§ 1.3. Особенности конституционно-правового регулирования права граждан на равный доступ к отдельным видам государственной службы

Трудность конституционно-правового регулирования права на равную возможность замещения должностей государственной службы для любого гражданина нашей страны представляет серьёзное значение для российской конституционно-правовой науки.

В теории государства и права категория «правовое регулирование» является одной из центральных. В юридической литературе имеются различные, но, по сути, схожие определения этой правовой категории. Так, Р.А. Ромашов рассматривает правовое регулирование в качестве некоего процесса, который предполагает воздействие активного юридического влияния на те общественные отношения, которые представляют собой определенную значимость^[119]. Другой известный российский правовед В.К. Бабаев под правовым регулированием понимает воздействие на отношения общественные, которые осуществляются при помощи не только права, но и юридических средств^[120]. Для М.И. Абдулаева, правовое регулирование представляет собой деятельность субъектов права, реализующаяся за счёт юридических средств, для целей обеспечения и реализации процесса упорядочивания общественных отношений в их развитии^[121].

Рассматривая данную категорию, необходимо установить и её взаимодействие с такой категорией, как правовое воздействие. Последнее представляет собой результативное, нормативно-организационное влияние на спектр общественных отношений как на системы собственно правовых средств, так и правовых явлений, например правосознания, правовой культуры, правовых принципов, правотворческого процесса^[122].

Само по себе регулирование представляет собой процесс упорядочивания, выстраивания, который осуществляется для того, чтобы привести всю систему в целом в порядок^[123]. Воздействие - это совокупность действий, основной целью которых является необходимость оказать соответствующее влияние на кого-либо или что-либо^[124]. Именно поэтому вполне объективным представляется удаление слова «воздействие» из понятия «правовое регулирование»^[125]. По нашему мнению, правильнее определять правовое регулирование как деятельность, направленную на упорядочение общественных отношений при помощи юридических средств. Такое понимание правового регулирования не приводит к отождествлению его с правовым воздействием. Правовое воздействие является более широким по объему понятием и включает, помимо юридических средств, воспитательные, организационные и иные средства влияния на поведение людей^[126].

Важным также является установление содержания понятия «вид государственной службы». Под этим понятием Ю.Н. Старилов подразумевает типизацию службы по содержанию. Она в свой черёд определяется целями и функциями соответствующих органов^[127]. Подобный подход использует и А.В. Кудашкин при определении этого понятия^[128].

При классификации государственной службы Н.М. Байковым выделяются следующие виды: управленческая, специальная и военная^[129]. Иной вариант классификации предлагает Д.Н. Бахрах. Им выделяются два основных вида государственной службы - гражданская и милитаризованная, в последнюю он включает службу в органах внутренних дел, таможенную, внутреннюю службу в системе МВД России, горно-спасательную службу и др.^[130]. Известный исследователь государственной службы Г.В. Атаманчук, считающий её целостным публичным социально-юридическим институтом, отмечает, что государственная служба представляет собой не совокупность служб разного уровня в различных подсистемах государственного управления, а является целостным институтом единого государства с определенной иерархией и объёмом.

При рассмотрении вопросов правового регулирования государственной службы, в частности, в контексте обеспечения права для всех граждан на доступ к службе, хотелось бы отметить интересную точку зрения Г.В. Атаманчука. Приведённые автором многолетние исследования проблемы государственной службы дают ему право на оценку того, что реально, а не призрачно сделано законодателем. По мнению учёного, это «сделанное» представляет собой не что иное, как определённого рода пополнение и расширение статуса нанимаемого работника органов государства, регулируемого трудовым законодательством, в статус так называемого государственного служащего. Безусловно, положение наёмного работника в государственных органах прописано чётче и полнее, но это вовсе не значит, что тем самым создана государственная служба и, соответственно, действительный государственный служащий - человек, служащий, и в своей службе защищенный государством от какого-либо произвола^[132].

Позволим себе не согласиться с мнением авторитетного учёного. На сегодняшний день в Российской Федерации достаточно детально регулируются государственно-служебные отношения. В большей степени сформирована нормативно-правовая база, регулирующая отношения на государственной службе. В процессе развития законодательства о государственной службе заметно улучшилось нормативное содержание законодательных актов, регулирующих доступ граждан к государственной службе. На наш взгляд, сегодня всё же можно говорить о том, что в Российской Федерации созданы правовые основы системы государственной службы.

