<<
>>

10. Аналогия права и аналогия закона

Для обеспечения эффективности правосудия необходимо чтобы суды, осуществляя правоприменительную деятельность, использовали правовые нормы, которые регулируют соответствующие общественные отношения, достаточно полно и системно.

Однако, правовое регулирование общественных отношений не всегда является полным и адекватным, может иметь пробелы и противоречия, и не отвечать полностью потребнастям правоприменителей.

Как отмечается в общей теории права любой нормативный акт является актом человеческой деятельности, который в отдельных случаях может содержать недостатки и упущения. Тщательная подготовка нормативного акта не гарантирует, что в нем будет в полном объеме предусмотрено все безграничное многообразие повседневных жизненных явлений, тем более, что общественные отношения постоянно развиваются и изменяются, и

118

предусмотреть все детали будущей регуляции невозможно118.

Одним из способов устранения указанных недостатков является институт аналогии.

В соответствии с ч.7 ст.8 ГПК если спорные отношения не урегулированы законом, суд принимает закон, регулирующий подобные по содержанию отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового - суд исходит из общих основ законодательства (аналогия права).

117 Источники гражданского процессуального права Российской Федерации: Учеб.пособие / Под ред. Ф.Я.Фархтдинова - М.: Городец, 2001. - С.86.

118 Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права// Сов.государство и право. - 1970. - №3. -

С.49-57.

Необходимость в применении аналогии (закона или права) обусловлена неполнотой в действующем законодательстве, выраженной в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования119. В данном случае принято говорить о наличии пробелов в праве.

Пробел в гражданском процессуальном праве можно определить как отсутствие в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы либо неудачное законодательное ее изложение, которое приводит к неурегулированности случаев, объективно находящихся в сфере осуществления правосудия по гражданским делам, имеющих для его осуществления важное значение и процессуальную природу120.

В качестве основных объективных причин возникновения пробелов в законодательстве можно выделить: а) отсутствие темпов развития системы законодательства от жизненных реалий; б) наличие условий, ограничивающих предвидение законодателя; в) резкие изменения социально -политических условий, приводящих к утрате юридической силы ранее действующих нормативно-правовых актов, и т.д.

В качестве субъективных причин возникновения пробелов могут рассматриваться следующие: а) нарушение правил законодательной техники в правотворческом процессе; б) недоработки механизма подготовки и принятия законопроектов, недостаток организации и экспертного обеспечения законодательного процесса; в) недостаточно оперативное регулирование законодателя на возникающие потребности в издании закона; г) невнимательность законотворческих органов в правотворческом процессе, проявляющаяся в упущении необходимых положений, подлежащих правовой регламентации, а также в большом количестве противоречий121.

Пробелы в гражданском процессуальном законе должны восполняться путем правотворчества компетентными государственными законодатель­ными органами.

Однако следует также иметь в виду, что суд не может отказать в правосудии, сославшись на отсутствие процессуальной нормы, регулирующей производство по данной категории дела (ч.8 ст.8 ГПК), и тогда он сталкивается с проблемой рассмотрения и разрешения дела при отсутствии соответствующих норм права. В этом случае он принимает

122

решение на основе аналогии закона или по аналогии права .

119 Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т.2. - Свердловск, 1973. - С.261.

120 Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. - М.: Норма, 2008. - С.30 (208 с.)

121 См.: Медная Ю.В. Аналогия закона как средство «поднормативного» правового регулирования общественных отношений // Вестник Саратовской государственной академии права. - 2008. - №2 (60). -

С.25-28.

122 В общей теории права и в теории гражданского процесуального права к способам преодоления пробелов в праве обычно относят правовую аналогию, т.е. аналогию закона и права, реже - субсидиарное применение норм, а также правовой обычай

Следует согласиться с существующим в процессуальной литературе мнением о том, что применение аналогии является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного. Это вытекает из системы правовых норм, самого существа взаимосвязи между применением права и правотворчеством. Учитывая эту принципиальную особенность применения правовой аналогии, нет необходимости особо регламентировать ее в позитивном плане123.

