§ 3. Непубличное общество в России

В российском корпоративном праве разделение на публичные и непубличные общества появилось недавно с принятием Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее - Закон № 99-ФЗ)^[110].

Согласно п. 1 ст. 66.3 ГК РФ публичным обществом является только акционерное общество, которое отвечает одному из перечисленных ниже критериев:

• акции акционерного общества и его ценные бумаги, конвертируемые в акции, публично размещаются (путем открытой подписки); или

• акции акционерного общества и его ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах; или

• устав и фирменное наименование акционерного общества содержат указание на то, что общество является публичным.

Хозяйственные общества, не отвечающие данным признакам, в том числе все ООО, признаются непубличными (п. 2 ст. 66.3 ГК РФ).

Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»^[111] были внесены изменения в Закон об АО, которые дополнили положения ГК РФ в части критериев разграничения публичного и непубличного общества. Так, согласно п. 1 ст. 7 Закона об АО статус общества должен быть отражен в его уставе и фирменном наименовании. Публичное общество может размещать акции по открытой подписке, а непубличное не может размещать акции посредством открытой подписки или иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц (п. 2 ст. 7 Закона об АО).

С принятием Закона № 99-ФЗ в российском законодательстве была предпринята попытка сущностного разделения хозяйственных обществ на типы, т.е.

Однако нельзя сказать, что такое деление является абсолютно новым для российского права в целом. Данная терминология («публичные» и «непубличные общества») действительно не использовалась в российском праве ранее, однако попытки сущностного разделения хозяйственных обществ на категории предпринимались давно. Так, до принятия Закона № 99-ФЗ в российском праве проводилось разделение акционерных обществ на открытые и закрытые, а также существовали общества с ограниченной ответственностью, являющиеся и в настоящее время главным и наиболее многочисленным представителем непубличных обществ.

Для лучшего понимания правовой природы непубличного общества представляется важным проследить историю его становления как экономического концепта компании, ориентированной не на привлечение денежных средств широкой публики, а на организацию бизнеса небольшим, заранее известным кругом лиц^[112].

Истоки современных непубличных обществ необходимо искать в товариществах, поскольку в дореволюционный период товариществами именовались все объединения лиц (ассоциации), созданные для предпринимательских целей. Торговые товарищества подразделялись на полные товарищества, товарищества на вере и акционерные общества (иначе называемые товариществами по участкам^[113], компаниями на акциях, товариществами на паях)^[114].

Отдельно выделялась такая товарищеская форма, как артель, предполагающая личное трудовое участие и ответственность участников в форме круговой поруки^[115]. Однако согласно Положению об артелях трудовых 1902 г. допускалось ограничение ответственности членов артели в уставе артели^[116].

Еще дореволюционные авторы делили все товарищества на объединения лиц, которые характеризуются тесной связью товарищей между собой, и объединения капиталов, которые еще именовались безличными или безымянными^[117]. Эта тенденция была продолжена и в начале советского периода. Так, Н.Г. Вавин указывал, что принято различать два типа товарищеских объединений: 1) товарищество лиц или личное товарищество (к которому относятся простое товарищество и два вида торговых товариществ - полное и коммандитное) и 2) товарищество капиталов (акционерные общества и другие подобные им по конструкции объединения)^[118]. Различия между этими двумя типами товарищеских объединений ученый определял по тому значению, которое в каждом их них придается личному и имущественному моментам. В личном товариществе личность участников имеет решающее значение: все участники должны быть персонально указаны в договоре; замена одного участника другим допускается лишь по соглашению; выбытие участника может повлечь прекращение товарищества; активное личное участие в работе предприятия со стороны товарищей предполагается и не отделяется от участия вкладом; руководители черпают свое право из самого договора товарищества. В других видах товарищества личность участников не имеет решающего значения: состав их может меняться без изменения акта, на основании которого товарищество возникло; руководители товариществ избираются впоследствии особым актом, иногда даже не из числа участников товарищества. Договор личного товарищества заключается всегда между определенными лицами, взаимно доверяющими друг другу. Между тем товарищества капиталов являются только средством для соединения капиталов - личные качества их участников в этом случае безразличны^{[119] [120].}

Из трудов дореволюционных ученых и советских ученых начального

120

периода следует, что под акционерными товариществами понимались компании

с большими капиталами, главной задачей которых было привлечение денежных средств широкой публики, а следовательно, эти общества имели большое число участников, которые были совершенно отстранены от управления ими; при этом акции таких обществ было довольно легко продать.