Возникающие в различных сферах правоотношения имеют свою специфику. Выделяют конституционно-правовые, административно-правовые, гражданско-правовые и другие. Отношения, возникающие в процессе осуществления деятельности государственных и муниципальных служащих и урегулированные нормами законодательства о государственной и муниципальной службе, называются служебными отношениями.

В ракурсе этого подхода можно предположить, что правовое регулирование доступа всех граждан к службе - это процесс воздействия норм служебного права^[134] на служебные отношения. На наш взгляд, правоотношения в области равного доступа к государственной службе должны занимать ведущее место в структуре общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования государственной службы.

Специфика юридической регламентации публичной службы предопределена тем, что посредством государственной службы решаются значимые для страны задачи (обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты его неделимости и суверенитета, охраны общественного порядка страны и прочие). Закрепление в законодательстве особых требований и ограничений к лицам, несущим государственную службу или претендующим на вакантную должность государственной службы, - прерогатива законодателя. Данное обстоятельство находит своё отражение в определениях Конституционного суда Российской Федерации^[135].

Согласно ныне действующему нормативному массиву, регулирующему государственно-служебные отношения, эта система объединяет в себе государственную гражданскую и военную службы, а также иные виды^[136]. Каждый её вид имеет свои особенности правового регулирования принципа равной доступности государственной службы для граждан нашего государства. Остановимся на них более подробно.

Для углубленного анализа особенностей требований к кандидатам на отдельные виды государственной службы эти требования, на наш взгляд, можно подразделить по разным основаниям: квалификационному признаку; возрастному признаку; гендерному признаку; состоянию здоровья.

В соответствии с положениями ФЗ «О системе государственной службы...» самостоятельной разновидностью такого вида службы является государственная гражданская служба, которая также находится под тщательным регулированием со стороны законодателя. Этот вид, согласно ст. 3 ФЗ от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ^[137] представляет из себя «особенный вид государственной службы, выступающей как профессиональная служебная деятельность граждан России на различных должностях государственной гражданской службы Российской Федерации по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов Российской Федерации, лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, и лиц, замещающих государственные должности субъектов Российской Федерации».

Хочется отметить, что для нашего государства такой вид государственной службы, как гражданская служба - явление не новое. Как уже отмечалось, в 1896 г. был учрежден Свод Уставов о службе гражданской, что означало выделение среди видов государственной службы в дореволюционном законодательстве гражданской службы. Появление гражданской службы в качестве отдельного вида государственной службы в условиях современных реалий построения государственности в России весьма актуально и имеет большое значение для развития правового государства в нашей стране. Потребность в законодательном регулировании государственно-служебных отношений в части, не касающейся военной службы и службы иных видов, наиболее остро встаёт в конце 1980-х - начале 1990-х г. Однако термин «гражданская служба» в этот период всё ещё не получает широкого распространения в правовой литературе. Возможно, причиной тому являлось отсутствие специального законодательного акта, регулирующего данный вид службы^[138].

Существующее в XXI веке специальное служебное законодательство, направленное на конкретизацию должного конституционного регулирования гражданской службы, предусматривает Федеральным законом № 79-ФЗ такой принцип: «принцип равного доступа граждан к гражданской службе, которые владеют языком, признанным государственным на территории Российской Федерации.

Из приведенной выше формулировки исследуемого принципа видно, что ничем не ограниченный в Основном законе нашей страны и ФЗ «О системе государственной службе...» принцип равенства при доступе граждан к госслужбе дополняется условием о необходимости владения гражданским служащим государственным языком Российской Федерации.

В связи с этим, следует согласиться с мнением И.А. Алебастровой, согласно которому предназначение Основного закона нашего государства - Конституции Российской Федерации - заключается в необходимости определить основные, базисные постулаты всей правовой системы в целом, а также государственного механизма и гражданского общества. Кроме этого, необходимо учитывать и то обстоятельство, что отбор принципов в наибольшей степени адекватных объективным и субъективным условиям и нуждам данного общества на конкретном этапе его развития, абсолютное их претворение в жизнь выступает важнейшими задачами создателей самой конституции, а также законодателей и правоприменителей^[139].

Проанализируем имеющиеся в законодательстве требования к кандидатам на замещение должностей гражданской службы с целью их сравнения с аналогичными требованиями к должностям других разновидностей службы.

