2.2. Виды и содержание интеллектуальных прав и прав, связанных с интеллектуальной собственностью, предусмотренных частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации

Возглавляет перечень прав, предусмотренных частью четвертой ГК РФ, ст. 1226, в которой представлена известная триада интеллектуальных прав: исключительное право, прямо названное законодателем имущественным

99

правом, личные неимущественные права и иные права .

Из положений ст.

- правомочие использования по своему усмотрению результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации любым способом, не противоречащим закону;

- правомочие распоряжения исключительным правом на соответствующий результат интеллектуальной деятельности либо средство индивидуализации;

- правомочие, выраженное в разрешении или запрете использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации другими лицами.

Несмотря на раскрытие в п. 1 ст. 1229 ГК РФ содержания исключительного права, правомочия, составляющие в совокупности содержание исключительного права, различными учеными-цивилистами понимаются неоднозначно.

Так, например, Е.А. Павлова утверждает, что содержание исключительного права составляют только два правомочия правообладателя, являющиеся субъективными правами использования и распоряжения^[98].

Основоположник концепции интеллектуальных прав профессор В.А. Дозорцев также утверждал, что содержанием исключительного права являются лишь два аналогичных правомочия, а запрет использования результата интеллектуальной деятельности другими лицами не относится к самостоятельным правомочиям правообладателя, поскольку входит в правомочие использования^[99].

Таким образом, исключительное право, так же как и вещные права, носит абсолютный характер. В связи с чем, исследуя природу исключительного права, необходимо рассматривать его в двух аспектах: статическом и динамическом.

Так, например, в суде мало доказать, что сделка по передаче результата интеллектуальной деятельности от одного участника другому законна; необходимо доказать, что первый участник обладает исключительным правом на этот результат, а значит и правомочием на его передачу другому лицу.

Правообладатель распоряжается принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации любым способом, который не противоречит законодательству.

Часть четвертая ГК РФ, как, впрочем, и прежнее законодательство до ее введения, не содержит определения самого понятия исключительного права, тем не менее не вызывает сомнения «исключительность» этого интеллектуального права.

Отсутствие дефинитивной нормы, содержащей определение

исключительного права, не затрудняет понимания его сущности: необходимые нормативные положения об исключительном праве содержатся в десятках разрозненных статей.

Тем не менее отсутствие в ГК РФ легального определения исключительного права обусловливает необходимость выяснить

квалифицирующие признаки этого основополагающего для части четвертой ГК РФ понятия.

Основными признаками исключительного права являются:

- абсолютный характер;

- имущественная природа;

- исключительное право в субъективном смысле представляет собой особое субъективное гражданское право.

Абсолютный характер исключительного права определяется его основным содержанием: правообладателю предоставляется законодательная возможность по использованию результата интеллектуальной деятельности либо средства индивидуализации любым способом, не противоречащим закону, а также по своему усмотрению (абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Таким образом, по сути, законодателем установлена свобода использования лицом результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, которое обладает исключительным правом на такой результат или средство.

«Абсолютность» исключительного права, кроме того, состоит не только в возможности использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по своему усмотрению, а в предоставленной правообладателю возможности разрешать или главным образом запрещать иным лицам использовать этот результат или средство (абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Таким образом, норма данной статьи выражает постоянно действующий запрет использования, адресованный другим лицам.

Несмотря на безусловное признание исключительного права абсолютным, следует сказать, что эта «абсолютность» имеет свои пределы. Нарушение запрета по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации или использование без согласия правообладателя влечет за собой ответственность. Однако ответственность за использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя может и не наступать, поскольку в некоторых случаях, предусмотренных ГК РФ, такое использование допускается законом. Таким образом, абсолютное исключительное право не является всеохватывающим по кругу противостоящих правообладателю обязанных лиц.

Также необходимо отметить, что исключительное право путем прямого запрета в законе устраняет лиц (за некоторыми изъятиями) от возможности использовать интеллектуальную собственность конкретного правообладателя. Данная возможность приобретает юридическое значение именно в силу признания законом в качестве объекта, подлежащего правовой охране и придания такому объекту статуса «интеллектуальной собственности».

Вследствие этого использование интеллектуального объекта становится содержанием субъективного гражданского права. При этом определяется круг лиц, которые приобретают статус «обязанных» по отношению к правообладателю. В этом проявляется так называемая «негативная» функция или составляющая исключительного права.

Положительное содержание исключительного права состоит в активном правомочии самого автора или иного правообладателя по своему усмотрению, а также любым законным способом использовать тот или иной результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, исключая возможность неограниченному кругу лиц препятствовать такому использованию.

При этом в данном случае под использованием закон понимает всю совокупность правомочий субъекта исключительного права, которые и составляют его содержание.

Имущественная природа исключительного права определена законом: в ст. 1226 ГК РФ оно названа имущественным правом. Суть имущественного характера исключительного права, как, впрочем, любого имущественного права, состоит в том, что оно имеет экономический характер, который определяет возможность денежной оценки такого права.

Вместе с тем исключительное право выступает самостоятельным предметом гражданского оборота, может свободно отчуждаться и быть предметом сделок, может быть внесено в качестве вклада в уставный капитал юридического лица - иными словами, обладает всеми характеристиками и свойствами имущества, поскольку в силу ст. 128 ГК РФ имущественные права прямо отнесены законом к имуществу.

При этом исключительное право, будучи по своей природе абсолютным правом, обеспечивает возможность своему обладателю монопольно использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Нормы части четвертой ГК РФ устанавливают совершенно определенные виды объектов, которым предоставляется правовая охрана, и требования, которым они должны соответствовать для ее предоставления.

Основополагающей нормой в отношении таких объектов является норма ст. 1225 ГК РФ, которая и предваряет часть четвертую ГК РФ. Указанная норма содержит закрытый (исчерпывающий) перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которым в Российской Федерации предоставляется правовая охрана. Это связано с их нематериальной природой и вытекает из содержания признаваемых законом субъективных прав на эти объекты, прежде всего из значения исключительного права как «права- монополии».

Таким образом, никаким иным продуктам интеллектуального труда, не поименованным в данной статье, правовая охрана предоставлена быть не может. Изменение указанного перечня потребует внесения соответствующих изменений в ГК РФ.

Исключительные права могут принадлежать только тем субъектам гражданского права, которые отвечают определенным требованиям,

установленным законом.

Несколько сложнее дело обстоит с субъектами патентных прав. Связано это в первую очередь с тем, что в отношении объектов промышленной собственности действует так называемая регистрационная система: интеллектуальный продукт признается результатом интеллектуальной деятельности, подлежащим правовой охране, не с момента самого создания, а с момента государственной регистрации исключительного права на соответствующий результат, факт которой удостоверяется выдачей патента. То есть приобретение объектами промышленной собственности статуса интеллектуальной собственности предваряет целая совокупность юридических фактов - юридический состав, и в данном случае термин «создание» означает наступление последнего и обязательного юридического факта - выдачу патента.

Таким образом, патент удостоверяет исключительное право на соответствующий объект промышленной собственности. При этом патент может быть выдан как автору соответствующего решения, так и «лицу, на имя которого заявителем испрашивается патент» (подп. 1 п. 2 ст. 1375, подп. 1 п. 2 ст. 1376, подп. 1 п. 2 ст. 1377 ГК РФ). После выдачи патента такому лицу - патентообладателю, - принадлежит исключительное право на соответствующее изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Исключительное право предоставляет возможность своему обладателю по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации любым законным способом, а также ограничивает возможность всех других лиц по такому использованию без предварительного согласия обладателя исключительного права. Отсутствие запрета не может быть расценено как согласие правообладателя.

Анализ понятия и правовой природы исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации позволяет сделать вывод о значимости и особом месте исключительных прав в системе гражданских прав.

Следующей группой интеллектуальных прав, указанных в ст. 1226 ГК РФ, являются личные неимущественные права. ^[100]

Исходя из названия, можно с очевидностью сделать вывод о сущности данной категории интеллектуальных прав: во-первых, в силу прямого указания закона они являются неимущественными, т. е. не имеют никакого экономического содержания; во-вторых, как и любые виды личных неимущественных прав, они неотчуждаемы и непередаваемы, поскольку неразрывно связаны с личностью носителя таких прав.

На основании абз. 2 п. 2 ст. 1228 ГК РФ всем личным неимущественным правам присущи свойства непередаваемости, неотчуждаемости и невозможности отказа от этих прав, который в силу закона априори ничтожен. Указанные характеристики берут свое начало из общегражданских положений п. 1 ст. 150 ГК РФ, где непередаваемость и неотчуждаемость определены в качестве отличительных свойств личных неимущественных гражданских прав.

Норма ст. 1226 ГК РФ прямо не называет, какие именно права законом отнесены к личным неимущественным, однако «в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом», на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации они признаются. Таким образом, в названных нормах части четвертой ГК РФ в отношении определенных видов интеллектуальной собственности закон называет конкретные виды личных неимущественных прав.

Какие же все-таки права целесообразно отнести к личным неимущественным правам?

Пунктом 2 статьи 1228 ГК РФ безусловно определено лишь одно правомочие, названное личным неимущественным правом - это право авторства.

Однако кроме права авторства в случаях, предусмотренных законом, у автора могут возникать также другие личные неимущественные права, т. е. автор путем законодательного указания может быть наделен каким-либо правомочием личного неимущественного характера, к числу которых, например, этот же п. 2 ст. 1228 ГК РФ относит право на имя. Общие свойства всех личных неимущественных прав содержатся в абзацах втором и третьем ст. 1228 ГК РФ: «Право авторства, право на имя и иные личные

неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы. Отказ от этих

104

прав ничтожен» .

Имя автора и его авторство охраняются бессрочно, однако защита этих нематериальных благ автора после его смерти может быть осуществлена любым заинтересованным лицом, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 1267 и п. 2 ст. 1316 ГК РФ.

Таким образом, абз. 3 п. 2 ст. 1228 ГК РФ кроме названных ранее относит к характеристикам личных неимущественных прав бессрочность охраны тех материальных благ (право авторства и право автора на имя), которые составляют основу двух соответствующих субъективных прав. Указанные свойства дублируются в специальных статьях, которые относятся к личным неимущественным правам авторов произведений литературы, науки или искусства (ст. 1265 и 1267 ГК РФ). При этом характеристика «бессрочности», признаваемая лишь за правом на имя и правом авторства, совершенно не исключает, что данное свойство может быть присуще и другим личным неимущественным правам автора. Никакие другие характеристики, кроме названных, в тексте части четвертой ГК не упоминаются.

Итак, как было сказано, краткий и отнюдь не исчерпывающий перечень личных неимущественных прав определен названным п. 2 ст. 1228 ГК РФ, к числу таких прав автора указанная норма относит два правомочия: право на авторство и право на имя.