В. Розенберг указывал, что между этими двумя крайностями не было настоящих промежуточных форм, однако существовала реальная экономическая потребность в таковых. Ученый весьма образно описывал ситуацию того времени: «Искусственное втискивание предприятий в неподходящее им по росту акционерное одеяние, вызываемое желанием, а иногда и настоятельною потребностью стать под стан принципа ограниченной ответственности, приводит к учреждению совершенно опереточных акционерных компаний. Ничтожные по своему капиталу, крайне ограниченные по числу участников предприятия, облекаемые в акционерную форму, напоминают в своей деятельности басню о вороне в павлиньих перьях, а выполнение необходимых обрядностей акционерного управления, как то: созыв общего собрания выборы правления, ревизионная комиссия и т.д., превращаются в никому ненужный фарс»^[121]. Данная проблема была обозначена и в программе деятельности Министерства торговли и промышленности, составленной в начале 1906 г., в которой «семейно-паевые предприятия» были названы «неправильным наростом в нашем акционером деле»^[122].

Впервые товарищества с ограниченной ответственностью начали создаваться в Германии (Имперский закон от 20 апреля 1892 г.), затем в Австрии (6 марта 1906 г.)^[123]. Несмотря на то что данная организационно-правовая форма начала обсуждаться еще дореволюционными учеными^[124], а ее отдельные характеристики содержались в материалах Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (хотя в целом Редакционная комиссия отвергла товарищества с ограниченной ответственностью в связи с недопустимостью ограничения ответственности)^[125], свое закрепление на законодательном уровне она получила лишь в ГК РСФСР 1922 г.

Согласно ст. 318 ГК РСФСР 1922 г. товариществом с ограниченной ответственностью признавалось товарищество, все участники коего (товарищи) занимаются торговлей или промыслом под общею фирмой и по обязательствам товарищества отвечают не только внесенными в товарищество вкладами, но и личным имуществом в одинаковом для всех товарищей кратном (например, трехкратном, пятикратном, десятикратном) отношении к сумме вклада каждого товарища^[128]. То есть ограничение ответственности товарищей не было абсолютным, как в акционерных товариществах, напротив, предусматривалась дополнительная ответственность товарищей, но при этом устанавливался ее

предел. В.А. Краснокутский также указывал, что для товариществ с ограниченной ответственностью была характерна свобода вступления новых членов в товарищество и выхода из него участников, называя это политикой «открытых дверей»^[129]. В этом он усматривал близость данной формы к кооперативным организациям^[130] и отличительную особенность по сравнению с

товариществами^[131]. В.Ю. Вольф также отмечал переменность паевого капитала и личного состава членов товарищества с ограниченной ответственностью в качестве характерной особенности данной формы^[132]. Еще одной особенностью таких товариществ было то, что их учреждение допускалось только в тех отраслях народного хозяйства, в которых это было прямо разрешено законом^[133]. Помимо Гражданского кодекса, их деятельность регулировалась подзаконными актами, а также нормальными (типовыми) уставами, утверждаемыми уполномоченными органами^{[134] [135]. Указанные товарищества с ограниченной ответственностью были мало похожи на современные общества с ограниченной ответственностью и напоминали скорее недавно упраздненные общества с дополнительной}

135

ответственно стью .

После окончания периода НЭПа в связи с усилением централизованного планового начала в управлении экономикой и государственной собственностью корпоративные организации были вытеснены унитарными образованиями, а нормативные акты о товариществах постепенно утратили свое практическое значение^[136]. На смену товариществам пришли кооперативные организации, которые также были основаны на членстве, что предполагало коллективное решение вопросов, выборность органов управления и т.д.^[137] Низовыми звеньями кооперации выступали колхоз, общество, кооператив и товарищество, объединяющие на правах членства граждан, достигших 16 лет (для садоводческой, жилищно- и дачно-строительной - 18 лет)^[138]. А.В. Габов отмечает, что специфика советского периода заключалась в том, что большинство юридических лиц имели природу унитарную, а те, которые формально являлись организациями, основанными на членстве, по сути также носили унитарный характер, а членство в них - строго личный характер (к примеру, колхозы)^[139]. Сфера деятельности данных предприятий была ограничена и серьезной роли в хозяйственном обороте страны они не играли^[140]. Что касается ответственности, то, по мнению А.В. Габова, в советский период принцип ограниченной ответственности был доведен до некоторого «изящества», поскольку получалось, что по долгам юридического лица не мог отвечать никто: ни его участники (в кооперативах и совместных предприятиях), ни государство, даже в полностью зависимых унитарных предприятиях^[141].

