§2. Средства, применяемые при защите нарушенного права.
Одним из важных условиях успешного развития науки, литературы и искусства является не только признание за создателями произведений определенных субъективных гражданских прав, но и обеспечение их правовой защитой.
Защитой авторских и смежных прав можно определить как совокупность мер, направленных на восстановление или признание авторских и смежных прав и защиту интересов их обладателей при их нарушении или оспаривании. Предметом защиты являются не только субъективные авторские права, но и охраняемые законом интересы. Субъективные авторские права и законные интересы являются очень близкими и зачастую совпадающими правовыми категориями. В основе всякого авторского права лежит тот или иной интерес, одновременно охраняемые законом интересы в большинстве случаев опосредуются конкретными субъективными правами, в связи с чем защита субъективного авторского права представляет собой и защиту охраняемого законом интереса. Однако субъекты авторского права могут обладать и такими интересами, которые не опосредуются субъективными правами, а существуют самостоятельно в форме охраняемых законом интересов и как таковые подлежат защите. В качестве примера служит право требовать учет интересов всех соавторов при определении способов использования произведения.За нарушение авторского права законодательством всех стран предусмотрены различные виды ответственности, включая гражданско-правовую, административную и уголовную. В качестве основной меры защиты обладателя авторского права рассматривается возможность предъявления гражданского иска с требованиями прекратить нарушение права и компенсировать его обладателю причиненный ущерб. Однако, сама природа пиратской деятельности, построенной на организованности и полулегальности, во многом сводит принятие подобных мер на нет. Это связано прежде всего с тем, что лица, осуществляющие незаконное воспроизведение и распространение нелегальных копий, используют большое
число торговых точек, связь между которыми трудно доказуема.
В большинстве случаев сложно установить общий источник происхождения нелегальной продукции, тщательно построена система финансового распределения, при которой основные средства, полученные от продажи нелегальной продукции, переводятся на счета иных компаний, юридически не имеющих никакого отношения к пиратам. Все эти негативные моменты, возникающие при решении вопроса о защите нарушенного права при нелегальном использовании, обусловили необходимость разработки системы специальных мер, направленных на обеспечение исков по данной категории дел. К числу таких мер относится: наложение запрета совершать ответчикомопределенные действия в отношении предполагаемых контрафактных экземпляров; розыск и наложение ареста на контрафактные экземпляры, оборудование и материалы, предназначенные для изготовления нелегальной продукции; арест доходов, полученных в результате незаконного использования авторских прав.
Первой попыткой принятие специальных мер было введение инспектирования объектов и учреждений, где предположительно могли совершаться действия, нарушающие авторские права. Подобная процедура была введена а Англии на основании ордера Антона Пиллера, названного по прецеденту, вынесенного Апелляционным судом Англии. Ордер имеет ряд особенностей, которые делают его предупредительным средством защиты. Особенности этого ордера заключаются в следующем:
- ордер выдается после предъявления иска в защиту нарушенного права в присутствии обладателя авторского права, без предварительного предупреждения ответчика, тем самым лишая ответчика возможности предпринять какие- либо действия, направленные на уничтожение доказательств;
ордер позволяет обладателю авторского права проводить инспектирование учреждений и всех документов, которые могут иметь отношение к нарушению, что позволяет установить источник поставки нелегальной продукции, объемы тиража;
ордер может сопровождаться предписанием, запрещающим уничтожить или изменить инспектируемые документы.
При выдачи ордера судами учитывается вероятность необоснованного ущемления прав лиц, в отношении которых направлен этот ордер.
Поэтому его выдача осуществляется при условии, что без инспектирования невозможно установить истину. Кроме того, при выдаче ордера истец обязан предоставить доказательства необходимости проведения подобного инспектирования и доказательства того, что есть основания полагать возможность уничтожения ответчиком имеющихся у него компрометирующих доказательств. При выдаче ордера может быть сделана судом специальная оговорка, предписывающая при исполнении ордера присутствие адвоката ответчика, а также запрет о насильственном вторжении в помещение ответчика.Ордер Антона Пиллера был одним из первых разработок в области обеспечения предварительных мер против пиратской деятельности, однако, в силу ряда особенностей уголовнопроцессуального права в 1981 году данный ордер был отменен.
Наложение запрета на совершение ответчиком определенных действий в отношении предполагаемых контрафактных экземпляров, а также наложение ареста на контрафактные экземпляры, оборудование и материалы, предназначенные для изготовления нелегальной продукции, и арест доходов, полученных в результате незаконного использования авторских прав, являются на сегодняшний день основной специально мерой, позволяющей обеспечить исковое заявление. Основной целью таких мер является предотвращение нанесения большего ущерба обладателю авторского права, а также гарантированной мерой, что в
случае положительного судебного решения суммы,
причитающиеся к выплате, не будут сокрыты от исполнения. За последнее время был пересмотрен критерий
предоставления истцом соответствующих доказательств, необходимых для принятия судом таких мер. Если первоначально истец обязан был предоставить
доказательства нарушения его права, т.е. представить соответствующие фактические данные, что практически вызывало процессуальные задержки при рассмотрении дела, то сегодня законодательства большинства стран предусматривают возможность принятия судом таких мер,
если истец докажет, что существуют основания полагать о имеющем месте нарушения авторского права.
Наиболее практическую значимость и эффективность имеет гражданско-правовая защита авторских прав. Она обеспечивается применением предусмотренных законом способов защиты. Под способом защиты авторских и смежных прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление нарушенных прав и воздействие на правонарушителя. Предусмотренные законом способы защиты авторских прав неоднородны по своей природе. В литературе распространенным является их подразделение на меры защиты и меры ответственности, которые различаются между собой по основаниям применения, социальному назначению, принципам реализации. Меры ответственности в отличии от мер защиты применяются лишь к виновным нарушителем авторских прав и выражаются в дополнительных обременениях в виде лишения правонарушителя определенных прав и/или возложение на него дополнительных обязанностей. Меры защиты могут быть реализованы по отношению к любым лицам, которые своим поведением нарушают авторские права, хотя бы в субъективном плане их не в чем упрекнуть. Среди гражданско-правовых способов защиты, мерами ответственности могут быть признаны лишь возмещение убытков, взыскание незаконно полученного дохода, выплата компенсации, компенсация морального вреда.
К гражданско-правовым способам защиты законодательство относит возможность правообладателя требовать от нарушителя возмещения убытков; доходов, полученных нарушителем вследствие нарушения авторских прав. Вместо возмещения убытков и доходов правообладатель вправе потребовать выплаты
установленного законом ущерба (компенсации). При этом законодательство устанавливает пределы такого ущерба (компенсации). В США размер ущерба, подлежащего взысканию, не может быть менее 250 дол. и не более 10 000 тыс. дол. Однако, при умышленном нарушении авторского права суд вправе увеличить эту сумму до 50 000 тыс.дол., а в случае признания судом того факта, что нарушитель не знал и не имел оснований полагать, что его действия нарушают авторские права, данная сумма может быть уменьшена до 100 дол.[112] [113] Российское законодательство устанавливает сумму компенсации от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда, размер такой компенсации определяется судом. При этом, требуя взыскания компенсации владелец прав не обязан доказывать причинение нарушителем ему убытков, что было также подтверждено судебной практикой РФ, а именно следующим судебным делом: "Рекламное агентство обратилось в арбитражный суд с иском к товариществу о взыскании с ответчика компенсации в сумме 2 тыс. минимальных размеров оплаты труда на основании подпункта 5 пункта 1 статьи 49 Закона "Об авторском праве" в связи с воспроизведением на витрине магазина рисунка, обладателем авторских прав на который является клиент. Поскольку истец не доказал, что имел намерение использовать произведение в предпринимательской деятельности и понес из-за использования ответчиком рисунка расходы или утратил возможность получения реальных доходов, судом первой инстанции в иске было отказано. При этом суд сослался на статью 49 Закона "Об авторском праве", предусматривающую обязанность нарушителя авторских прав возместить правообладателю понесенные неправомерными действиями убытки, включая упущенную выгоду. Указанное решение обоснованно отменено по следующим основаниям. Установленная подпунктом 5 пункта 1 статьи 49 названного Закона мера ответственности применяется по выбору истца вместо возмещения убытков или взыскания дохода. Требование об уплате компенсации могло быть удовлетворено при наличии доказательств только несанкционированного использования произведения, то есть факта правонарушения. Размер компенсации определяется судом исходя из конкретных обстоятельств."118 Помимо вышеуказанных способов гражданско-правовой защиты авторских прав, правообладатель может потребовать прекращения нарушения авторского права, уничтожения неправомерно изготовленной копии, а также оборудования и средства для такого изготовления. В качестве альтернативы истец может потребовать передачу ему изготовленных копий или оборудования, предназначенного для их изготовления.