Право авторства представляет собой прямо предусмотренную законом и юридически обеспеченную возможность лица признаваться автором созданного произведения, а также требовать такого признания от всех иных субъектов правоотношений. Право авторства констатирует презумпцию, в соответствии с которой устанавливается принадлежность произведения его создателю. При этом указанная возможность лица признаваться автором произведения может ^[101] возникать лишь у физического лица, поскольку только физическое лицо обладает способностью к интеллектуальной деятельности и творчеству.

Момент возникновения права авторства определяется процессом создания произведения, под которым в отношении объектов авторских прав понимается выражение произведения в любой объективной форме. Дополнительных требований для возможности признаваться автором произведения, в том числе регистрация такого произведения, не требуется. Право авторства - это личное неимущественное субъективное право, которое неотчуждаемо, непередаваемо и неотделимо от личности его носителя. Любые сделки, направленные или связанные с отчуждением права авторства, признаются ничтожными. Изначально право авторства является основополагающим личным правом автора, определяющее возникновение всех других неимущественных, а также имущественных прав.

Кроме авторства, автору принадлежит право на имя, под которым закон понимает субъективное правомочие лица, являющегося автором произведения, по использованию произведения под своим именем либо под псевдонимом, либо вообще без указания имени - анонимно. Такое субъективное правомочие лица признается, гарантируется и обеспечивается законом. Право на имя включает в себя также возможность автора разрешать использовать другим лицам произведение под своим собственным именем, под псевдонимом либо анонимно. Организации, которые используют произведение автора, обязуются выпускать произведение под именем, указанным и определенным самим автором. В этом случае договором необходимо предусмотреть положения, содержащие информацию о выбранном автором псевдониме, его действительное имя или об издании произведения без указания имени автора.

Следует отметить, что аналогичные нормы действуют в отношении права на имя, принадлежащее исполнителю, выраженное в законодательно обеспеченной возможности указывать свое имя или псевдоним при использовании объектов смежных прав, включая возможность указания наименования всего состава при исполнении коллективом исполнителей. Исключение составляют случаи невозможности указания наименования коллектива исполнителей или имени исполнителя вследствие особенностей использования самого объекта.

К праву автора на имя прилегают также права лиц, не являющихся авторами результатов интеллектуальной деятельности, однако, имеющих юридически обеспеченную возможность указывать свое имя или наименования. К таковым относятся:

- право лица, организовавшего создание сложного объекта, на указание своего имени (наименования) в случае использования результата интеллектуальной деятельности в составе такого сложного объекта на основании п. 4 ст. 1240 ГК РФ;

- право издателя энциклопедий и энциклопедических словарей, продолжающихся и периодических сборников научных трудов, журналов и газет, а также других периодических изданий в соответствии с п. 7 ст. 1260 ГК РФ указывать свое наименование или требовать его указания в случае использования соответствующих изданий;

- право лица, организовавшего создание аудиовизуального произведения - продюсера, указывать свое имя при любом использовании такого произведения на основании п. 4 ст. 1263 ГК РФ;

- право работодателя в соответствии с п. 3 ст. 1295 ГК РФ указывать свое имя в случае использования служебного произведения;

- право изготовителя фонограммы указывать свое имя или наименование на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке на основании п. 1 ст. 1323 ГК РФ;

- право лица, создавшего базу данных указывать свое имя или наименование на экземплярах баз данных и (или) их упаковках на основании п. 2 ст. 1333 ГК РФ;

- право публикатора в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 1338 ГК РФ указывать свое имя на экземплярах обнародованного этим лицом произведения, а также в других случаях использования произведения, в том числе при его переводе или любой другой переработке такого произведения.

Право авторства и право на имя непосредственно взаимосвязаны, тем не менее каждое из указанных правомочий имеет самостоятельное значение. Так, если право на имя нарушено, его защита осуществляется в судебном порядке. В то же время осуществляется и защита права авторства.

Что касается иных личных неимущественных прав, которыми автор наделяется, то их более-менее полный перечень можно сформулировать путем анализа конкретных норм ГК РФ, т.к. п. 2 ст. 1228 ГК РФ предусмотрен открытый перечень личных неимущественных прав, кроме прямо названных права авторства и права на имя. Из нормы указанной статьи можно определить лишь основные характеристики, присущие всем личным неимущественным правам: они неотчуждаемы, непередаваемы и охраняются бессрочно. При этом задача по выявлению личных неимущественных прав усложняется существованием третьей группы интеллектуальных прав, именуемых законодателем «иными», поскольку критерии их выделения, как и сама целесообразность их обособления, вызывает массу острых и неоднозначных споров. Кроме того, ввиду отсутствия четко сформулированного законодательного перечня личных неимущественных и «иных» интеллектуальных прав, что, безусловно, является пробелом в правовом регулировании системы интеллектуальных прав, целесообразно провести своего рода «инвентаризацию» прав, содержащихся в статьях части четвертой ГК РФ с целью «наполнения» уже названных ст. 1226 ГК РФ групп интеллектуальных прав.

Так, в соответствии со ст. 1255 (п. 2) и 1269 ГК РФ к личным неимущественным правам автором настоящего исследования относит:

- право на неприкосновенность произведения, в том числе исполнения;

- право осуществлять авторский контроль при разработке документации для строительства и прилегающее к нему право на осуществление надзора автором за строительством;

- право на наименование селекционного достижения.

Профессор В.А. Хохлов относит также к личным неимущественным правам право на обнародование произведения, однако, по мнению диссертанта, право на обнародование произведения сочетает в себе элементы как личных, так и имущественных прав, отличаясь тем самым смешанной правовой природой.

В целях подтверждения сказанного необходимо провести анализ каждого из названных прав.

Итак, право на неприкосновенность произведения представляет собой личное неимущественное прав, которое в соответствии с п. 1 ст. 1266 ГК РФ выражено в императивном запрете без согласия автора вносить в его произведение дополнения, сокращения и любые другие изменения, а также при использовании произведения снабжать его предисловием и послесловием, иллюстрациями, комментариями и какими-либо другими пояснениями. Действие права на неприкосновенность не зависит от исключительного права, и может принадлежать гражданам РФ, иностранным гражданам и лицам без гражданства на основании нормы абз. 2 п. 1 ст. 1231 ГК РФ, в соответствии с которой интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, действуют на территории Российской Федерации по правилам, установленным в абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Действие права на неприкосновенность произведения относится только к тем изменениям произведения, которые не касаются создания принципиально нового произведения путем переработки уже существующего. Внесение таких изменений возможно и допускается только с согласия самого автора, а также в предусмотренных законом случаях другого лица. При этом такое согласие должно быть определенно выражено. В соответствии с п. 31 постановления Пленума ВС РФ № 5 и Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Г ражданского кодекса Российской Федерации» в случае отсутствия доказательств, указывающих на то, что согласие автора или иного лица было определенно выражено, такое согласие не может считаться полученным.

Право на неприкосновенность произведения, по мнению автора настоящего исследования, представляет собой личное неимущественное прав, поскольку оно неотчуждаемо и непередаваемо, не переходит по наследству. Наследники могут осуществлять лишь защиту данных прав автора.

Нормы о праве на неприкосновенность произведения основаны на положениях Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. В соответствии со ст. 6.bis автор вправе требовать признания своего авторства на произведение, а также вне зависимости от имущественных прав и даже после их передачи автор вправе противодействовать любому искажению, извращению или любому другому изменению произведения, автором которого он является, которое может нанести ущерб его чести или репутации.

Еще одним относимым диссертантом к личным неимущественным правам выступает право автора осуществлять авторский контроль при разработке документации для строительства и прилегающее к нему право автора осуществлять надзор за строительством, предусмотренное ст. 1294 ГК РФ.

На основании п. 2 ст. 1294 ГК РФ «автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта. Порядок осуществления авторского контроля и авторского надзора устанавливается федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству». Исходя из нормы анализируемой статьи, указанное правомочие автора является специфическим личным неимущественным правом автора определенных объектов, являющихся результатом интеллектуальной деятельности, которое не переходит в порядке универсального правопреемства наследникам автора и не может быть отчуждено по договору.

Основанием для осуществления авторского надзора выступает распорядительный документ - договор. Такой надзор может быть осуществлен автором на протяжении как самого строительства, так и в период ввода объекта строительства в эксплуатацию. В некоторых случаях при необходимости авторский надзор может сохраняться в течение определенного срока после ввода объекта в эксплуатацию. Осуществление надзора при строительстве объекта обеспечивается ведением журнала авторского надзора за строительством, который должен быть оформлен проектировщиком, а впоследствии передан заказчику. Обязанности автора, который осуществляет надзор за введением строительства, состоят в том, что автор проводит выборочную проверку на соответствие производимых монтажных, строительных работ проектно-строительной документации, в том числе на соответствие требованиям, установленным строительными нормами и правилами. Кроме того, в рамках авторского надзора автор вправе осуществлять выборочный контроль за соблюдением технологии производства работ и качеством выполнения работ, которые связаны непосредственно с обеспечением долговечности конструкций и их надежности, устойчивости и прочности, монтажа инженерного и технологического оборудования.

Рабочая документация оформляется в соответствии с требованиями ГОСТ Р 21.101-97 «Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации». В связи с этим автор также может принимать участие в оперативном решении вопросов о внесении изменений в проектно-строительную документацию и в контроле за надлежащим информированием заказчика о некачественном или несвоевременном выполнении требований лиц, осуществляющих авторский надзор, в целях принятия соответствующих мер, направленных на устранение несоответствий рабочей документации или нарушений требований, установленных нормативными документами. В случаях, предусмотренных федеральными законами или договором с заказчиком, лица, которые осуществляют авторский надзор, не только вправе, но и обязаны принимать участие в освидетельствовании работ при возведении некоторых видов конструкций, с которыми связаны устойчивость, надежность, прочность и долговечность объектов строительства в целом, а также при приемке в процессе строительства таких конструкций.

Другим личным неимущественным интеллектуальным правом, по мнению диссертанта, является право на наименование селекционного достижения, регулируемое п. 2 ст. 1408 ГК РФ. В Законе 1993 г. о селекционных достижениях такое право на селекционные достижения не предусматривалось, однако положение, устанавливающее необходимость наличия у селекционного достижения наименования, содержалось в ст. 6 «Название селекционного достижения». Подобное регулирование содержится в ст. 20 «Наименование сорта» Международной конвенции по охране новых сортов растений.

Пункт 2 ст. 1408 ГК РФ устанавливает требования к наименованию селекционного достижения. К числу таких требований относится отличительная способность наименования селекционного достижения, позволяющая его идентифицировать; краткость; уникальность наименования селекционного достижения по отношению к существующим селекционным достижениям того же ботанического или зоологического вида; соответствие принципам гуманности и морали. В то же время наименование селекционного достижения не должно состоять только из цифр, а также вводить в заблуждение в отношении личности его автора, значения селекционного достижения, его происхождения и свойств.