Возвратом к регулированию корпоративных организаций в современном их понимании принято считать принятие нормативных актов о совместных предприятиях с участием иностранного капитала, в частности Постановления Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. № 49 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран». Данные предприятия напоминали по своим характеристикам общества с ограниченной ответственностью, существующие в зарубежных правопорядках того времени^[142].

Однако общества с ограниченной ответственностью как таковые нашли свое отражение лишь в Постановлении Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г. № 590 «Об утверждении Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью и Положения о ценных бумагах». В принятом же несколько позднее Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности» вместо общества снова появилось товарищество с ограниченной ответственностью, которое также именовалось акционерным обществом закрытого типа. При этом в Положении об акционерных обществах, утвержденном в тот же день Постановлением Совета Министров РСФСР № 601^[143], акционерные общества подразделялись на общества открытого и закрытого типов. А.В. Габов отмечает, что указанная терминологическая путаница на практике порождала немало вопросов, связанных с правовым положением участников таких организаций^[144].

А.А. Маковская объясняет появление конструкции закрытого акционерного общества наряду с конструкцией общества с ограниченной ответственностью несогласованностью заимствований этих организационно-правовых форм из двух различных систем права: ООО - из континентального европейского права, ЗАО - из английского и американского правопорядков^[145]. Примечательно, что в союзных актах такого смешениях никогда не было: законодательство СССР не знало такого вида акционерных обществ, как закрытое акционерное общество^[146].

Все противоречия были сняты с принятием части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором нашли отражение товарищества (простое и коммандитное), общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью и акционерные общества, подразделяемые на открытые и закрытые.

Разделение акционерных обществ на открытые и закрытые происходило по формальным критериям (количество участников и невозможность открытой подписки для закрытых обществ); при этом многие открытые акционерные общества в действительности представляли собой непубличные общества, если определять их исходя из сущностных характеристик, которые были рассмотрены выше применительно к американскому правопорядку.

Кроме того, закрытые акционерные общества в части правового регулирования сильно напоминали общества с ограниченной ответственностью - с той лишь разницей, что в ЗАО были акции, а в ООО - доли; кроме того, в ООО допускался свободный выход участника из общества с выплатой обществом действительной стоимости его доли. В этой связи в доктрине всерьез обсуждался вопрос об объединении ООО и ЗАО в одну организационно-правовую форму^[147], что фактически и попытались сделать с введением института непубличных обществ, однако такое объединение не было проведено до конца последовательно, поскольку правовое регулирование непубличных акционерных обществ (далее - НПАО) по-прежнему отличается от ООО.

В российском законодательстве, как и в законодательстве некоторых штатов США, содержатся положения, ограничивающие оборотоспособность долей (акций) непубличных обществ либо предусматривающие возможность установить такие ограничения в уставе общества. На практике в большинстве случаев эти ограничения в уставах непубличных обществ закрепляются. Однако в ООО преимущественное право приобретения акций действует по умолчанию в силу закона (п. 4 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»^[148] (далее - Закон об ООО)), тогда как в НПАО преимущественное право акционера на приобретение акций в случае их продажи третьему лицу может быть предусмотрено в уставе обществ, но по умолчанию не установлено (п. 3 ст. 7 Закона об АО). И в уставе ООО, и в уставе

НПАО возможно предусмотреть обязанность получить согласие остальных участников (акционеров) общества для отчуждения доли (акций) третьему лицу. Однако для НПАО указанное положение устава имеет ограниченный срок действия - не более чем пять лет со дня государственной регистрации общества либо со дня государственной регистрации соответствующих изменений в устав общества (п. 5 ст. 7 Закона об АО).

В уставе ООО может быть установлен запрет на продажу либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале общества третьим лицам (п. 2 ст. 21 Закона об ООО). В отношении НПАО такая возможность в Законе об АО прямо не предусмотрена.

Ранее Закон об ООО допускал свободный выход участника в любой момент независимо от согласия остальных участников путем продажи доли обществу. Теперь же, с принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»^[149], свободный выход из ООО тоже возможен, но только если такая возможность была прямо закреплена в уставе общества (п. 1 ст. 94 ГК РФ, п. 1 ст. 26 Закона об

ООО). Возможность участника ООО продать принадлежащую ему долю обществу предоставляется также тогда, когда уставом общества отчуждение доли третьим лицам запрещено и другие участники общества отказались от приобретения доли либо не получено согласие на отчуждение доли участнику общества или третьему лицу, если необходимость получить такое согласие предусмотрена уставом общества (п. 2 ст. 23 Закона об ООО). То есть законодатель предусмотрел императивный механизм, не позволяющий заблокировать миноритарного участника в ООО в том случае, если он нашел для своей доли покупателя.

