Содержание открытой лицензии

В первую очередь, необходимо обратиться к условиям лицензионного договора, разновидностью которого является договор открытой лицензии.

Среди условий лицензионного договора необходимо выделять существование условий, требующих согласования волеизъявлений контрагентов (лицензиара или лицензиата), которые подразделяются на предписываемые законом (в данном случае ст.

К существенным условиям лицензионного договора, предписываемым ГК РФ, можно отнести условия о предмете договора, способах использования селекционного достижения и цене возмездного лицензионного договора.

Существенное условие о предмете лицензионного договора одновременно индивидуализирует предмет исполнения (охраняемый сорт растений или порода животных с указанием регистрационного номера и даты выдачи патента) и определяет характер самого договора (предоставление исключительного или неисключительного права использования селекционного достижения).

Существенное условие лицензионного договора о способах использования селекционного достижения определяет конкретные правомочия лицензиата по использованию охраняемого объекта, например, права лицензиата на производство и воспроизводство, вывоз, ввоз, предложение к продаже, продажу и иные способы введения в гражданский оборот семян или племенного материала селекционного достижения.

Способы использования селекционного достижения закреплены в закрытом перечне статьи 1421 ГК РФ. При этом такие способы могут быть указаны в лицензионном договоре общим способом (т.е. совместно) или конкретно (т.е. по отдельности).

Лицензионные договоры согласно пункту 5 ст. 1235 ГК РФ могут быть возмездными и безвозмездными. Условие о цене возмездного лицензионного договора (обусловленного договором вознаграждения) также является существенным, поскольку при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным, т.е.

В отдельных статьях ГК РФ указаны условия лицензионного договора, которые могут и не согласовываться сторонами, но тем не менее войдут в содержание их договорного обязательства как условия, предусмотренные диспозитивными нормами этих статей. Следует полагать, что такие условия нельзя классифицировать в качестве существенных условий лицензионного договора. К указанной категории относятся условия о территории действия, сроке, на который заключается лицензионный договор, предоставлении лицензиару отчета об использовании соответствующего объекта. Так, согласно пункту 3 ст. 1235 в лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование в данном случае селекционного достижения. Если территория, на которой допускается использование соответствующего объекта, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории России.

Согласно пункту 4 ст. 1235 срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права. Однако, если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное. Здесь явно чувствуется влияние положений авторского права.

Пункт 1 ст. 1237 предписывает, что лицензиат обязан представлять лицензиару отчет об исполнении результата интеллектуальной деятельности, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию.

Неисполнение той или иной стороной лицензионного договора его условий может повлечь возложение на виновную сторону гражданскоправовых санкций по правилам договорной ответственности. Вместе с тем ГК РФ предусматривает возможность наступления внедоговорной (деликтной) ответственности вследствие использования лицензиатом селекционного достижения вне пределов предоставленного лицензиату объема прав.

В самых общих чертах суть открытой лицензии, отличающую ее от иных лицензионных договоров, можно свести к следующему. Лицензирование авторского произведения или программного продукта происходит в упрощенном порядке. Этот договор присоединения имеет безвозмездный характер.

Применительно к авторскому праву представляется, что анализ элементов договора открытой лицензии следует начать на основании нормы п. 3 ст. 1286.1 ГК РФ, включающей положения относительно ряда условий данного договора. Указанные положения отражают особенности указанных лицензий, основной областью применения которых выступает, в первую очередь, информационно-телекоммуникационная сеть Интернет. Это предполагает, как справедливо отмечено в одном из комментариев к главам 69-71 ГГ РФ, что «типичным для подобных договоров является изложение условий такого договора в Интернете вместе с самим размещенным произведением (в том числе, в виде ссылки к нему)».^[142]

В качестве предмета гражданско-правовых договоров, направленных на передачу либо предоставление права использования выступает соответствующее исключительное право, поскольку непосредственно результат интеллектуальной деятельности не может являться таковым в соответствии со ст. 129 ГК РФ. Согласно п. 2 ст.1286.1 ГК РФ, мы определяем предмет договора открытой лицензии как право использования произведения науки, литературы или искусства в предусмотренных договором пределах. Таким образом, предметом договора является имущественное право, а не сам результат интеллектуальной деятельности.