Право на наименование селекционного достижения не является имущественным по своей природе и отвечает характеристикам, свойственным всем личным неимущественным правам: неразрывно связано с личностью самого автора и не может переходить к другим лицам.

Поскольку личные неимущественные права авторов входят в личные неимущественные субъективные гражданские права, то они помимо способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ, защищаются также способами, перечисленными открытым образом в специальной норме ст. 1251 ГК РФ. При этом данные способы защиты укладываются в рамки перечня общих способов защиты: восстановление положения, существовавшего до нарушения права; признание права; компенсация морального вреда; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения и др.

Исключение, свидетельствующее о применении специального способа защиты личных неимущественных прав авторов, предусмотрено в ст. 1251 ГК РФ, дополнительно устанавливающей в качестве способа защиты публикацию решения суда о допущенном нарушении. В целом можно сказать, что защита личных неимущественных прав осуществляется по модели защиты всех нематериальных благ (ст. 152 ГК РФ) в тех пределах и в тех случаях, когда существо нарушенного неимущественного права и характер последствий такого нарушения оправдывает применение общегражданских способов защиты.

Проведенный анализ личных неимущественных интеллектуальных прав авторов позволяет сделать вывод о том, что главными отличительными характеристиками указанных прав выступают присущие им свойства неотчуждаемости и непередаваемости, подтверждающие неразрывную связь с носителем самого права, а также бессрочный характер их охраны.

Однако несмотря на то, что эти свойства важны, тем не менее часто они не могут рассматриваться в качестве исчерпывающих квалифицирующих признаков личных неимущественных прав. Связано это в первую очередь с тем, что в определенных случаях, предусмотренных законом, неотчуждаемость и непередаваемость присущи и другим правам автора, отличным от личных неимущественных. Ведь кроме личных неимущественных и исключительных прав, являющихся имущественными, ГК РФ называет и «иные» интеллектуальные права. Применительно к одному из однозначно относимых к «иным» интеллектуальным правам - праву следования, - свойство неотчуждаемости прямо оговаривается в ГК РФ (п. 3 ст. 1293 ГК РФ).

Таким образом, уместным становится вполне логичный вопрос: можно ли разграничить личные неимущественные и «иные» интеллектуальные права и если такое разграничение возможно, в чем состоит принципиальное отличие личных неимущественных от «иных» прав. Ведь в случае, если четко определить критерии выделения группы личных неимущественных и «иных» прав невозможно, то достаточным было бы определение законодателя, в соответствии с которым к интеллектуальным правам можно было бы отнести исключительное право, являющееся имущественным правом, а также группу всех остальных субъективных прав, именуемых неисключительными.

Таким образом, в целях наиболее объективного определения правовой природы интеллектуальных прав, предусмотренных частью четвертой ГК РФ, дальнейший их анализ необходимо проводить в соответствии с предложенной диссертантом имущественной составляющей интеллектуальных прав.

Исходя из действующей редакции ст. 1226 ГК РФ в отношении «иных» интеллектуальных прав, очевидно лишь то, что к ним закон относит право следования (ст. 1293 ГК РФ) и право доступа (ст. 1292 ГК РФ). Однако представляется, что могут существовать и другие правомочия группы «иных» прав. Данный вывод следует из содержания правовой нормы ст. 1226 ГК РФ. В связи с этим особенности, присущие «иным» правам, названные ранее, были сформулированы исходя из особенностей права следования и права доступа.

Итак, на основании ст. 1226 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ, на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации могут признаваться иные права (право следования, право доступа и другие).

Относя к категории «иных» прав право следования и право доступа, законодатель оставляет указанный перечень открытым. Следовательно, данная категория «иных» прав не исчерпывается только указанными видами.

Право следования закреплено в ст. 1293 ГК РФ в главе авторского права. В соответствии с данной правовой нормой «в случае отчуждения автором оригинала произведения изобразительного искусства при каждой публичной перепродаже соответствующего оригинала, в которой в качестве продавца, покупателя или посредника участвует галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация, автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи (право следования). Размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты определяются Правительством Российской Федерации»^[102].

Таким образом, право следования есть не что иное, как предусмотренная и установленная законом юридически обеспеченная возможность автора произведения получить доход от перепродажи результата своей творческой деятельности, реализуемая при соблюдении определенных условий.

Во-первых, существенное значение имеет вид результата интеллектуальной деятельности. Закон не содержит точного перечня объектов, в отношении которых данная норма действует. Но очевидно, что это произведение изобразительного искусства, а значит, оно подпадает под защиту авторского права и к нему могут быть отнесены картины, марки, рисунки, керамика, фотографии и скульптуры, которые созданы лично творческим трудом автора. Также право следования может быть применено и к произведениям литературного или музыкального жанра. Однако произведение должно быть оригинальным, т. е. есть уникальным и единственным в своем роде. Следовательно, положение ст. 1293 ГК РФ не распространяется на копии произведений.

Во-вторых, право возникает в случае каждой публичной перепродажи, под которой понимается любая продажа оригинала, на который право собственности автору уже не принадлежит, поэтому в случае, если автор оригинального произведения отчуждает его как возмездно, так и безвозмедно другому лицу, право следования не возникает. То же правило действует и в случаях, когда право собственности на оригинал произведения перешло от автора не по его воле.

В-третьих, перепродажа оригинала произведения должна быть публичной. Исходя из смысла анализируемой нормы, публичной признается перепродажа, где продавцом, покупателем или посредником выступает «художественный салон, галерея изобразительного искусства, а также магазин или иная подобная организация»^{[103] [104] [105]. Публичной перепродажей также считается проведение любых видов торгов.}

Критерий «публичности» означает возможность неопределенного круга лиц приобрести созданный автором оригинальный результат его творчества, который в соответствии с буквой закона может быть легально защищен.

Суть права следования состоит в том, что автор созданного им оригинального произведения имеет возможность получать определенное вознаграждение, доход от каждой публичной перепродажи, несмотря на то, что сам результат его деятельности был отчужден и право собственности ему уже давно не принадлежит.

Для того чтобы право следования было более понятно авторам, Правительством Российской Федерации были утверждены «Правила выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений» . Данные Правила определяют порядок и размер выплат автору при каждой последующей продаже некоторых объектов интеллектуальной собственности после первоначального отчуждения автором.

Анализ положений Правил свидетельствует о своего рода согласованности воли законодателя, так как они, по сути, повторяют нормы, закрепленные ГК РФ.

Правила определяют, что сбор вознаграждения может быть осуществлен как организацией, осуществляющей коллективное управление правом следования, имеющей государственную аккредитацию (п. 1 ст. 1244 ГК РФ), так и самим автором, отказавшимся от ее услуг, либо третьим лицом по поручению автора.

Особый интерес вызывают устанавливаемые Правилами размеры процентных отчислений, поскольку, с одной стороны, эти размеры весьма четко определены, с другой - обозначены лишь нижние границы обязательно выплачиваемых автору процентов, что гарантирует соблюдение и защиту права автора на получение такого вознаграждения.

Так, например, в случае если цена последующий продажи оригинала произведения изобразительного искусства, авторской рукописи музыкального или литературного произведения составляет 100 тыс. рублей включительно и меньше, размер вознаграждения составит 5 процентов.

Следует отметить, что до вступления в силу части четвертой ГК РФ действовало иное правило определения размера процентных отчислений, содержащееся в абз. 2 п. 2 ст. 17 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», в соответствии с которым «в каждом случае публичной перепродажи произведения изобразительного искусства (через аукцион, галерею изобразительного искусства, художественный салон, магазин и так далее) по цене, превышающей предыдущую не менее чем на 20 процентов, автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в размере 5 процентов от перепродажной цены (право следования)»^[106]. Очевидно, ныне действующая правовая норма более демократична и лучше адаптирована к условиям современной экономики, хотя, безусловно, с течением времени и эта норма будет пересмотрена.

Пункт 2 ст. 1293 ГК РФ устанавливает, что «авторы пользуются правом следования в порядке, установленном п. 1 указанной статьи, также в отношении авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений». Следовательно, в данном случае речь также идет об оригиналах указанных результатов интеллектуальной собственности, а не об их копиях.

Еще одной важной характеристикой права следования является его неотчуждаемость (п. 3 ст. 1293 ГК РФ). Этот признак характерен для всех личных неимущественных прав и означает невозможность передачи этого права, так как оно тесно, неразрывно связано с личностью носителя и является неким атрибутом этой личности, неотъемлемой его частью. Неотчуждаемость предполагает также абсолютный характер, а значит, человек не может отказаться от принадлежащего ему права. В то же время право следования переходит после смерти автора к его наследникам как по закону, так и по завещанию в порядке универсального правопреемства. Право следование может быть реализовано в течение всего срока действия исключительного права на произведение. Таким образом, указанная норма определенно носит обеспечительно-гарантийный характер, так как призвана улучшить материальное положение не только самого автора при его жизни, но и его близких родственников на случай его смерти.

В завершение следует сказать, что норма, посвященная праву следования, появилась не случайно. Издавна существовало определенное неравенство в социальном статусе и материальном положении между творцами в области изящных искусств и авторами иных произведений. В связи с этим идея права следования не является новой и состоит в том, чтобы суметь «выровнять» материальное положение людей, создающих произведения, являющиеся объектами авторского права. Суть права следования в том, чтобы автор смог получить определенную прибыль, материальный прирост с каждой последующей перепродажи. Нормы о праве следования направлены также на материальное стимулирование творчества. Ведь понятно, что автор получает основной доход от отчуждения, т. е. продажи результата своего творчества, в то время как право следования обеспечивает ему гарантированную законом возможность получить дополнительное вознаграждение в тех случаях, когда стоимость созданного им произведения изобразительного искусства возрастет. Сумма такого вознаграждения определяется в процентном отношении к сумме перепродажи произведения новыми собственниками. При этом закон не содержит ограничений по количеству таких перепродаж.

произведений ^[107] . В то время как другие утверждают о невозможности отнесения права следования к имущественным, поскольку право следования одновременно сочетает в своем содержании и личные, и имущественные элементы^[108].

По мнению автора настоящего диссертационного исследования, право следования представляет собой комбинацию личного и имущественного элементов. Вместе с тем, исходя из анализа норм правовых актов, касающихся права следования, можно было бы сделать вывод, что праву следования присущи характеристики имущественных прав, т.к. оно обеспечивает возможность получения самим автором либо его наследниками определенного экономического эффекта - денежной платы (вознаграждения) от использования созданной этим автором интеллектуальной собственности в гражданском обороте, а также «переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение»^[109].