Участнику НПАО не предоставлено право на свободный безусловный выход из общества путем продажи ему собственных акций. Возможность закрепить данное право в уставе общества прямо не регламентирована в Законе об АО, однако и не может абсолютно исключаться, учитывая диспозитивный метод правового регулирования непубличных обществ. В НПАО также отсутствует императивный механизм, обеспечивающий принудительную продажу акций обществу в том случае, если другие акционеры не дают разрешение на продажу акций третьему лицу и сами их не приобретают. То есть в НПАО акционер может быть заблокирован в обществе, однако только на срок, не превышающий пяти лет, с чем и связано установление ограничения действия соответствующего положения устава в законе (п. 5 ст. 7 Закона об АО).

Таким образом, следует признать, что, несмотря на очевидное сходство в правовой природе НПАО и ООО, проведенная реформа ГК РФ не привела к полной унификации правовых режимов данных организационно-правовых форм. При этом разницу в их правовом регулировании в большинстве случаев нельзя объяснить отличием долей от акций, т.е. она случайна и ничем не обусловлена. В этой связи дальнейшее развитие российского корпоративного законодательства в данной области должно идти по пути максимального сближения ООО и НПАО и фактически их объединения в одну организационно-правовую форму.

Проследив историю появления в российском законодательстве общества с ограниченной ответственностью, а также закрытого акционерного общества с их дальнейшим объединением в единую категорию непубличного общества, мы тем не менее не определили, к какому из объединений непубличное общество тяготеет больше - к объединению лиц или к объединению капиталов. Развернутый анализ данной проблематики в отношении ООО провел в своей монографии А.В. Габов^[150], который в качестве основных принципов, характеризующих объединения лиц, рассматривает: а) крепкую (тесную) связь (близость) товарищей между собой и б) личную ответственность по долгам товарищей^[151]. Первый момент характеризует внутренние отношения между участниками, тогда как второй - внешнюю сторону их отношений или отношения товарищей с третьими лицами. Учитывая ограниченную ответственность участников непубличного общества, дальнейший анализ второго принципа представляется излишним: он закрепляет принципиальное отличие непубличного общества от полного товарищества и как бы выносит за скобки последнее.

К числу конкретных институтов, отражающих личный элемент в отношениях товарищей и характеризующих главным образом внутреннюю сторону их отношений, указанный ученый относит: 1) упрощенный порядок управления; 2) договор как основание отношений; 3) право на выход из товарищества с получением соответствующей доли (переменность состава); 4) возможность исключения товарища; 5) ограничения в части самостоятельной предпринимательской деятельности; 6) особые правила отчуждения доли; 7) требования к личности участника и его правовому статусу; 8) необходимость принимать в деятельности личное участие^[152].

Е.А. Суханов видит основное отличие объединений лиц от объединений капиталов в личном участии товарищей в предпринимательских отношениях, в то время как объединения капиталов выступают в обороте через специально назначенные или выбранные органы^[153]. Однако указанный автор игнорирует то, что на практике членами назначенных или выбранных органов зачастую становятся сами участники общества или их ставленники, что фактически дезавуирует данный критерий, делая его формальным.

Следует согласиться с А.В. Габовым в том, что изначальное присутствие личных элементов в конструкции общества с ограниченной ответственностью сомнений не вызывает, однако в разные исторические периоды значение, перечень и соотношение как принципов, так и иных личных элементов, которые из них вытекают, было различным^[154]. Более того, характеристика личных элементов в полном товариществе также трансформировалась с течением времени. Еще дореволюционный ученый В.С. Садовский отмечал, что мнение о преобладании в товариществе личного элемента страдает преувеличением, указывая на ослабление тесной личной связи между товарищами вследствие вхождения в товарищества посторонних лиц (не родственников), а также усложнения управления (передачи полномочий по управлению одному или нескольким товарищам)^[155]. Историческая ретроспектива дает столь пеструю картину, что обосновать какую-либо последовательную тенденцию «наследования» обществом с ограниченной ответственностью личных элементов от товарищества или, напротив, отказа от них оказывается решительно невозможным^[156].