При аналогии закона складывается следующая ситуация: а) имеются отношения, требующие правового регулирования; б) отсутствуют процессуальные нормы, регламентирующие эти отношения; в) имеются процессуальные нормы, предусматривающие сходные отношения124.

Так, по аналогии процесуальных норм суд обязан применить положения ст.119 ГПК относительно формы и содержания заявления при принятии к производству суда и рассмотрению заявлений, например, об обжаловании решений третейских судов или о выдаче на их основании исполнительных листов компетентными судами согласно со ст.51 Закона Украины «О третейских судах», так как гражданский процессуальный закон вообще не регулирует процедуру рассмотрения таких заявлений и возможность их обжалования125.

Суды апелляционной инстанции вынужденно применяют аналогию процессуальной нормы при назначении дела к рассмотрению в апелляционном суде.

Так, в ст.302 ГПК отмечено, что после проведения подготовительных действий коллегия судей назначает дело к рассмотрению, однако не отмечено, нужно ли при этом постановлять определение и которое именно, как, например, это четко отмечено относительно кассационного производства (ч.5 ст.332 ГПК). Поэтому, в таком случае суд апелляционной инстанции по аналогии с ч.3 ст.297 ГПК постановляет определение126.

Анализ юридической литературы дает нам возможность обобщить условия и требования, которые необходимо соблюдать при использовании аналогии закона в гражданском процессуальном праве:

- процедура применения аналогии закона представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в дальнейшем развитии воли законодателя127;

- аналогия не может применяться в отрыве от задач гражданского

128

судопроизводства и принципов осуществления правосудия ;

123 Сабо И. Социалистическое право. - М.: Прогресс, 1964. - С.270-279.

124 Фархтдинов Я.Ф. Виды источников гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. №1 (2001 год). - М.: Издательство НОРМА, 2002. - С.35 (432 с.)

125 Див.: Проблеми теорй та практики цившьного судочинства: Монографiя. - Х.: Харшв юридичний, 2008. -

С.98.

126 Там же. - С.99.

127 Трубицина Т.А. К вопросу о применении судами права по аналогии //Российский судья. - 2006. - №12. -

С.34.

128 Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. - 2002. - №3. - С.

- недопустимо применение закона по аналогии, когда то или иное гражданское процессуальное отношение прямо урегулировано определенной нормой данной отрасли права;

- аналогия закона возможна лишь там, где признаки рассматриваемого отношения и признаки, предусмотренные нормой права, обнаруживают явное сходство, где ряд признаков двух явлений идентичен, тождественен

друг другу129;

- недопустимо применение по аналогии специальных норм, устанавливающих исключения из закрепленных в законе общих правил;

- недопустимо применение по аналогии норм, предусматривающих процессуальные санкции.

Например, нельзя применять к ответчику меры

ответственности, установленные ГПК за неявку в судебное заседание

130

свидетеля ;

- недопустимость применения по аналогии гражданских процессуальных норм другого государства131;

- применяя закон по аналогии, суд должен толковать его также, как и при обычном применении этой нормы. Недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного толкования132;

- субъектом применения аналогии выступает только суд;

- обязательно должно быть мотивированное розъяснение причин принятия решения по аналогии133;

- применение процессуальной аналогии должно вписываться в общую логику гражданского процесса для того, чтобы принятое решение невозможно было охарактеризовать как непредвиденное для участников

процесса, что является нарушением принципа правовой определенности как

134

основополагающего аспекта верховенства права .

129 Улетова Г.Д. К вопросу о применении аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве // Арбитражный и гражданский процесс. - 2004. - № 4. - С. 37.

130 См.: Бутнев В.В., Крашенинников Е.А. Проблемы совершенствования гражданского процессуального законодательства // Правоведение. - 1990. - №4. 0 С.58.

131 См.: Бутнев В.В. Некоторые вопросы совершенствования гражданского судопроизводства России // Государство и право на рубеже веков: Сб.статей. - М., 2001. - С.154.