[114] Российское законодательство предусматривает также обязанность судебных органов, рассматривающих споры связанные с нарушением авторских прав, принять решение о конфискации контрафактных экземпляров произведений независимо от наличия ходатайства об этом со стороны истца. "Издательство обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о запрещении распространять повесть, выпущенную в свет ответчиком, поскольку исключительные права на эту повесть принадлежат издательству. Суд первой инстанции, признав истца обладателем исключительных прав на издание и распространение повести, иск удовлетворил. Обжалуя это решение, истец сослался на то, что суд в нарушение пункта 4 статьи 49 Закона "Об авторском праве" не принял решения о конфискации и уничтожении контрафактных экземпляров произведения. Суд апелляционной инстанции решение оставил без изменения, указав на непредъявление такого требования истцом. Суд кассационной инстанции изменил решение и постановление со ссылкой на следующие обстоятельства. В соответствии с пунктом 4 статьи 49 Закона "Об авторском праве" (в редакции Федерального закона от 19.07.95 110-ФЗ) контрафактные экземпляры произведений подлежат обязательной конфискации по решению арбитражного суда. Конфискованные экземпляры подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских прав. Поскольку требование о передаче контрафактных экземпляров издательству действительно не предъявлялось, суд кассационной инстанции принял решение об их конфискации и уничтожении независимо от наличия ходатайства об этом со стороны истца."120 Большое количество норм в законодательстве об авторском праве посвящено уголовной ответственности за нарушение авторских прав. Эти нормы предусматривают различные виды уголовных санкций за незаконное использование произведения. К числу таких санкций относятся: штрафы; закрытие предприятия, которым руководил осужденный;[115] лишение свободы. C возникновением мировой глобальной сети Интернет возникла необходимость принятия дополнительных способов защиты произведений, распространяемых через глобальную сеть. Обращаясь к проблемам такого рода, Комиссия Европейского сообщества приняла в июле 1995 г. «Зеленую книгу авторского права и смежных прав в информационном обществе» Соединенные Штаты Америки, Австралия и Канада также выпустили аналогичные документы. Отдельно от этих правительственных инициатив выступила Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), которая стала спонсором ряда совещаний экспертов по вопросу принятия протокола к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений для выработки новых норм, регулирующих положение дел в сфере цифровых технологий. Как американские, так и европейские акты рассматривают возможность принятия новых законодательных норм с целью обеспечения эффективности технических средств защиты охраняемых произведений, под которыми прежде всего понимается не только запрет на доступ к произведению, но и все технические способы маркировки и идентификации произведений. В частности, рекомендуется законодательно запретить изготовление и продажу средств или оказание услуг, изначально предназначенных для получения доступа к авторским произведениям в обход технологических систем их охраны. Также предлагается принять правовые нормы о наказании тех, кто искажает информацию об управлении авторским правом, прилагаемую к цифровой копии охраняемого произведения, и тех, кто распространяет цифровые копии с искаженной информацией. Европейская Зеленая книга предполагает возможность принятия дополнительных мер технологического регулирования, таких, как обязательность использования стандартных технологий, препятствующих копированию. Однако, при решении вопроса о целесообразности принятия подобных мер, необходимо рассмотреть доводы некоторых правоведов, высказывающих сомнения в необходимости принятия таких мер. В частности, в работе Памелы Самуэльсон[116] "Авторское право в киберпространстве: необходимы ли новые международные нормы?", опубликованной в Бюллетене по авторскому праву, том XXXI, № 2, 1997г., приводятся следующие возражения: "Во-первых, неоспоримой истиной следует признать тот факт, что весьма значительное число произведений уже существует в цифровой и сетевой среде. Интернет переполнен так называемыми сайтами, насыщенными той информацией, которой стремятся поделиться с другими людьми их создатели. Хотя основная масса информации, доступной в Интернет, является сейчас бесплатной, предприимчивые