Анализируя действующий Закон об ООО, А.В. Габов выделяет четыре личных элемента в конструкции ООО (три реальных и один потенциальный):

1) принцип стабильности состава участников общества, который проявляется в том числе в преимущественном праве покупки, а также в требовании получения согласия других участников на переход доли в большинстве случаев;

2) возможность исключения участника из общества;

3) право выхода участника из общества;

4) возможность закрепления дополнительных прав и обязанностей^[157].

Примечательно, что принцип стабильности состава участников не имеет

каких-либо российских или советских исторических корней, а, скорее всего, был заимствован из зарубежного законодательства. Несмотря на то что ученый выделяет данный принцип среди личных элементов, по его мнению, не стоит придавать ему слишком большое значение, поскольку он не отражает «личнодоверительного характера» отношений участников, а лишь защищает от потери корпоративного контроля^[158]. Кроме того, такого принципа нет в действующей конструкции полного товарищества^[159].

Рациональное зерно в этом объяснении, безусловно, есть, однако, на наш взгляд, возможность контроля над составом участников общества и установления ограничений для входа «чужаков» есть наиболее яркое подтверждение того, что личные взаимоотношения участников имеют для них принципиальное значение и они не готовы вести бизнес с неизвестными им партнерами. Также следует особо отметить то, что законодатель придает серьезное значение праву преимущественной покупки, которое предусмотрено для ООО императивным образом и не может быть отменено даже по единогласному решению всех участников (ст. 21 Закона об ООО).

Возможность исключения участника из общества является безусловно товарищеским, т.е. личным элементом в конструкции ООО, что можно обосновать в том числе ссылкой на п. 2 ст. 76 ГК РФ.

Вопрос о наличии личного элемента в праве на выход является более неоднозначным. В полном товариществе предусмотрено неограниченное право выхода, причем по уважительной причине допускается даже отказ от участия в полном товариществе, учрежденном на определенный срок (абзац второй п. 1 ст. 77 ГК РФ). Схожий правовой режим существует и в отношении договора простого товарищества - с той лишь разницей, что в случае требования о досрочном расторжении договора, заключенного на определенный срок, по уважительной причине остальным товарищам должен быть возмещен реальный ущерб, причиненный расторжением договора (ст. 1052 ГК РФ).

Поскольку в действующей редакции Закона об ООО по умолчанию право свободного выхода из общества путем продажи доли самому обществу не предусмотрено и появляется лишь в случае прямого указания на это в уставе, следует констатировать, что данный личный элемент в ООО скорее отсутствует, чем присутствует. В ЗАО право выхода путем принудительной продажи акций обществу никогда не предоставлялось, в связи с чем и в НПАО его в настоящий

момент нет.

Право свободного выхода из ООО до его отмены (с 1 июля 2009 г.) было предметом серьезной дискуссии в юридическом сообществе^[160]. Главными аргументами в пользу отмены права свободного выхода явились негативные экономические последствия существования такого права для общества в целом, его кредиторов, а также остальных его участников, вынужденных обеспечивать выплату денежных средств выходящему участнику. Однако есть и оборотная сторона медали: в отсутствие права на выход в условиях неликвидного рынка миноритарные участники ООО оказались заблокированными в обществе без каких-либо возможностей выйти из невыгодного для них предприятия. Создать условия для того, чтобы можно было потребовать от общества выкупить долю миноритарного участника на основании п. 2 ст. 23 Закона об ООО, на практике оказывается не всегда возможным: для этого как минимум должно быть найдено третье лицо, желающее приобрести долю миноритарного участника.

Несмотря на то что отдельные личные элементы в конструкции ООО были выявлены и обоснованы, исходя из проведенного анализа, А.В. Габов приходит к выводу, что какой-то системы таких личных элементов не наблюдается, а вес отмеченных личных элементов не является значительным^[161].

Действительно, исходя из обозначенных выше критериев, непубличное общество и общество с ограниченной ответственностью едва ли близки к полному товариществу в его современном понимании. Однако попытаемся взглянуть на данный вопрос с несколько иной стороны, а именно со стороны договорной основы отношений участников непубличного общества, которая указывается А.В. Габовым в качестве одного из личных элементов в приведенном выше перечне.