132 См.: Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. -

2002. - № 3. - С. 41.

133 См.: Цившьний процес Укра!ни: академiчний курс. - К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2009. - С.53; Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. - С. 173.

134 Балюк М.1., Луспеник Д.Д. Практика застосування цивильного процесуального кодексу Укра!ни. - Х.: Харкiв юридичний, 2007. - С.51.

135 См.: Сенякин И.Н., Балашов А.Н. Аналогия права и аналогия закона как средство ликвидации пробелов в гражданском судопроизводстве // Вестник Саратовской государственной академии права.

- 2008. - №2 (60).

- С.151-154; Шиндяпина Е.Д., Бошно С.В. Соотношение аналогии права и аналогии закона //Юрист. - 2006.

- №7. - С.6.

Механизм применения аналогии закона судом заключается в следующем: 1) в ходе рассмотрения гражданского дела устанавливается, что совершение определенного процессуального действия, необходимого для дальнейшего разбирательства, не регламентируется ГПК или регламентируется лишь смежный институт; 2) суд находит норму гражданского процессуального права, подлежащую применению, а в случае ее отсутствия применяет норму смежных отраслей права; 3) используя аналогию права, суд должен точно указать, на каких принципах он принял такое решение135.

Аналогия права в гражданском судопроизводстве означает прямое действие принципов правосудия в тех случаях, когда отсутствует норма, регулирующая соответствующие - процессуальные по своей сущности -отношения. Тобто, аналопя права передбачае застосування не конкретно! норми законодавства, а лише загальних засад до законодавчо не врегульованих вщловин.

В литературе и судебной практике обращается внимание на возможность применения аналогии права в случае отсутствия нормы материального права (например, применение по аналогии норм трудового права к гражданским правоотношениям, норм гражданского права к семейным правоотношениям)136. Что же касается применения аналогии процессуального права то таких примеров нет.

Поэтому можно с уверенностью говорить об отсутствии применения аналогии процессуального права в гражданском судопризводстве Украины.

Следовательно, значение правовой аналогии состоит в том, что, преодолевая пробел в праве, суд не создает нормы права, а разрешает конкретное дело на основе уже имеющихся в законодательстве предписаний. При этом правовая норма, регулирующая сходные отношения, при аналогии определенным образом видоизменяется и превращается в правоположение, отличное от существующей нормы. Указанное правоположение не в коей мере не может противоречить действующему законодательству, поскольку оно выполняет функцию дополнительной правовой регламентации общественных отношений в тех случаях, когда они по каким-либо причинам оказываются вне поля зрения законодателя.

Как справедливо отмечается в литературе, аналогия не устраняет пробел, а лишь преодолевает его. Кроме того, решение, вынесенное по аналогии, обязательно лишь для конкретного дела и его субъектов. Оно не обязательно для законодателя, который может иным образом урегулировать коллизию, устранив ее. При этом решение проблемы законодателем может и

137

не совпадать с ранее выработанной позицией суда .

<< | >>
Источник: Васильев С.В.. Гражданский процесс. Курс лекций. - Х.: Эспада,. 2010

Еще по теме 10. Аналогия права и аналогия закона:

  1. Глава 2.ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА
  2. 10. Аналогия права и аналогия закона
  3. Источники гражданского процессуального права. Аналогия в гражданском процессуальном праве.
  4. 7.Действие гражданского законодательства во времени, пространстве и по кругу лиц. Аналогия права и аналогия закона в гражданском праве.
  5. 3.Источники гражданско-процессуального права.
  6. § 2. Место исполнительного производства в системе российского права
  7. 11. Требования, предъявляемые к судебному решению. Законность и обоснован­ность судебного решения.
  8. Реализация права. Толкование законов
  9. Реализация прав. Толкование законов
  10. 28. Пробелы в законодательстве. Применения права по аналогии.
  11. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ. ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА ПО АНАЛОГИИ
  12. 85. Аналогия закона и аналогия права.
  13. § 38. Пополненіе правовыхъ нормъ. Аналогія. Природа вещей.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -