интереса: выгода самого общества объективно оборачивается выгодой всех иных носителей интереса. Так, эфемерный на первый взгляд интерес самого общества при более детальном рассмотрении уже не кажется только вынужденным приемом юридической техники, а само общество при взгляде на него как на точку пересечения интересов различных лиц (участников, кредиторов, работников, государства) обретает черты консолидированного интереса^[222].

Е.И. Никологорская полагает, что общий корпоративный интерес акционерного общества - это определяемый стратегическими целями законный интерес акционерного общества, направленный на достижение блага для всех субъектов акционерного правоотношения и устанавливающий пределы осуществления их прав; данный интерес имеет приоритет над законными интересами других субъектов акционерного правоотношения^[223].

Однако не все авторы согласны с тем, что общество имеет свой собственный интерес. Так, Д.И. Степанов аргументированно отстаивает тезис о том, что у компании отсутствует единожды установленный собственный интерес: интерес юридического лица - категория ситуативная и в каждой конкретной ситуации или применительно к тому или иному институту корпоративного права он отождествляется с интересом конкретной группы акционеров - мажоритариев или миноритариев^[224]. По его мнению, политико-правовые дискуссии, обосновывающие введение какого-либо нового института корпоративного права, не могут базироваться на понятии интересов юридического лица, а должны обосновываться соображениями защиты интересов отдельных участников или групп участников корпорации^[225].

В связи с существованием указанных особенностей интересов миноритариев и мажоритариев отдельные авторы выдвигают предложения о том, чтобы защита прав указанных групп участников осуществлялась также с учетом их реально существующих интересов. Так, В.А. Гуреев предлагает создание системы защиты прав акционеров, элементами которой будут: 1) защита прав акционеров вне зависимости от количества принадлежащих им акций; 2) защита прав мелких (миноритарных) акционеров; 3) защита прав крупных (мажоритарных) акционеров^[226].

Также необходимо отметить, что миноритарные участники de facto больше подвержены нарушению их прав и законных интересов, поскольку от их голоса зачастую ничего не зависит. Мажоритарные участники, как правило, имеют большой арсенал средств для того, чтобы отстоять свои права с помощью принятия тех или иных корпоративных решений, не прибегая к судебной процедуре. Корпоративный контроль над компанией сам по себе обеспечивает защиту интересов мажоритариев и не требует дополнительного вмешательства со стороны суда. Пожалуй, единственным исключением из данного правила является злоупотребление миноритариями своими правами, однако этот вопрос находится за рамками предмета настоящего исследования. Миноритарные участники в большинстве случаев не могут помочь себе сами, поэтому к защите их прав и интересов требуется особое внимание со стороны законодателя и суда. В отдельных зарубежных правопорядках это привело к созданию специальных институтов, нацеленных на защиту интересов миноритарных участников непубличных обществ от различного рода нарушений со стороны мажоритарных участников.