Еще некоторое время назад, до внесения изменений в ГК РФ Законом № 99- ФЗ, в доктрине велись споры по поводу того, несут ли участники юридического лица какие-либо обязанности по отношению к обществу либо имеют по отношению к нему только права. Данный спор был разрешен в пользу признания за контролирующим лицом, которым, без сомнения, является и контролирующий участник общества, обязанности по отношению к юридическому лицу действовать добросовестно и разумно в интересах этого юридического лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ). Указанная обязанность была установлена по аналогии с обязанностями, возложенными на директора и членов коллегиальных органов управления юридического лица, что логично, поскольку контролирующий участник фактически определяет решения общего собрания участников и оказывает ключевое влияние на решения, принимаемые нижестоящими органами юридического лица.

Гораздо больший интерес вызывает вопрос о том, возложена ли на участника какая-либо обязанность по отношению к другому участнику хозяйственного общества. Таким образом, частный вопрос, который обозначен в качестве темы настоящего диссертационного исследования, требует постановки и ответа на более общий вопрос: существует ли какая-либо прямая обязательственно-правовая связь между участниками непубличного общества либо участники состоят в обязательственно-правовой связи только с самим обществом, которое всегда опосредует их отношения между собой?

Здесь необходимо сразу оговориться о том, что постановка данного вопроса выводит нас на еще более общую тему о природе корпоративных отношений в целом и их месте в системе гражданского права. Однако в рамках настоящей работы мы не имеем возможности углубляться в данную дискуссию, которая на протяжении нескольких лет активно велась в российском научном сообществе^[162]. Отметим лишь, что мы полностью разделяем точку зрения Д.И. Степанова, высказанную им в своей постановочной статье на эту тему, и все дальнейшие выводы настоящей диссертации будут базироваться на понимании корпоративных отношений как относительных, обязательственно-правовых отношений, как правило, возникающих из сложного фактического состава, в котором ключевым юридическим фактом является многосторонняя сделка между участниками общества^[163]. Предмет и иные существенные условия данной сделки обычно выражены в нескольких документах, опосредующих процесс создания хозяйственного общества, которые при этом могут оформляться не одномоментно, что, однако, не изменяет сделочной природы общества^[164].

Признавая близость корпоративных правоотношений к договорным, Д.И. Степанов все же не отождествляет эти две категории - главным образом потому, что для заключения (а следовательно, и для последующего изменения) многосторонней сделки как договора требуется единогласие, тогда как в корпоративных правоотношениях по общему правилу действует принцип большинства^[165].

С проведенной реформой российское гражданское право серьезно продвинулось вперед, приобретя в целом более диспозитивный заряд. В этой связи считаем возможным продвинуться несколько дальше и высказать мысль о том, что в основе корпоративных отношений лежат именно договорные отношения, что, однако, не исключает их корпоративной специфики, которую, безусловно, необходимо учитывать в ходе законотворчества и правоприменения. Принцип большинства выступает при этом способом или порядком изменения договора участников, о котором стороны могут единогласно договориться при заключении договора о создании общества или вступлении в него нового участника. При таком толковании п. 3 ст. 154 ГК РФ не является таким уж неразрешимым препятствием для того, чтобы квалифицировать корпоративные правоотношения как договорные.

Указание на договорную природу корпоративных отношений можно встретить и в работах российских дореволюционных цивилистов. Г.Ф.

Шершеневич высказывал мысль о том, что договор лежит в основании акционерного соединения, возникает между всеми акционерами, подписавшими устав; возможность перемены личного состава путем отчуждения акций не изменяет его договорного характера^[166]. Более того, Г.Ф. Шершеневич выступал резко против позиции некоторых ученых (в частности, Л.И. Петражицкого^[167]), которые полагали, что акционеры как таковые не состоят друг с другом ни в каких обязательственных и даже ни в каких юридических отношениях^[168]. А. Квачевский признавал акционерное общество не более чем договорным товариществом; подобно всякому другому товариществу, оно устанавливает взаимные отношения между товарищами, связывает их известными правами и обязанностями в силу их взаимного соглашения между собой. Поэтому устав акционерного товарищества есть договорный акт между акционерами, не более, несмотря на то что он и требует утверждения правительства^[169]. В.А. Маклаков отмечал, что акционерное общество создается договором; устав есть договор; власть лишь утверждает этот договор, придает ему незыблемую силу^[170].