люди стремятся найти способы заработать даже на бесплатном распространении информации в сети. Так, часто используемый сайт приносит ощутимую прибыль от рекламы. Представление о том, что существующая цифровая информационная инфраструктура являет собой нечто подобное пустому трубопроводу, простаивающему в ожидании содержимого, — не более чем миф. Во-вторых, недостаточная правовая охрана может являться не единственной — а возможно, даже не основной — причиной менее активного распространения произведений в цифровой среде. Традиционные издательства — даже они — среди прочих, не видят простого пути перестройки своей технологической базы или перевода редактирования и печатного процесса в электронную форму и превращения в электронные издательства. До сих пор отсутствуют и бизнес- модели издательского процесса в цифровой среде. Все лишь ожидают их появления. Во всяком случае, большинство довольствуется ожиданием выхода на рынок киберпространства, пока какой-нибудь энергичный предприниматель не отыщет наилучший способ получения здесь прибыли. Кроме того, до тех пор пока в достаточной степени не разовьются гарантированные средства платежа за доставку или доступ к цифровым источникам данных, коммерческая деятельность в сети может быть ограниченной как в сфере получения данных (например, содержание произведений), так и в сфере материальных товаров. В-третьих, вопреки искреннему стремлению владельцев прав и законодателей расширить существующие авторские права в киберпространстве, следует признать вероятность того, что закон не сможет защитить их в цифровой среде в той же степени, что в материальном мире. Как сказал Николае Негропонте, глава мультимедийной лаборатории Массачусетского технологического института, «доступ к битам (т. е. к произведениям в цифровой форме) принципиально отличается от доступа к атомам (т. е. к материально осязаемому воплощению произведений, например в виде книг или компакт-дисков)». Он один из тех, кто не видит блестящего будущего у традиционного законодательства по' авторскому праву. Хотя многие ставят под сомнение его предположение о прекращении существования в киберпространстве режима авторского права, некоторые заинтересованные стороны хотят по крайней мере обсудить, надо ли преобразовывать его в соответствии с требованиями цифровой среды. В-четвертых, проблема недостаточной правовой защиты в той форме, как она существует, может заключаться не столько в нехватке предоставляемых законом прав авторов, сколько в трудности усиления этих прав в киберпространстве. Право на воспроизведение, предусмотренное в международном англосаксонском и континентальном авторском праве, оказывается обойденным во всех действиях, вызывающих обоснованное беспокойство авторов. Существует по меньшей мере три фактора, затрудняющих усиление правовой охраны авторских прав в киберпространстве: широкое распространение технологий, позволяющих быстро и дешево копировать и распространять информацию; глобальный характер существующих цифровых сетей, что дает возможность любому национальному законодательству при выборе правовых санкций лишь препятствовать доступу к его материалам на сайтах за рубежом; наконец, широко распространенное среди общественности представление о том, что некоммерческое копирование информации в частных целях не является и не может являться противозаконным. Ни один из этих факторов, препятствующих сейчас усилению правовой охраны авторства в киберпространстве, нельзя изменить за счет законодательного расширения авторских прав. Поэтому новое законодательство, возможно, и станет некоей символической ценностью для авторов и издателей, но в сущности окажется бесполезным и бездейственным. В-пятых, наиболее существенные меры, связанные с охраной авторских прав в цифровой среде, возможно, будут решаться вообще не -на законодательном уровне. Издатель Чарльз Кларк кратко излагает суть проблемы: «Ответ машине заключается в машине же». В конечном итоге авторские права окажутся лучше защищены в киберпространстве, чем в материальном мире, если издатели примут меры технологического характера для защиты произведений от несанкционированного использования и для отслеживания нарушений. Среди новых технологий, разработанных для этих целей, — цифровые конверты, потоки зашифрованных сигналов, системы учета передачи данных, цифровые «водяные знаки» и информация об авторских правах на произведение, содержащаяся в каждой цифровой копии". Подобные доводы, хотя и существуют, но они менее обоснованы, чем доводы, направленные на необходимость принятия дополнительных способов защиты произведений, распространяемых через Интерент. Необходимость принятия таких мер обусловлена еще и тем, что сами правообладатели не уверены в наличии адекватной правовой защиты их прав при использовании произведений в Интернет, в связи с чем сами зачастую препятствуют появлению своих произведений в цифровой и сетевой среде.