Несмотря на это праву следования характерна одна существенная особенность - невозможность отчуждения, поэтому распоряжение таким правом как самим автором, так и его наследниками невозможно. Вследствие сказанного право следования отнести к чисто имущественным интеллектуальным правам не представляется возможным.

Вместе с этим возможность перехода права следования в порядке универсального правопреемства - наследования, - также не позволяет отнести его к личным неимущественным правам автора.

Таким образом, правовая природа права следования, по мнению автора исследования, является смешанной, и определена комбинацией имущественных и личных неимущественных элементов.

Представляется в связи с этим, что право следования отнесено к «иным» интеллектуальным правам не случайно, поскольку оно однозначно не может быть признано ни исключительным, ни личным неимущественным правом, а обладает признаками и имущественного, и неимущественного характера одновременно.

В этом смысле логика законодателя становится понятной.

Следующим, прямо относимым законом к «иным» интеллектуальным правам, является предусмотренное ст. 1292 ГК РФ право доступа к произведениям изобразительного искусства, которое представляет собой законодательно предусмотренную и юридически обеспеченную возможность автора произведения «требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности» воспроизвести свое собственное

произведение.

Норма указанной ст. 1292 ГК РФ устанавливает, что требование автора в целях реализации права доступа может быть предъявлено к собственнику оригинала произведения. Однако термин «собственник» в данном случае следует толковать расширительно, включая в определение собственника любого титульного владельца, владеющем оригиналом произведения на любом законном основании (хозяйственное ведение, оперативное управление, безвозмездное пользование).

Понятие «произведение изобразительного искусства» также не ограничивается только произведениями живописи, но включает в себя произведения скульптуры, дизайна, графики и т. д. Вместе с тем фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, произведения садово-паркового, декоративноприкладного и сценографического искусства к произведениям изобразительного искусства по смыслу ст. 1292 ГК РФ не относятся, а значит и норма указанной статьи к авторам таких результатов интеллектуальной деятельности не применяется.

Отдельное, правовое регулирование, однако в ограниченном аспекте установлено в отношении произведений архитектуры. В соответствии с п. 2 ст. 1292 ГК РФ архитектор, являющийся автором произведения архитектуры, ^[110] вправе требовать от собственника возможность осуществления права на видео- и фотосъемку, но только в том случае, если не предусмотрено иное распределение права доступа в договоре между архитектором и собственником.

Стоит заметить, что если объект расположен в открытом месте, а фото- и видеосъемка делается без целей коммерческого использования, то получать разрешение на доступ у собственника даже автору не требуется.

Г ражданский кодекс Российской Федерации не содержит указания на то, исчерпывается ли право доступа однократным предоставлением автору доступа к произведению или автор вправе требовать неоднократного доступа к произведению. Закон прямо не ограничивает такое право автора определенным количеством раз.

Однако при реализации права доступа необходимо помнить про действие ст. 10 ГК РФ, которой запрещается злоупотребление правом в любых формах, в том числе любые действия субъектов гражданских правоотношений, реализуемые с единственным намерением - с целью причинения вреда другому лицу. Именно эта норма ст. 10 ГК РФ может стать соответствующей преградой от возможных злоупотреблений правом доступа к произведениям искусства со стороны недобросовестных авторов.

Но необходимо отметить, что механизм реализации права доступа, как и некоторых других предусмотренных ГК РФ прав, не разработан надлежащим образом и практическая его осуществимость во многих случаях может оказаться крайне затруднительной^[111].

Так, автору предоставлено право требовать доступ к произведению, но при этом не определяются условия предоставления этого доступа, в том числе выбор помещений. Это означает, что именно собственник соответствующего объекта определяет, где именно будет предоставлен доступ автору к его творению. Конечно, можно было бы предоставить доступ в темном чулане, где автор лишь с большим трудом сможет увидеть свое творение, но этому мешает цель доступа, которая заключается в осуществлении воспроизведения. В результате этого на собственника накладывается обязанность создать нормальные условия для воспроизведения объекта интеллектуальной собственности. Такими условиями могут быть хорошее освещение, наличие электричества, воды и т. д.^[112]

В связи с этим обязанность собственника, а также иного законного владельца оригинала произведения по созданию нормальных условий для осуществления автором права на воспроизведение своего произведения целесообразно законодательно закрепить. Однако при этом доступ к произведению должен осуществляться в формах, которые бы причинили собственнику наименьшие неудобства. Это касается таких вопросов, как выбор метода и способа воспроизведения. Другими словами, воспроизведение возможно только такими способами, которые не приводят к порче оригинального произведения.

Еще одной особенностью права доступа является то, что доступ к оригиналу может требовать только сам автор. Получить доступ к нему другим лицам по просьбе автора можно только с согласия собственника, автор этого требовать не может.

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ право на воспроизведение позволяет изготовить в любой материальной форме неограниченное количество экземпляров произведения.

Вопрос об определении правовой природы права доступа также является дискуссионным: некоторые авторы относят право доступа к личным неимущественным правам (например, В.Г. Земченко, М.В. Никитина,

B. И. Еременко^[113], Д.В. Подносков^[114]).

О. Ю. Шилохвост утверждает, что характер права доступа не позволяет

однозначно его отнести «ни к личным неимущественным правам, ни к

118

содержанию исключительного права» .

По мнению диссертанта, право доступа представляет собой личное неимущественное правомочие поскольку в его содержании отсутствует имущественная составляющая.

Такой вывод подтверждается также тем, что права доступа может быть реализовано автором соответствующего произведения только в течение его жизни и прекращается со смертью автора - эти характеристики указывают на неразрывную связь с личностью автора и присущи всем неимущественным правам. В дополнение следует сказать, что право доступа не переходит по наследству, а значит, является неотчуждаемым и не направлено на обязательное получение дохода, следовательно, лишено всякого экономического содержания, характеризующего имущественную природу прав.

Таким образом, несмотря на то, что законодателем в числе «иных» интеллектуальных прав названо право доступа, по мнению диссертанта, анализ сущности указанного правомочия определяет его как личное неимущественное право, в связи с чем предлагается исключить право доступа из группы «иных» прав.

Как было отмечено, ст. 1226 ГК РФ к «иным» интеллектуальным правам однозначно относит рассмотренные право следования и право доступа, однако проведенный анализ указанных правомочий лишь отчасти подтверждает целесообразность такого «отнесения». Следует повторить, что перечень «иных» прав сформулирован не исчерпывающим образом, что подтверждается словами действующей редакции статьи «и другие». Следовательно, могут существовать и другие правомочия этого вида.

Так, многие ученые в области гражданского права и интеллектуальных прав к «иным» правам кроме названных права следования и права доступа относят, например, право на обнародование произведения; право на отзыв; ^[115] право на вознаграждение в случаях, предусмотренных законом, включая право на вознаграждение за создание и использование служебных результатов интеллектуальной деятельности; право на получение патента; право на регистрацию программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральной микросхемы; некоторые авторы дополняют указанный перечень правом преждепользования и правом послепользования.

В любом случае сделать вывод о правовой природе того или иного права можно лишь исследовав его содержание и сущность.

Статьей 1268 ГК РФ закреплено право на обнародование произведения, представляющее собой юридически обеспеченную и гарантированную законом возможность автора осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, в результате которого произведение впервые становится доступным для всеобщего сведения способами, предусмотренными законом (например, опубликование, публичный показ и др.).

Право на обнародование произведения было названо в ГК РСФСР 1964 г., а также предусмотрено Законом об авторском праве и смежных правах. Вместе с тем ГК РСФСР 1964 г. понятия «обнародование» и «опубликование» не разделял: произведение считалось выпущенным в свет (опубликованным), если оно издано, публично исполнено, публично показано, передано по радио или телевидению или каким-либо иным способом сообщено неопределенному кругу лиц (ст. 476 ГК РСФСР). Не считалась выпуском произведения в свет (опубликованием) информация о произведении с изложением его содержания.

Опубликование - один из способов обнародования; равнозначно ему понятие «выпуск в свет». Произведение может быть неоднократно опубликовано, однако само право на обнародование может быть использовано только один раз, за исключением случая отзыва произведения. После отзыва произведение вновь может быть обнародовано.

Важным является то, что право на обнародование включает в себя два взаимосвязанных и необходимых для его реализации этапа:

- решение автора по осуществлению действий, в результате которых произведение впервые станет доступным для всеобщего сведения;

- собственно действия, в результате которых произведение впервые станет доступным для всеобщего сведения.

При этом для того, чтобы произведение стало обнародованным, необходима последовательная реализация обоих этих этапов в совокупности: они же и составляют содержание права на обнародование.

Реализация права на обнародование для самого автора может выражаться в его согласии иным лицам использовать произведение одним из способов, в том числе путем заключения соответствующего договора. Однако для того, чтобы произведение было обнародованным, этого недостаточно.

При жизни автора право на обнародование принадлежит только самому автору или, в случае если произведение создано в результате соавторства - всем соавторам; принудительное осуществление права на обнародование, в том числе при обращении взыскания не допускается.

Факт обнародования выступает юридическим фактом, влекущим определенные правовые последствия. В частности, в случае если произведение было обнародовано анонимно или под псевдонимом, обнародование устанавливает начало срока действия авторского права. Кроме того, обнародование влияет на реализацию права на отзыв, на возможность свободного воспроизведения произведения в личных, культурных и иных целях и т.д.

Вместе с тем, исходя из п. 3 ст. 1259 ГК РФ, авторские права распространяются не только на обнародованные, но и необнародованные произведения. Главным в данном случае выступает выражение произведения в объективной форме, «в том числе в письменной или устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемнопространственной форме»^[116].

В случае если произведение не было обнародовано при жизни автора, лицо, обладающее исключительным правом на произведение, может обнародовать такое произведение после смерти автора. Однако необходимым условием при этом является соответствие определенно выраженной воли создателя: обнародование не должно противоречить воле автора произведения, которая была выражена им при жизни в письменной форме (в дневниках, завещании и тому подобном).

Вместе с тем следует отметить, что законодательством не предусмотрено специальных мер ответственности за нарушение лицом, осуществившим обнародование произведения, воли автора. В таком случае представляется необходимым восполнить существующий в законодательстве пробел, в частности прекращением исключительного права на обнародованное произведение, как следствие действий лица, злоупотребившим на основании ст. 10 ГК РФ правом.

Пункт 2 ст. 1268 ГК РФ закрепляет презумпцию согласия на обнародование произведения автора, передавшего произведение другому лицу для использования по договору. Важно отметить, что это положение является нововведением, поскольку в Законе 1993 г. об авторском и смежных правах этот момент не регулировался вообще.

Несмотря на то, что действовавший ранее Закон 1993 г. об авторском и смежных правах в ст. 15 право на обнародование называл в числе личных неимущественных прав, по мнению автора настоящего диссертационного исследования, право на обнародование имеет смешанную правовую природу, поскольку содержит элемент, свойственный имущественным правам. В подтверждение этого следует сказать, что право на обнародование произведения частично все-таки имеет экономическое содержание, поскольку его реализация связана с осуществлением использования этого произведения, к тому же содержащаяся в п. 2 ст. 1268 ГК РФ презумпция свидетельствует о возможности перехода данного правомочия к другим лицам. Исходя из данных характеристик право на обнародование отнести к личным неимущественным правам не представляется возможным.

Кроме того, п. 3 указанной статьи содержит положение, в соответствии с которым «произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, при условии, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном)». Более того, постановление Пленума Верховного Суда РФ 2012 г. № 9 «О судебной практике по делам о наследовании» в п. 90 указывает, что в порядке наследования у обладателей исключительного права при его переходе могут также возникать другие интеллектуальные права, в частности право на обнародование произведения, не обнародованного при жизни автора.

На основании вышеизложенного в силу смешения личных неимущественных элементов с элементами, присущими имущественным правам, диссертант относит право на обнародование произведения к интеллектуальным правам со смешанной правовой природой.

С 1 октября 2014 г. от реализации права на обнародование произведения зависит сохранение за автором обеспеченной правовыми нормами возможности отказаться от принятого раннее решения об обнародовании произведения - право на отзыв. Право на отзыв является еще одним из спорных правомочий, в отношении правовой природы которого нет единообразного мнения среди ученых. Существует точка зрения, что право на отзыв вообще не является самостоятельным правом, а представляет собой лишь дополнительное правомочие, входящее в право на обнародование.

Представляется, что исследуемое право неразрывным образом связано с правом на обнародование произведения, поскольку, например, реализовано право на отзыв может быть наследниками автора только в том случае, если к этим наследникам перешло и право на обнародование. В случае, когда право на обнародование реализовано самим автором еще при жизни, реализация права на отзыв наследниками такого автора становится невозможной.

В связи с этим право на отзыв не существует без права на обнародование. В силу п. 3 ст. 1255 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, у автора наряду с исключительным правом, правом авторства, правом автора на имя, правом на неприкосновенность произведения и правом на обнародование произведения могут возникать и другие права, в том числе прямо названное законодателем право на отзыв. Более ранним законодательством, до вступления в силу Закона об авторском праве и смежных правах, право на отзыв закреплено не было.

Важным условием осуществления права на отзыв является момент его реализации: автор вправе отказаться от принятого решения об обнародовании произведения только до его фактического обнародования.

Если при заключении договора автором дано согласие на использование произведения, то такое согласие не может быть отозвано в одностороннем порядке при условии, что приобретатель права по договору фактически обнародовал произведение, т. е. в соответствии со ст. 1268 ГК РФ фактически осуществил действия, в результате которых произведение впервые стало доступно для всеобщего сведения.

Право на отзыв не распространяется на программы для ЭВМ, служебные произведения и произведения, которые вошли в сложный объект .

Реализация права на отзыв может быть осуществлена различными способами, в частности путем публичных заявлений автора или иного лица либо расторжением договора об использовании произведения.

Еще одним условием осуществления права на отзыв, предусмотренным в п. 1 ст. 1269 ГК РФ, является обязанность автора возместить лицу, которому предоставлено право использования произведения либо отчуждено исключительное право, все причиненные решением автора убытки. Отсюда следует вывод: в случае, если автор отказывается или всячески уклоняется от возмещения убытков, причиненных правообладателю, право на отзыв не реализуется.

Таким образом, с одной стороны, право на отзыв позволяет автору отказаться от ранее принятого решения по обнародованию произведения^{[117] [118], но с другой - автор обязан возместить все убытки лицу, которому право на обнародование было предоставлено.}

Последствием реализации права на отзыв является сохранение правового режима необнародованного произведения .

Таким образом, право на отзыв, вытекающее из права автора на обнародование произведения, неразрывно связано с личностью автора, в то же время вопрос о переходе данного правомочия по наследству однозначно не решен, поскольку есть мнение, что в отношении права на отзыв следует применять аналогию закона, а, следовательно, его переход к другим лицам возможен; кроме того, право на отзыв отчасти имеет экономическое содержание. В связи с этим можно утверждать, что право на отзыв аналогично праву на обнародование произведения представляет собой синтез (комбинацию) личных неимущественных и имущественных элементов в связи с этим определяется диссертантом как смешанное интеллектуальное право.

Следующим анализируемым автором настоящего исследования правом является право на вознаграждение в случаях, предусмотренных законом, включая право на вознаграждение за создание и использование служебных результатов интеллектуальной деятельности.

Право автора и иного правообладателя на вознаграждение за создание или использование созданного охраняемого результата интеллектуальной деятельности возникает в следующих случаях:

- приобретение исключительного права на основании возмездного договора об отчуждении исключительного права, определяющего размер вознаграждения или порядок его определения;

- приобретение права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на основании возмездного лицензионного договора, который определяет размер вознаграждения, а также порядок и сроки его выплаты.

122

См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М, 2007. С. 214.

В установленных законом случаях право на вознаграждение возникает и у других субъектов правоотношений, например:

- у авторов, исполнителей и иных правообладателей за использование результата интеллектуальной деятельности, в том числе право композиторов, авторов музыкальных произведений (с текстом или без него) за использование в аудиовизуальном произведении при публичном исполнении или сообщении в эфир, по кабелю такого аудиовизуального произведения;

- у исполнителей за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, которые были опубликованы в коммерческих целях;

- у лица, организовавшего создание единой технологии, на вознаграждение при отчуждении права на технологию по договору и др.

Особое внимание следует уделить праву на вознаграждение за создание и использование служебных результатов интеллектуальной деятельности.

Такое право возникает у авторов:

- служебных произведений в силу ст. 1295 ГК РФ;

- служебных исполнений на основании ст. 1320 ГК РФ;

- служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов в соответствии со ст. 1370 ГК РФ;

- служебных топологий интегральных микросхем в силу ст. 1461 ГК РФ;

- служебных селекционных достижений на основании ст. 1430 ГК РФ.

Современное законодательство содержит нормы, определяющие, какие

результаты интеллектуальной деятельности являются служебными, однако законодательная квалификация служебных произведений, служебных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, служебных топологий интегральных микросхем и служебных селекционных достижений разнится. Кроме того, следует согласиться с В. Зиминым в том, что п. 2 ст. 1303 ГК РФ, предусматривающий, что к смежным правам относится только исключительное право и личные неимущественные права, сформулирован некорректно, поскольку ст. 1320 ГК РФ устанавливает, что к правам на служебное исполнение соответственно применяются правила ст. 1295 ГК РФ, следовательно, исполнитель имеет право на вознаграждение за создание

служебного исполнения, а значит, к смежным правам относятся и «иные»

123

интеллектуальные права .

Существенная разница в квалификации служебных результатов интеллектуальной деятельности состоит в том, что, например, служебным произведением признается объект авторского права, созданный работником в «пределах своих трудовых обязанностей» ^{[119] [120]}, в то время как в отношении объектов патентных прав (то же верно в отношении топологий интегральных микросхем и селекционных достижений) определение сформулировано значительно шире: «в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя»^[121]. Таким образом, следует утверждать, что законодательные нормы в отношении различных результатов интеллектуальной деятельности по-разному квалифицируют их в качестве служебных, поэтому вопрос о выплате вознаграждении за создание конкретного служебного результата интеллектуальной деятельности должен решаться путем толкования конкретных правовых норм. В соответствии с нормами действующего законодательства исключительное право на служебный результат интеллектуальной деятельности принадлежит работодателю, хотя, несомненно, правовые нормы, закрепляющие данное положение, вызывают множество спорных дискуссий и поправок в действующие нормы. Это связано в первую очередь с тем, что формулировка «исключительное право...принадлежит работодателю» представляет собой очевидное априорное правило, которое вступает в явное противоречие с п. 3 ст. 1228 ГК РФ, в соответствии с которым «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может

перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом». Отсюда вторым противоречивым, а точнее законодательно не урегулированным моментом в отношении служебных результатов интеллектуальной

деятельности является то, что законом не предусмотрен переход первоначально возникшего у автора исключительного права к работодателю. Однако этот законодательный пробел будет подробнее рассмотрен при анализе права на получение патента.

В отношении всех служебных результатов интеллектуальной

деятельности следует сказать, что право авторства работника как личное неимущественное право сохраняется за ним во всех случаях.

Итак, по общему правилу право на вознаграждение по служебному результату интеллектуальной деятельности возникает у автора - работника служебной разработки в случаях, прямо предусмотренных законом:

1) в отношении служебных произведений - если работодатель начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу в течение трех лет со дня, когда это произведение было предоставлено в его распоряжение либо примет решение о сохранении служебного произведения в тайне^{[122] [123];}

2) в отношении служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов:

- если работодатель примет решение о сохранении информации о таких результатах интеллектуальной деятельности в тайне, сообщив об этом работнику, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не

127

получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам ;

- в случае получения патента на соответствующее служебное изобретение, полезную модель и промышленный образец на имя автора -

работника по причинам, предусмотренным абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ, и использования данного результата интеллектуальной деятельности работодателем в собственном производстве.

В отношении права работника-автора на получение вознаграждения за селекционные достижения закон предусматривает аналогичную норму, однако именует причитающуюся автору выплату «компенсацией», что по смыслу анализируемой нормы является тождественным «вознаграждению» понятием.

Так, работник - автор имеет право на вознаграждение в случае, «если работодатель в течение четырех месяцев со дня уведомления его работником о созданном, выведенном или выявленном им результате, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения, не подаст заявку на выдачу патента на это селекционное достижение в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, не передаст право на получение патента на служебное селекционное достижение другому лицу или не сообщит работнику о сохранении информации о соответствующем результате в тайне, право на получение патента на такое селекционное достижение возвращается работнику. В этом случае работодатель в течение срока действия патента имеет право на использование служебного селекционного достижения в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации, размер, условия и порядок выплаты которой определяются договором между работником и работодателем, а в случае спора - судом» (абз. 2 п. 4 ст. 1430 ГК РФ). Еще одним основанием для выплаты работнику вознаграждения по служебному селекционному достижению является его использование.

В отношении служебной топологии интегральной микросхемы действует следующее правило: работник, являющийся автором, имеет право на получение вознаграждения от работодателя в двух случаях:

- исключительное право на топологию передано работодателем третьему

лицу;

- исключительное право принадлежит работодателю.

Существует значительное количество проблем, возникающих при исчислении и выплате вознаграждения за создание и использование служебных результатов интеллектуальной деятельности, однако одной из основных является неопределенность в том, может ли вознаграждение за создание служебных продуктов включаться в заработную плату работника. При этом следует повториться: значение термина «создание» разнится в зависимости от вида объекта интеллектуальных прав. Как известно, объекты авторских прав считаются созданными с момента выражения их в объективной форме вовне и не требуют соблюдения каких-либо дополнительных формальностей, в отличие, например, от объектов патентных прав, которые считаются созданными и приобретают статус «результата интеллектуальной деятельности» только после определенных регистрационных действий и получения патента.

Итак, Гаврилов Э.П. утверждает, что «если предположить, что вознаграждение за использование служебного произведения всегда должно выплачиваться сверх заработной платы, то становится невозможным дать ответ на вопрос о том, за что же работнику выплачивается зарплата»^[124].

Данный взгляд в отношении служебных произведений представляется обоснованным, в противном случае, например редакциям периодических изданий, приходилось бы заключать сотни соглашений о выплате вознаграждений с журналистами ежедневно. Однако в отношении объектов патентного права указанный подход не в полной мере защищает интересы авторов, поскольку создание изобретений не может быть поставлено «на поток» и во всех случаях требуется более высокий уровень творческого вклада по сравнению с необходимым для произведений, которые обычно создаются работниками в рамках выполнения своих трудовых обязанностей. В связи с этим возложение на работодателя обязанности по выплате работнику вознаграждения в дополнение к заработной плате видится необходимым и обеспечивающим социальную ориентированность отечественного законодательства.

Указанная мера направлена на защиту прав и интересов работника, материальное стимулирование изобретательской деятельности и обеспечение баланса интересов работников, создающих результаты интеллектуальной деятельности, и их работодателей.

Решение данной задачи возможно путем принятия локальных нормативных актов в организации, которые бы регулировали отношения с работниками организации по служебным результатам интеллектуальной деятельности посредством применения унифицированных правил по выплатам авторам за служебные результаты интеллектуальной деятельности и заключению опосредующих такие выплаты договоров. Так, например, следовало бы развивать практику по заключению особого соглашения с работником - договора о служебных результатах интеллектуальной деятельности, который регулировал бы порядок перехода исключительных прав на созданные работником служебные результаты интеллектуальной деятельности к работодателю.

Обратимся вновь к постановлению Пленума Верховного Суда РФ 2012 г. № 9. Пункт 91 содержит положение, подтверждающее выводы диссертанта в отношении правовой природы права на вознаграждение: «В состав наследства входят также иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, если они относятся к числу имущественных прав наследодателя. В частности, ...право на вознаграждение за служебные результаты интеллектуальной деятельности, причитающееся работнику - автору служебного произведения, служебного изобретения, служебной полезной модели или служебного промышленного образца, служебного селекционного достижения, служебной топологии (абз. 3 п. 2 ст. 1295, абз. 3 п. 4 ст. 1370, п. 5 ст. 1430, п. 4 ст. 1461 ГК РФ), переходит к его наследникам, поскольку договор между работодателем и работником, которым определяются размер, условия и порядок выплаты такого вознаграждения, по своему характеру является гражданско-правовым».

Кроме того, в отношении права на вознаграждение в любом его проявлении вопрос о его переходе по наследству также решен положительно: на основании п. 10.1 постановления Пленума ВС РФ № 5 и Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» право на вознаграждение входит в состав исключительного права, а значит, включается в наследственное имущество в составе исключительного

130

авторского права .

Следует отметить, что право на вознаграждение за использование служебных результатов интеллектуальной деятельности является частным случаем права на вознаграждение вообще, поскольку:

- основаниями их возникновения являются гражданско-правовой договор либо трудовой договор, содержащий нормы гражданского права в отношении порядка использования результата интеллектуальной деятельности, размера, условий и порядка выплаты работодателем вознаграждения;

- обладателем этого права при жизни всегда является автор;

- имеет ярко выраженный имущественный характер права.

Однако, по мнению диссертанта, право на вознаграждение, включая право на вознаграждение за создание и использование служебных результатов интеллектуальной деятельности, является самостоятельным интеллектуальным правом, а не частью исключительного права.

Таким образом, применяя предложенный диссертантом критерий имущественной составляющей, можно сделать вывод о том, что право на вознаграждение имеет явно выраженный экономический характер (это очевидно уже из названия самого права). Кроме того, закон допускает его переход по наследству. Вследствие изложенного очевидна имущественная ^[125]

правовая природа права на вознаграждение, которое диссертантом относится к числу имущественных интеллектуальных прав.

Развитие современных информационных технологий привело к возникновению целого ряда интеллектуальных прав, таких как право на регистрацию программы для ЭВМ, право на регистрацию базы данных, право на регистрацию топологии интегральной микросхемы . При этом в отношении правовой природы указанных правомочий также идут дискуссии.

Право на регистрацию программы для ЭВМ и базы данных представляет собой юридически обеспеченную возможность автора и иного правообладателя зарегистрировать в уполномоченном органе по своему желанию программу для ЭВМ или базу данных в течение срока действия исключительного права на такую программу или базу.

Также относительно недавно возникло право на регистрацию топологии интегральной микросхемы - юридически обеспеченная возможность правообладателя зарегистрировать в уполномоченном органе по своему желанию топологию интегральной микросхемы в течение срока действия исключительного права на такую топологию.

Перечисленные права на регистрацию результата интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральной микросхемы), по мнению автора настоящего диссертационного исследования, с одной стороны, безусловно, являются «интеллектуальными» правами, поскольку возникают в отношении уже существующих результатов интеллектуальной деятельности, с другой - имеют неимущественную правовую природу, поскольку указанные права лишены имущественной составляющей и, по сути, не нуждаются в отчуждении: реализовать данные правомочия может их обладатель субсидиарно или факультативно, поскольку, как уже было отмечено, результаты интеллектуальной деятельности, в отношении которых возникают анализируемые интеллектуальные права, считаются созданными с момента фиксации на материальном носителе. Таким образом, реализация этих интеллектуальных прав не является законодательным императивом, а зависит главным образом от желания автора или иного правообладателя.

Указанные права схожи с правом на получение патента, которое, однако, является имущественным и которое, по мнению диссертанта, вообще не является интеллектуальным правом.

Итак, в соответствии с п. 1 ст. 1357 и п. 1 ст. 1420 ГК РФ право на получение патента по аналогии с исключительным правом первоначально принадлежит автору результата интеллектуальной деятельности, иными словами, именно автору изначально предоставлена возможность приобретения статуса патентообладателя. Анализируемые правовые нормы, по мнению автора настоящего исследования, являются априорными, а значит, следует полагать, что любой переход права, т. е. смена первоначального владельца, должен быть оформлен и зафиксирован документально. Особенно этого правила следует придерживаться в отношении служебных результатов интеллектуальной деятельности. Анализ права на получение патента предопределяет перечень таких результатов интеллектуальной деятельности, в отношении которых законом предусмотрена возможность получения патента: объекты патентных прав (изобретения, полезные модели и промышленные образцы) и селекционные достижения. Однако в то же время в отношении служебных результатов интеллектуальной деятельности закреплено, что и исключительное право, и право на получение патента принадлежит работодателю. Так, в силу п. 3 ст. 1370 ГК РФ «исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работником и работодателем не предусмотрено иное». Аналогичная норма содержится в п. 3 ст. 1430 ГК РФ в отношении служебных селекционных

~132

достижений¹³².

В связи с этим возникают вопросы: а что значит «принадлежит» и как тогда п. 1 ст. 1357 и п. 1 ст. 1420 ГК РФ соотносятся с нормами п. 3 ст. 1370 и п. 3 ст. 1430 ГК РФ?

По мнению диссертанта, в настоящее время существует определенная и вполне очевидная коллизия правовых норм, поскольку, с одной стороны, в силу прямого, четкого и однозначного указания закона право на получение патента на служебное изобретение, служебную полезную модель, служебный промышленный образец (п. 3 ст. 1370 ГК РФ) и служебное селекционное достижение (п. 3 ст. 1430 ГК РФ) принадлежит работодателю, «если трудовым или гражданско-правовым договором между работником и работодателем не предусмотрено иное». Одновременно с этим, с другой стороны, согласно п. 1 ст. 1357 и п. 1 ст. 1420 ГК РФ право на получение патента на указанные результаты интеллектуальной деятельности первоначально принадлежит его автору. При этом ГК РФ не содержит нормы о переходе первоначально возникшего у автора права на получение патента к работодателю. Сказанное как раз и свидетельствует о коллизии существующих законодательных норм и их несовершенстве. Содержащаяся в п. 3 ст. 1370 ГК РФ диспозитивная оговорка «если трудовым или гражданско-правовым договором между работником и работодателем не предусмотрено иное» не исключает существующей коллизии и противоречия, поскольку, исходя из анализа данной нормы, также следует, что исключительное право и право на получение патента априори возникает у работодателя.

В связи с этим, по мнению диссертанта, данные нормы должны соотноситься как норма общая и специальная: норма специальная должна дополнять общую, раскрывать ее содержание, основываясь на ее положениях, - именно тогда они не будут вступать в противоречие друг с другом.

Таким образом, в отношении служебных результатов интеллектуальной деятельности необходимо было бы законодательно предусмотреть необходимость фиксации и оформления перехода исключительного права и права на получение патента от работника к работодателю путем заключения соответствующих договоров.

Например, безвозмездные договоры об отчуждении права на получение патента, основным существенным условием которого является условие о передаче этого права на конкретный результат интеллектуальной деятельности от автора-работника к работодателю. Также в этом договоре можно предусмотреть условия о порядке, сроке и сумме причитающегося работнику вознаграждения: в этом случае договор будет носить возмездный характер.

В отношении правовой природы права на получение патента следует сказать следующее.

Пункт 2 ст. 1357 ГК РФ предусматривает перечень оснований перехода (передачи) права на получение патента, к числу которых относятся: основания, установленные законом; универсальное правопреемство; гражданско-правовой договор; трудовой договор.

Необходимо сказать, что настоящая редакция п. 2 представленной статьи содержит некоторые противоречия с действующими нормами ГК РФ, в частности, со ст. 1241 и ст. 1110 ГК РФ. В ст. 1241 ГК РФ речь идет о переходе исключительного права к другим лицам без договора, и такие бездоговорные основания как раз и включают универсальное правопреемство, а именно: наследование и реорганизацию юридического лица.

Универсальное правопреемство, в частности наследование, - одно из предусмотренных законом оснований, которое, во-первых, позволяет осуществить переход права на получение патента от одного лица к другому, т.е. фактически заменить правообладателя, а во-вторых, подтверждает имущественную природу права на получение патента.

В целях аргументации выдвинутого положения вновь следует сослаться на подпункт п. 91 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 г. № 9 «О судебной практике по делам о наследовании», который прямо относит право на получение патента к имущественным правам¹³⁴: «В состав наследства входят также иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, если они относятся к числу имущественных прав наследодателя. В частности:

а) право следования в отношении произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений в соответствии с п. 3 ст. 1293 ГК РФ неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение;

б) право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец (п. 2 ст. 1357 ГК РФ) и право на получение патента на селекционное достижение (п. 2 ст. 1420 ГК РФ) наследуются на общих основаниях;

в) право на вознаграждение за служебные результаты интеллектуальной деятельности, причитающееся работнику - автору служебного произведения, служебного изобретения, служебной полезной модели или служебного промышленного образца, служебного селекционного достижения, служебной топологии (абз. 3 п. 2 ст. 1295, абз. 3 п. 4 ст. 1370, п. 5 ст. 1430, п. 4 ст. 1461 ГК РФ) переходит к его наследникам, поскольку договор между работодателем и работником, которым определяются размер, условия и порядок выплаты такого вознаграждения, по своему характеру является гражданско-правовым. Таким же образом следует разрешать вопросы о наследовании названного права в случаях, когда судом установлено, что положения, которыми определяется выплата вознаграждения, включенные в содержание трудового договора, фактически устанавливают гражданскоправовые обязательства сторон».

Таким образом, по мнению диссертанта, очевидно, что возможность наследования права на получение патента основывается именно на его

имущественном характере, а также в силу прямого законодательного указания (ст. 1112 ГК РФ) об отнесении имущественных прав к наследственному имуществу : «В состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности.

Не входят в состав наследства права и обязанности, неразрывно связанные с личностью наследодателя, в частности право на алименты, право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, а также права и обязанности, переход которых в порядке наследования не допускается настоящим Кодексом или другими законами.

Не входят в состав наследства личные неимущественные права и другие нематериальные блага».

Напротив, правовая квалификация личных неимущественных прав, характеризуемых как неотчуждаемые и непередаваемые, а также императивное содержание упомянутой статьи исключает любую возможность перехода данных прав в порядке наследования.

Все сказанное с очевидностью свидетельствует о том, что на основании имущественной составляющей дополнительных характеристик, присущих отдельным видам имущественным прав, право на получение патента является имущественным.

Возвращаясь к основаниям для перехода (передачи) права на получение патента следует отметить, что термин «передача» и синонимичный ему термин «отчуждение» гораздо у⁷же по объему термина «переход», поскольку первые определенно имеют волевой характер, в то время как «переход» может осуществляться в том числе и помимо воли сторон (-ы) в силу объективных факторов окружающей действительности.

В качестве другого названного ст. 1357 ГК РФ основания для передачи права на получение патента закон указывает трудовой договор. Но совершенно очевидно, что вопросы выполнения работником служебных функций, в том

числе осуществления им интеллектуальной деятельности, определяются нормами трудового права и к сфере применения гражданского законодательства не относятся. Однако отношения, которые возникают в связи с созданием работником результата интеллектуальной деятельности, а также по переходу и передаче (отчуждению) права на получение патента по отраслевой принадлежности, являются гражданско-правовыми и не должны регулироваться нормами трудового права даже в отношении служебных результатов интеллектуальной деятельности. В реальной практике это не исключает существование трудовых договоров с включенными в них условиями гражданско-правового характера, что, безусловно, не говорит о недействительности самого трудового договора в целом, однако очевидно, что сторонами при согласовании вопроса о переходе (отчуждении) права на получение патента должен быть заключен отдельный, самостоятельный договор. Такой договор по своему содержанию будет иметь преимущественно гражданско-правовой характер.

Иначе дело бы обстояло, если в трудовом договоре с работником, должность которого непосредственно связана с возможностью создавать охраноспособные разработки, содержалось условие, в соответствии с которым предусматривается, что «в случае создания работником служебных результатов интеллектуальной деятельности порядок передачи исключительного права и права на получение патента, а также порядок, сроки и иные условия выплаты вознаграждения работнику в связи с такой передачей регулируется отдельным самостоятельным и обязательным договором, заключаемым между работником и работодателем».

Поэтому следует разделять трудовые и гражданско-правовые отношения. И даже если в трудовой договор включена оговорка о переходе исключительного права на служебный результат интеллектуальной деятельности, данное условие, хоть и гражданско-правового характера, не влияет на существо трудового договора, регулирующего конкретное трудовое правоотношение между работником и работодателем. Более того, факт наличия трудового договора не всегда означает, что права на все результаты интеллектуальной деятельности, созданные работником, переходят к работодателю: условие об ином распределении прав может являться предметом гражданско-правового договора. В случае возникновения спора по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер, эти условия, даже будучи включенными в трудовой договор, по своему характеру являются гражданскоправовыми обязательствами сторон и должны регулироваться соответствующими нормами гражданского законодательства.

Кроме того, по мнению диссертанта, что включение условия о переходе права на получение патента в трудовой договор не совсем легитимно (хотя, как уже было сказано, и не влияет на недействительность самого договора), поскольку, во-первых, усматривается понуждение и определенная несвобода работника (хотя, безусловно, трудовое правоотношение - это правоотношение, где стороны не обладают равными правами и обязанностями, а находятся в субординационной подчиненности друг с другом), а деятельность творческая не терпит обязываний, да и создание патентоспособного изобретения - это всегда чрезвычайное, неожиданное событие; во-вторых, перечень основных (базовых) существенных условий, которые обязательно должны быть включены в трудовой договор работника любой профессии или квалификации уже определен законодателем и является закрытым, все иные условия - дополнительные, поэтому работник может отказаться от подписания договора в целом или в части, касающейся данного условия, и такой отказ будет законным. Любое условие, ухудшающее положение работника, является ничтожным.

Таким образом, по мнению автора настоящего диссертационного исследования, следует исключить из ГК РФ положение о возможности передачи (отчуждения) права на получение патента в трудовом договоре, поскольку эти отношения по своей природе являются гражданско-правовыми и не должны регулироваться нормами трудового права. Следовательно, несмотря на то, что основание перехода права на получение патента на служебные результаты интеллектуальной деятельности предусмотрено законом, тем не менее переход (отчуждение) как исключительного права, так и права на получение патента от работника к работодателю должен быть оформлен самостоятельным договором. Такой договор надлежащим образом опосредует правоотношения по служебным результатам, а также может служить гарантией соблюдения прав и интересов как работника, так и работодателя.

На основании сказанного видится необходимым внести соответствующие изменения в действующие статьи ГК РФ:

1) исключить возможность перехода права на получение патента по трудовому договору;

2) привести в соответствие нормы п. 1 ст. 1357 и п. 1 ст. 1420 ГК РФ с п. 3 ст. 1370 и п. 3 ст. 1430 ГК РФ, закрепив необходимость документального оформления (фиксации) перехода первоначально возникшего у автора служебного результата интеллектуальной деятельности права на получение патента к работодателю. Кроме того, в целях недопущения злоупотреблений со стороны работников в этом случае и стабильности института служебных результатов интеллектуальной деятельности следует установить императивную норму, в соответствии с которой необходимо заключать обязательный договор о переходе права на получение патента от автора-работника к работодателю или о сохранении первоначальной принадлежности права за автором.

Практическое воплощение и реализация представленных диссертантом теоретических предложений возможны посредством внесения соответствующих изменений и дополнений в действующие редакции статей Г ражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с этим предлагается изложить п. 1 ст. 1370 ГК РФ в следующей редакции:

«1. Исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента первоначально принадлежат работнику (автору) и переходят к работодателю не позднее определенного срока (например, одного месяца) после письменного уведомления работником о создании в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана, на основании достигнутого в безвозмездном договоре соглашения о переходе права на получение патента и исключительного права».

Кроме того, изложить п. 3 ст. 1430 ГК РФ в следующей редакции:

«3. Исключительное право на служебное селекционное достижение и право на получение патента первоначально принадлежат работнику (автору) и переходят к работодателю не позднее определенного срока (например, одного месяца) после письменного уведомления работником о создании, выведении или выявлении в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя результата, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения, на основании достигнутого в безвозмездном договоре соглашения о переходе права на получение патента и исключительного права».

Также следует исключить из части четвертой ГК РФ положение о возможности передачи (отчуждения) права на получение патента в трудовом договоре, поскольку эти отношения по своей природе являются гражданскоправовыми и не должны регулироваться средствами трудового права: в п. 2 ст. 1357 ГК РФ слова «в том числе по трудовому договору» исключить.

Однако даже если рассматривать нормы ст. 1370 (п. 3) и 1430 (п. 3) ГК РФ как изъятие или исключение из общего правила, предусмотренного п. 1 ст. 1357 ГК и п. 1 ст. 1420 ГК РФ, действующие редакции статей также требуют внесения изменений, указывающих на такое исключение. В связи с этим п. 1 ст. 1357 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции:

«1. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец первоначально принадлежит автору изобретения, полезной модели или промышленного образца, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 статьи 1370 настоящего Кодекса».

Пункт 1 статьи 1420 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции:

«1. Право на получение патента на селекционное достижение первоначально принадлежит автору селекционного достижения, за

исключением случая, предусмотренного пунктом 3 статьи 1430 настоящего Кодекса».

Право на получение патента в субъективном смысле - это юридически обеспеченная и законодательно санкционированная возможность (правомочие), предоставленная лицу; прямое использование, реализация предоставленного права, т. е. его активное воплощение, приводит к гарантированному приобретению его субъектом (носителем) исключительного права на результат интеллектуальной деятельности.

Следовательно, право на получение патента - это необходимая и обязательная предпосылка для обладания, «получения» исключительного права в будущем, это своего рода отлагательное условие, при наступлении которого лицо приобретает новый правовой статус - статус патентообладателя.

Таким образом, все сказанное позволяет сделать вывод о том, что право на получение патента не является личным неимущественным правом даже несмотря на то, что законом предусмотрена норма о первоначальной его принадлежности автору: данная норма не свидетельствует о личном неимущественном характере права, основанном на принципе неразрывной связи автора, ведь на основании п. 3 ст. 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности также первоначально возникает у автора соответствующего результата, однако имущественная природа исключительного права не вызывает никаких сомнений.

Право на получение патента не является исключительным правом, а также не является частью или правомочием в составе исключительного права, поскольку последнее представляет собой единое имущественное интеллектуальное право, включающее и объединяющее в себе предусмотренную законом совокупность правомочий.

В соответствии с п. 2 ст. 1345 ГК РФ автору изобретения, полезной модели и промышленного образца принадлежат исключительное право и право авторства¹³⁶. При этом п. 3 указанной статьи устанавливает, что «автору

изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат также другие права, в том числе право на получение патента» . Исходя из положений ст. 1226 ГК РФ, очевидно, что законодатель придерживается установленной данной статьей классификации, из анализа которой можно сделать вывод о том, что право на получение патента не является исключительным правом, не относится к личным неимущественным правам, а по «остаточному» принципу отнесено к группе так называемых иных интеллектуальных прав, несмотря на использование в п. 3 ст. 1345 ГК РФ синонимичного по своему содержанию термина «другие».

Тем не менее, несмотря на формулировку п. 3 ст. 1345 ГК РФ, право на получение патента, по мнению диссертанта, также не является «иным» интеллектуальным правом, поскольку в данном случае юридически отсутствует сам охраняемый результат интеллектуальной деятельности, а по смыслу ст. 1226 ГК РФ «интеллектуальные права признаются на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации» . В связи с этим представляется, что право на получение патента - это не само интеллектуальное право, а лишь потенциальная возможность для его возникновения, поскольку именно патент удостоверяет исключительное право.

Тем не менее право на получение патента все же является «правом» в субъективном смысле и по своей природе является имущественным, несмотря на то, что законом закреплена норма о первоначальной принадлежности права на получение патента автору (п. 1 ст. 1357 ГК РФ), совершенно очевидно, что хотя п. 3 ст. 1228 ГК РФ содержит аналогичную норму в отношении исключительного права, его имущественная природа не вызывает никаких сомнений. ^{[126] [127]}

Содержание права на получение патента сводится к следующим правомочиям:

- правомочие по реализации принадлежащего права, т.е. использование предоставленной законом возможности (активная составляющая содержания), как следствие, - возникновение исключительного права;

- возможность неиспользования предоставленного субъекту права (пассивная составляющая содержания). В этом случае исключаются и не возникают такие позитивные правовые последствия, как: приобретение статуса патентообладателя, обладание исключительным правом и возможность его введения в гражданский оборот;

- правомочие на защиту предоставленного субъекту права от нарушений со стороны третьих лиц. Право на получение патента защищается теми гражданско-правовыми способами, которые используются для защиты имущественных прав.

Таким образом, в заключение необходимо сделать вывод о том, что право на получение патента по своей природе не является интеллектуальным правом, однако, исходя из соответствия характеристикам, входящим в имущественную составляющую, представляет собой самостоятельное имущественное право автора, непосредственно связанное с исключительным интеллектуальным правом.

Еще одной группой прав, которые следует рассмотреть в целях определения их правовой природы на основании имущественной составляющей, являются право преждепользования и право послепользования. Данная группа прав регулирует использование изобретения, полезной модели или промышленного образца до начала действия исключительного права или в промежуток, когда оно уже прекратило свое действие на результат интеллектуальной деятельности.

Правом преждепользования называется юридически обеспеченная возможность лица (преждепользователя) безвозмездно использовать изобретение, промышленный образец или полезную модель, которое «до даты приоритета соответствующего результата интеллектуальной деятельности

добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора тождественное решение, или решение, отличающееся от изобретения только эквивалентными признаками, либо сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема

139

такого использования» (ст. 1361 ГК РФ). Иными словами, содержанием права преждепользования выступает легальная возможность лица использовать соответствующее тождественное решение после выдачи на него патента другому лицу.

Из анализа ст. 1361 ГК РФ можно сделать следующие выводы.

Право преждепользования возникает при наличии следующих условий:

- тождественное решение должно быть получено лицом (преждепользователем) вне зависимости от создателя (автора), упомянутого в патенте на соответствующий результат интеллектуальной деятельности;

- лицо, которое планирует или должно применить тождественное решение, применяет его или хотя бы сделало минимальные приготовления, к примеру, оформило техническую документацию, разработало образец и т. д. При этом применение или процесс приготовления должен осуществляться на территории РФ;

- применение тождественного решения (подготовка к применению) или его создание должно быть реализовано до дня приоритета результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на которое подтверждено патентом. Это условие выступает главной гарантией честности лица, которое претендует на применение права преждепользования;

- запрещается расширять объем использования тождественного решения. Право преждепользования обладает следующими отличительными

особенностями:

1. Принадлежит лицу, которое не является патентообладателем, а осуществляется вне зависимости от воли патентообладателя. То есть лицо, наделенное по закону правом преждепользования, и обладатель исключительного права не должны иметь одно имя. Автор охраняемого результата - это лицо, создавшее изобретение, полезную модель или промышленный образец как бы повторно и независимо от преждепользователя.

2. В соответствии с императивом, установленным статьей, преждепользователь должен быть добросовестным, а значит при использовании соответствующего тождественного решения он не знал и не должен был знать о сущности таких решений.

3. Использование, которое предоставлено правом преждепользования, является безвозмездным, т. е. лицо, пользующееся данным правом, не обязано платить вознаграждение патентообладателю.

4. Подобно исключительному праву имеет территориальный характер, т. е. действие права преждепользования связано с определенной территорией.

5. Содержание правомочия использования, входящего в состав права преждепользования, совпадает с содержанием одноименного правомочия, входящего в состав исключительного права патентообладателя. Отличие лишь в том, что объем данного правомочия ограничен объемом использования, существовавшим на дату приоритета результата интеллектуальной деятельности или приготовления к использованию.

6. Содержание правомочия распоряжения преждепользователей значительно уже, чем содержание одноименного правомочия патентообладателя: преждепользователь не может заключать лицензионные договоры о предоставлении права использования принадлежащего ему результата интеллектуальной деятельности, т. е. не вправе изменять содержание правомочия пользования. По общему правилу преждепользователь не вправе отчуждать право преждепользования, однако есть единственное исключение, предусмотренное п. 2 ст. 1361 ГК РФ: «право преждепользования может быть передано другому лицу только вместе с предприятием, на котором

имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления»¹⁴⁰.

7. Нормы российского законодательства не содержат указания на даты возникновения и прекращения права преждепользования: лицо,

использовавшее добросовестно на территории Российской Федерации соответствующее решение или сделало к этому необходимые приготовления, приобретает статус преждепользователя на основании целой совокупности юридических фактов: использование тождественного решения до даты приоритета; установление уполномоченным федеральным органом указанной даты; получение патента. Соответственно, до появления патентообладателя (правообладателя) нет и преждепользователя, поскольку право преждепользования происходит и как бы «вытекает» из исключительного права, являясь своего рода ограничением этого исключительного права. Поэтому следует утверждать, что право преждепользования не может существовать без исключительного права.

Вследствие такой связи можно сделать вывод, что момент прекращения права преждепользования должен быть приурочен к моменту окончания срока действия патента. После окончания срока действия патента использование соответствующего решения может быть продолжено, но это будет уже не преждепользование, а использование в режиме общественного достояния (ст. 1364 ГК РФ). Перерывы в использовании тождественного решения преждепользователем до окончания срока действия патента не являются основанием для прекращения права преждепользования.

Таким образом, право преждепользования тесно связано с исключительным правом патентообладателя, однако представляет собой своего рода исключение из патентной монополии. По существу основное предназначение права преждепользования состоит в предоставлении лицам, своевременно не запатентовавшим результаты своего интеллектуального труда, возможности свободного и безвозмездного использования параллельно, но

независимо от созданного изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также обеспечения баланса интересов обладателя патента и преждепользователя.

Исходя из анализа нормы ст. 1363 ГК РФ, можно охарактеризовать право преждепользования как самостоятельное субъективное имущественное гражданское право, имеющее индивидуальный характер и ограниченную оборотоспособность в связи с тем, что обладает возможностью передачи другим лицам одновременно с предприятием, где использовалось соответствующее тождественное решение либо были сделаны приготовления, необходимые к такому использованию.

Идентичное и сходное с правом преждепользования по содержанию право устанавливается в отношении лиц, начавших использование запатентованных изобретений, промышленных образцов и полезных моделей или осуществивших соответствующие приготовления к использованию, которые имели место во время прекращения действия патента и до публикации сведений о его восстановлении.

В соответствии с п. 3 ст. 1400 ГК РФ право послепользования - это юридически обеспеченная возможность лица (послепользователя), начавшего использование запатентованного объекта или осуществившего необходимые к такому использованию приготовления в период между прекращением действия патента и публикацией в официальном бюллетене уполномоченного органа сведений о восстановлении его действия, продолжать безвозмездно использовать такой объект в том же объеме.

Надо отметить, что речь идет о случаях, когда действие патента прекращено в связи с неуплатой патентообладателем ежегодной пошлины за поддержание патента в силе.

Право послепользования во многом схоже с правом преждепользования: как и преждепользователь, послепользователь использует чужой запатентованный результат интеллектуальной деятельности; как и преждепользователь, послепользователь не вправе расширять объем такого использования.

Кроме того, право послепользования, так же, как и право преждепользования:

- является разновидностью ограничения патентной монополии;

- возникает только при соблюдении требования о нерасширении объема использования;

- использование по праву послепользования является безвозмездным;

- ограничено в обороте поскольку передается другим лицам одновременно с предприятием, где использовался результат интеллектуальной деятельности либо были сделаны соответствующие приготовления к такому использованию.

Аналогично характеристикам, свойственным праву

преждепользования, право послепользования - это субъективное имущественное гражданское право, имеющее индивидуальный характер и ограниченную возможность оборота (может быть передано одновременно с предприятием).

По мнению автора настоящего диссертационного исследования, и право преждепользования, и право послепользования являются интеллектуальными правами, поскольку возникают в отношении результатов интеллектуальной собственности - изобретений, промышленных образцов и полезных моделей, охраноспособность которых подтверждена выданным патентом. И, несмотря на параллельное использование соответствующего результата лицом, не являющимся патентообладателем, объектами правомочий, составляющих содержание прежде- и послепользования, являются тождественные

запатентованным результатам объекты.

Кроме того, говоря о характере правовой природы указанных интеллектуальных прав, необходимо отметить следующее.

Право преждепользования и право послепользования имеют коммерческий характер, поскольку их возникновение связано с

осуществлением предпринимательской деятельности. Эти права являются производными от исключительного права, однако это не лишает их «статуса самостоятельности», поскольку они обладают свойствами, присущими

исключительному праву.

Указанные виды прав хотя и весьма ограниченно, но являются оборотоспособными и в силу прямого указания могут отчуждаться. При этом передача этих прав может быть осуществлена с использованием различных гражданско-правовых средств, например, договора купли-продажи. Также следует полагать, что, поскольку и право преждепользования, и право послепользования могут передаваться только совместно с предприятием, на котором имело место использование тождественного технического решения (изобретения, полезной модели, промышленного образца), указанные правомочия по смыслу ст. 66.1 ГК РФ могут быть оценены в денежном эквиваленте, а посему могут быть отнесены на имущество юридического лица. Несмотря на отсутствие в законе указаний на момент возникновения и прекращения анализируемых прав, их срочный характер не вызывает сомнений, поскольку они тесно взаимосвязаны и зависят от исключительного права, которое ограничено временными рамками.

Таким образом, по мнению диссертанта, наличие в содержании права прежде- и послепользования имущественной составляющей указывает на то, что они являются «чисто» имущественными, поэтому их следует отнести к группе имущественных интеллектуальных прав, не являющихся, однако, исключительными, но ими возглавляемой.

2.3.