П.Н. Гуссаковский со ссылкой на практику Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената также доказывал договорную природу устава, указывая на то, что в акционерных обществах устав имеет такое же значение, какое имеет товарищеский договор в других видах товариществ, а потому устав общества должен служить единственным основанием для определения обязанностей, прав и ответственности вступающих в компанию акционеров (реш. 1893 г. № 186 и 1879 г. № 236)^[171]. По мнению П.Н. Гуссаковского, особые отношения, существующие между акционерами и акционерным обществом, налагают на них также известные обязательства и в отношениях их друг к другу. В этой связи отдельные акционеры, потерпевшие какой-либо вред вследствие незаконного постановления общего собрания, не могут быть лишены права предъявления иска о возмещении им понесенных ими убытков непосредственно к тем акционерам, которые участвовали в общем собрании в составлении незаконного постановления¹⁷².

О прямой обязательственной связи между акционерами упоминал и П.П. Цитович, указывая, что обязанности акционера по отношению к компании и к другим акционерам заключаются в уставе и акционер подчиняется уставу перед другими акционерами; при этом и другие акционеры подчиняются перед ним¹⁷³.

Что касается зарубежной доктрины, главным образом американской, то здесь договорный, или контрактарианский, подход, представляющий корпорацию в качестве цепи взаимосвязанных договоров ("nexus of contracts'’")^{[172] [173] [174]} является лидирующим течением научной мысли, на котором базируется еще более масштабное направление науки, называемое экономическим анализом права (Law & Economics).

Несмотря на наличие договорной основы в отношениях участников любой корпорации, договорная природа корпоративных отношений особенно ярко проявляется в контексте непубличного общества. В публичном же обществе договорная природа отношений как бы отступает на второй план, а сами отношения приобретают серьезную специфику под влиянием механизмов открытого рынка. Д.И. Степанов отмечает интересную тенденцию, характерную для общества по мере концентрации корпоративного контроля в руках мажоритарного участника и сокращения числа участников: корпоративно- правовые отношения начинают сменяться договорно-правовыми, т.е. внутренние правоотношения, возникающие между участниками, начинают напоминать правоотношения, возникающие из двусторонней сделки, построенной по модели «ты мне - я тебе»^[175].

Корпоративные отношения, возникающие между участниками непубличного общества, могут быть сопоставлены с отношениями,

возникающими между участниками договора простого товарищества, - с той лишь оговоркой, что в первом случае возникает также общество как самостоятельный субъект, принимающий на себя права и обязанности в отношениях с третьими лицами и с участниками такого общества. Создание юридического лица, безусловно, привносит специфику в отношения между участниками, поэтому они не могут быть полностью отождествлены с отношениями товарищей в простом товариществе; вместе с тем в равной степени нельзя сказать и то, что появление юридического лица выхолащивает из непубличного общества все обязательственные связи, существующие между его участниками.

Конструкция юридического лица сама по себе не изменяет квалификацию отношений между его участниками как товарищеских, что отмечали в своих работах как видные ученые прошлого, которые рассматривали простое товарищество и акционерное общество в одном ряду товарищеских объединений^[176], так и наши современники^[177]. Так, к примеру, Е.А. Суханов указывает, что юридическое лицо выступает лишь способом обособления имущества для целей участия в гражданском обороте^[178]. И.В. Овод в своем диссертационном исследовании доказывает, что возникновение у товарищества свойств юридического лица не является существенным признаком товарищества, так как оно не оказывает влияния ни на юридический строй товарищества, ни на правовое положение лиц, заключивших договор товарищества^[179].

Довод о том, что во внутренних отношениях участников непубличного общества очень много схожего с отношениями участников договора простого товарищества или, в терминологии немецкой доктрины, договора о ведении общего дела, убедительно доказывает в своей работе А.А. Кузнецов для целей обоснования исключения участника из непубличного общества как расторжения договора по требованию одного из участников в связи с нарушением возложенной на него обязанности действовать в интересах общества^[180]. Подобную аналогию неоднократно проводил в своих статьях и Д.И. Степанов^[181]. Н.В. Козлова также отмечала товарищескую природу общества с ограниченной ответственностью^[182]. На принципиальное сходство учредительного договора и договора простого товарищества указывают и авторы, подробно занимающиеся проблематикой простого товарищества. Так, по мнению А.Б. Савельева, оба договора имеют признаки многостороннего общецелевого договора^[183].

Ученые, занимающиеся товариществами, выделяют в качестве основополагающих признаков товарищества объединение сторонами вкладов, служащих основой для их деятельности, наличие общей цели совместной деятельности у его участников и многосторонность договорного обязательства^[184]. Кроме того, обычно указывается на возмездный, консенсуальный, фидуциарный, имущественно-организационный характер данного договора^[185]. А.Б. Савельев также отмечает, что каждый участник договора находится во взаимоотношениях

со всеми его участниками, являясь одновременно и управомоченным, и обязанным лицом по отношению к другим участникам обязательства^[186].