Согласно положениям Закона «О государственной гражданской службе.», кандидат на место должен отвечать следующим требованиям: быть гражданином страны; владеть языком; быть не моложе 18 лет, но не старше 60 лет (предельный возраст 70 лет)^[140]; соответствовать квалификационным требованиям к должностям гражданской службы. Среди них: уровень образования, стаж гражданской службы, необходимые для выполнения функциональных обязанностей профессиональные знания и навыки^[141].

Принадлежность к российскому гражданству, как требование к кандидату на должность государственной гражданской службы, выглядит не вполне оправданным и не создаёт необоснованные ограничения для иностранных граждан. Исключение является военная служба. Так, применительно к такому виду службы, как военная, в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»^[142] предусмотрена норма, согласно которой «иностранные граждане могут проходить военную службу на основании контракта, а соответственно, могут быть и приняты на работу в Вооруженные Силы Российской Федерации, иные войска и воинские формирования в качестве лица гражданского персонала в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации» (статья 15). Федеральным законом от 28 марта 1998 г. «О воинской обязанности и военной службе» (далее по тексту Федеральный закон 53-ФЗ)^[143] предусмотрено, что не все воинские должности могут замещаться военнослужащими, являющимися гражданами, имеющими гражданство (подданство) иностранного государства^[144].

В отличие от российских граждан, граждане других государств могут быть приняты на военную службу на контрактной основе на воинские должности, подлежащие замещению солдатами, матросами, сержантами и старшинами в Вооруженных силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях. Исходя из этого, граждане иностранных государств не имеют права, например, замещать офицерские должности (быть командирами роты или взвода, полка или батальона, корпуса или дивизии, армии, а также другого рода офицерской должности в составе подразделений и объединений войск ВС РФ)^[145].

Что касается возрастного критерия и установления требований к его соблюдению, то по этому проблемному вопросу существует однозначное правовое мнение главного судебного органы страны^[146]. Применительно к определению нижней границы возрастного критерия, то не вызывает сомнений тот факт, что право на участие в управлении государственными делами гражданами может осуществляться в полном объеме с 18 лет.

Необходимо учитывать, что для претендента на госслужбу законодателем установлены особые правила, предусматривающие некоторые ограничения конституционных прав граждан, обусловленные определёнными целями. Эти правила содержатся в федеральных законах. Говоря о государственной гражданской службе ограничения и запреты, связанные с её прохождением, установлены ст. 17 и 18 Федерального закона № 79-ФЗ. Они являются следствием специфики государственно-служебных отношений и конкретных служебных функций, ни в коей мере не ослабевают действие конституционного положения о равенстве граждан при доступе к гражданской службе.

Таким образом, можно констатировать, что гражданская служба имеет наименее жесткие требования по возрастному критерию и состоянию здоровья, на ней практически не учитывается гендерный признак. Что касается квалификационного признака, то по сравнению с другими видами государственной службы на гражданскую службу поступают кандидаты, обладающие определенными квалификационными навыками, уровень которых сравнительно выше, поскольку на военную службу и государственную службу иных видов могут поступать лица, имеющие среднее (полное) образование.

Другим нормативно закрепленным видом службы является военная служба. Этот вид службы обладает особенностями, которые во многом не присущи другим её видам. Особенности военной службы обусловлены, в первую очередь, спецификой военного дела как особой деятельности по строительству и подготовке вооруженных сил государства в мирное и военное время, а также самих военно-служебных отношений.

Если обратить пристальное внимание на правовые основы военной службы, то отметим, что сюда включена Конституция РФ, а также Закон от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»^[147], Федеральный закон от 27 мая 1998 г.^[148] и другие нормативные документы РФ в этой сфере.

Согласно тексту статьи 2 закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ, военная служба - это своеобразный, особенный вид службы, который осуществляется гражданами, у которых отсутствует гражданство или подданство иностранного государства, в Вооруженных Силах Российской Федерации и во внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации в инженерно - технических, дорожно-строительных воинских формированиях при федеральных органах исполнительной власти и в спасательных воинских формированиях федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на решение задач в области гражданской обороны, Службе внешней разведки Российской Федерации, органах федеральной службы безопасности, органах государственной охраны и федеральном органе обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации, воинских подразделениях федеральной противопожарной службы и создаваемых на военное время специальных формированиях, а гражданами, имеющими гражданство (подданство) иностранного государства, и иностранными гражданами - в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях.

Как отмечает Н.М. Байков, военная служба среди видов государственной службы представляет собой самый древнейший, общественно и психологически осознанный её вид^[149]. А.Ф. Ноздрачев к существенным отличиям данного вида государственной службы относит: специфику организационной структуры; вооруженность личного состава; применение специальных (боевых) средств и методов; коллективный характер быта военнослужащих; непрерывность несения службы; принятие воинской присяги; наличие специальных признаков службы, таких как: почетность, всеобщность, обязательность для граждан Российской Федерации, безусловность воинского повиновения, политическое и гражданское полноправие военнослужащих и др.^[150] А.В. Кудашкин выделяет следующие существенные отличия, определяющие особенность военной службы. Такими особенностями являются:

• предназначенность военной службы, иными словами возможность использования специфических военных приёмов и способов разрешения стоящих военных задач, применение для их решения средств вооруженного противоборства (военной техники и вооружений индивидуального и коллективного использования). Данной возможности нет в арсенале любого другого вида госслужбы.

• несение рассматриваемой разновидности государственной службы возможно как добровольно (на контрактной основе), так и в рамках процедуры призыва на военную службу при выполнении гражданами воинской обязанности, которая является правовой обязанностью отдельных категорий населения государства, что тоже не характерно для иных видов государственной службы^[151].

Второе отличие определяет специфическую черту в юридической регламентации исследуемого права применительно к военной службе и заключаются в том, что военная служба в мирное время является правом граждан Российской Федерации защищать своё отечество (в добровольном порядке по контракту). Однако при призыве на военную службу лиц мужского пола, ими реализуется конституционная обязанность по защите Отечества. При поступлении на гражданскую службу и государственную службу иных видов (в том числе при прохождении государственной службы правоохранительной направленности) гражданами лишь реализуется их право на равенство при доступе на публичную службу.

Предусмотренный Основным законом нашего государства принцип запрета на конституционное неравенство при замещении должностей государственной службы имеет ряд ограничений^[152], ни в коей мере не умаляющих его действия. Применительно к военной службе имеются специальные ограничения, обусловленные спецификой данного вида службы. В связи с этим, интересным для правового анализа выступают положения ст. 27.1 Федерального закона № 76- ФЗ, в соответствии с которыми на военнослужащего распространяются и различные ограничения, а также запреты и комплекс обязанностей, которые предопределены положениями закона о коррупции^[153] и «О государственной гражданской службе...», за исключением ограничений, запретов и обязанностей, препятствующих исполнению военнослужащим обязанностей по осуществлению оперативно-розыскной деятельности или обеспечению безопасности Российской Федерации. Установление данных ограничений, а также определение категорий военнослужащих, к которым применимы подобные ограничения, в каждом конкретном случае определяется индивидуально с учётом положений российского законодательства.

В отношении ограничений хочется отметить, что согласно ч. 4 ст. 10 и ч. 6 ст. 12 закона № 58-ФЗ ограничения, а также причины прекращения государственной службы должны в обязательном порядке устанавливаться законами о видах службы. Эти ограничения устанавливаются ст. 16 Закона № 79- ФЗ, на военнослужащих не распространяются, т. е. по отношению к ним должны быть установлены законом 53-ФЗ. Более того, при распространении на военнослужащих запретов, предусмотренных законодательством о гражданской службе, возникают некоторые проблемы^[154].

Прохождение военной службы может осуществляться как добровольно (на контрактной основе), так и по призыву. По призыву военную службу проходят мужчины от 18 до 27 лет. Прохождение же службы в добровольном порядке осуществляется гражданами в возрасте наступления совершенствования.

Предельный возраст пребывания на военной службе устанавливается для военнослужащих в зависимости от их воинского звания^[155]. Для военнослужащих женского пола вне зависимости от звания верхний возрастной предел составляет 45 лет. Необходимо подчеркнуть, что с принятием закона от 11 ноября 2003 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации»^[156] правом поступления на государственную военную службу по контракту обладают и иностранные граждане в возрасте от 18 до 30 лет.

Как уже было отмечено, несение госслужбы - это деятельность, осуществляемая на профессиональной основе. Однако служба в ВС в порядке призыва таковой не является, а представляет собой реализацию гражданами своей конституционной обязанности по защите Отечества. Соответственно, прохождение военной службы на профессиональной основе осуществляется только теми военнослужащими, которые поступают на военную службу в добровольном порядке.

Сравнение военной службы с другими ее видами позволяет выделить следующие особенности требований к кандидатам на этот вид госслужбы.

1. По сравнению с другими разновидностями государственной службы в случае поступления на военную службу в определенных ситуациях (при поступлении по призыву) граждане исполняют конституционную обязанность по защите отечества, а не реализуют право на равенство при доступе к государственной службе.

2. К кандидатам на этот вид госслужбы предъявляются наиболее жесткие требования по возрастному и гендерному признакам, по состоянию здоровья.

Переходя к анализу особенностей регулирования равного доступа граждан к госслужбе иных видов, отметим, что в связи с последними изменениями государственно-служебного законодательства была исключена

правоохранительная государственная служба в качестве отдельного её (службы) вида^[157]. Согласно ст. 7 ФЗ «О системе государственной службы» (в предыдущей редакции) правоохранительной службой назывался «своеобразный вид федеральной государственной службы, который в силу своего специфического содержания является профессиональной деятельностью граждан на должностях правоохранительной службы в государственных органах, службах и учреждениях, осуществляющих функции по обеспечению безопасности, законности и правопорядка, по борьбе с преступностью, по защите прав и свобод человека и гражданина. Данным гражданам присваиваются специальные звания, а также классные чины согласно положениям российского законодательства».

Нужно сказать, представленная дефиниция не применялась вплоть до её отмены в силу того, что ни один из законодательных инициатив, предлагающих проекты федерального закона о правоохранительной службе, не воплотился в жизнь. Следствием тому дефиниция, раскрывающая понятие обозначенного вида государственной службы, не была раскрыта. Предполагалось, что дефиниция «правоохранительная служба», данная в Законе № 58-ФЗ, используется с того дня, когда в силу вступил отдельный закон, регулирующий этот вид госслужбы. Принятие этого федерального закона позволило бы определить и на законодательном уровне закрепить основные положения организации и функционирования государственной службы правоохранительной направленности, определить перечень правоохранительных органов и придать им соответствующий статус. В юридической литературе обсуждалась структура такого закона, в частности предпринимались попытки выделить принципы правоохранительной службы^[158].

Предполагаемый федеральный закон, который мог бы регламентировать этот вид государственной службы, не должен был оставить без внимания отношения равнодоступности государственной правоохранительной службы. В проектах этого нормативно-правового акта присутствовал принцип равенства граждан при доступе к правоохранительной службе.

Итак, на основании изложенного, можно высказать ряд умозаключений.

1. Специфика осуществления исследуемого конституционного права применительно к отдельным разновидностям государственной службы в значительной мере обусловлена характером государственно-служебных (военнослужебных) отношений. В зависимости от специфики государственно-служебных отношений существуют разные ограничения при приёме на отдельные виды государственной службы (гражданскую, военную и государственную службу иных видов) по таким критериям, как: возрастной, гендерный, квалификационный признаки; требования к состоянию здоровья. Данная система критериев обосновывает особенности ограничений доступа к отдельным видам государственной службы, определяет степень их доступности для граждан и строится, исходя из конституционного положения о равенстве граждан нашей страны к госслужбе.

2. По сравнению с государственной службой иных видов несение военной службы может осуществляться как в добровольном порядке (на контрактной основе), так и в рамках процедуры призыва при исполнении гражданами нашей страны воинской обязанности, которая является правовой обязанностью отдельных контингентов населения государства. В этом состоит специфика юридической регламентации права граждан на равный доступ к военной службе. Данная особенность заключается в том, что военная служба в мирное время является правом граждан Российской Федерации защищать свое Отечество, а при призыве на военную службу лиц мужского пола ими реализуется конституционная обязанность по защите Отечества. Для совершенствования законодательства, регулирующего военно-служебные отношения в части, касающейся доступа к военной службе, автор считает целесообразным выделить в Федеральном законе № 53-ФЗ в отдельную статью, касающуюся установления ограничений и запретов, предусмотренных для приема на военную службу. Это будет способствовать устранению проблем, возникающих при распространении на военнослужащих ограничений и запретов, установленных законодательством о гражданской службе.