Однако следует признать, что правовое регулирование договора простого товарищества в российском законодательстве крайне ущербно и не охватывает многие, а иногда и основополагающие его аспекты. Так, в ГК РФ ничего не сказано о лично-доверительном характере отношений товарищей, а также о фидуциарных обязанностях, возлагаемых на товарищей по отношению друг другу. Об особом личном характере отношений сторон косвенным образом может свидетельствовать лишь то, что каждый из товарищей наделяется правом в любой момент отказаться от бессрочного договора простого товарищества или потребовать расторжения договора, заключенного на определенный срок. То есть в случае утраты доверия к своему партнеру товарищ наделяется правом беспрепятственно выйти из договора.

В действительности же лично-доверительные отношения товарищей создают основу для их сотрудничества и пронизывают собой весь договор простого товарищества. На каждого из товарищей возложена неписаная обязанность по отношению к другому товарищу действовать добросовестно, в связи с чем договор в целом приобретает фидуциарный характер^[187]. Особенно остро данный вопрос встает тогда, когда управление товариществом осуществляется не единогласно всеми товарищами, а одному из товарищей поручается ведение общего дела. И.С. Ястребов в своем диссертационном исследовании обозначает проблему фидуциарных отношений и конфликта интересов в договоре простого товарищества, предлагая предоставить право добросовестным товарищам расторгнуть договор простого товарищества в случае утраты доверия к участнику договора в результате имевших место злоупотреблений со стороны последнего^[188].

Во многом из-за несовершенства законодательного регулирования договора простого товарищества в доктрине нет единства относительно вопроса о возможности несения одним товарищем ответственности перед другим товарищем. Однако очевидно, что если одним из товарищей допущено нарушение обязанностей, возложенных на него законом или договором, например обязанности по внесению вклада, то такой товарищ должен нести ответственность за соответствующее нарушение перед другими товарищами. А.Б. Савельев справедливо замечает, что общецелевой характер отношений простого товарищества не означает, что товарищи не отвечают друг перед другом за надлежащее исполнение договорных обязательств^[189].

Таким образом, в договоре простого товарищества стороны соединены прямыми обязательственными связями и несут ответственность непосредственно друг перед другом за нарушение возложенных на них обязанностей. С образованием непубличного общества правовая природа отношений участников не изменяется, однако отдельные обязательственные связи между ними все же трансформируются и перенаправляются в адрес общества. Вместе с тем основополагающая, базовая обязанность товарищей, а именно обязанность действовать добросовестно по отношению друг к другу, которае, к сожалению, прямо не закреплена в ГК РФ, но признается в российской доктрине вслед за зарубежной, должна сохраняться и «протягиваться» непосредственно от одного участника непубличного общества к другому.

* * *

Подводя итоги исследования правовой природы непубличного общества в различных правопорядках, проведенного в настоящей главе, следует признать, что между закрытыми корпорациями в США, частными компаниями в Великобритании, в особенности компаниями, именуемыми квазитовариществами, а также непубличными обществами в России много общего, что может быть объяснено их происхождением от товариществ.

В большинстве российских АО и ООО наблюдается высокая концентрация капитала в руках незначительного числа лиц, отношения участников носят лично - доверительный характер, поскольку бизнес изначально запускается партнерами, хорошо знающими друг друга, взаимосвязь между участием в капитале и управлением чрезвычайно высока, а звено независимых менеджеров практически отсутствует. Свободный выход участника из хозяйственных обществ осложнен, а рынок акций (долей), не обращающихся на бирже, отсутствует, что затрудняет их продажу третьим лицам. Таким образом, если оценить российские хозяйственные общества исходя из рассмотренных выше характеристик закрытой корпорации, выработанных американской доктриной, то мы придем к выводу о том, что подавляющее их большинство в России, в том числе бывшие открытые АО, по сущностным характеристикам следует признать закрытыми корпорациями.

В связи с этим проблемы притеснения миноритарных участников, с которыми столкнулись американский и английский правопорядки несколько десятков лет назад в закрытых корпорациях и частных компаниях соответственно, в равной степени актуальны и для российских непубличных обществ. Таким образом, глубокое исследование зарубежного опыта в данной области не только полезно, но и необходимо с целью более глубокого понимания природы отношений между участниками непубличного общества и предоставления участникам защиты их прав и интересов, согласующейся с этой природой.

41

42

43