Данное правило соответствует также норме ч.

В качестве специальной нормы применяется ч. 2 п. 2 ст. 1286.1 ГК РФ, где предусмотрено право лицензиара предоставить лицензиату по договору открытой лицензии право на использование его произведения для создания на его основе нового результата интеллектуальной деятельности. В этом случае, если иное не предусмотрено условиями открытой лицензии, предполагается, что лицензиар тем самым предложил заключение договора. В указанной ситуации весьма важна отсылка к п. 2 ст. 437 ГК РФ, где содержится правило о том, что предложение, которое содержит все существенные условия договора, и из которого очевидным образом усматривается воля лица, делающего такое предложение, о заключении договора на обозначенных им условиях с любым отозвавшимся, признается офертой (публичной офертой)). Такая оферта является предложением об использовании его результата интеллектуальной деятельности любым лицам, которые желают его использовать, а также результата, созданного лицензиатом на его основе, на условиях и в пределах, предусмотрены договором открытой лицензии. Акцепт такого предложения также считается акцептом предложения лицензиара о заключении лицензионного договора в отношении соответствующих результатов интеллектуальной деятельности.

Отметим, что вместе с включением в нормы ГК РФ специальной ст. 1286.1 были также внесены изменения в положения ст. 1266 ГК РФ, касающиеся неприкосновенности произведения. Ст. 1266 ГК РФ была дополнена пунктом 3, где указано, что в случаях, предусмотренных п. 5 ст. 1233 ГК РФ относительно залога исключительного права и п. 2 ст. 1286.1 ГК РФ относительно предоставления лицензиату права использования его произведения в целях создания нового результата интеллектуальной деятельности, автор вправе дать согласие на внесение в свое произведение в будущем изменений, сокращений и дополнений, на снабжение его при использовании пояснениями и иллюстрациями, в случае, когда это обусловлено необходимостью исправления ошибок, уточнения, дополнения и т.п., если тем самым не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения.

Сторонами договора открытой лицензии выступают лицензиар и лицензиат. На лицензиара возлагается обязанность предоставления лицензиату права использования произведения. Он также обязан воздерживаться от совершения действий, способных создать затруднения в использовании произведения лицензиатом. При этом лицензиат не имеет права выхода за пределы использования произведения, определенные условиями лицензионного договора.

Выявлено, что в практике применения норм о договоре открытой лицензии имеются сложности в определении права сторон (лицензиара (правообладателя исключительного права) и лицензиата (пользователя)) на заключение такого договора. Законодатель не регулирует процедуру установления правообладателя исключительных (имущественных) прав на результат интеллектуальной деятельности при выдаче открытых лицензий. Для устранения такого рода неопределенности и дополнительного обеспечения реализации прав потенциальных лицензиатов считаем целесообразным включение в содержание договора открытой лицензии условие о том, что в случае заключения договора неуправомоченным (не являющимся автором либо иным правообладателем) лицом на стороне лицензиара он обязан возместить убытки лицензиату, а также автору либо иному правообладателю. Это будет способствовать более широкому применению договора открытой лицензии в правоприменительной практике.

Что касается срока, то в обязательственных правоотношениях, как правило, условие о нем либо является существенным, либо его нарушение обозначает неисполнение или надлежащее исполнение обязательства (нарушается субъективное материальное право кредитора). О наличии такого нарушения кредитор узнает, как правило, в момент истечения срока исполнения обязательства, и именно с указанным моментом связано начало течения срока исковой давности.

Тем не менее, в доктрине совершенно справедливо отмечается, что возможно возникновение таких обязательственных правоотношений, в которых в качестве одного из условий, составляющих их содержание, выступает обязанность должника воздерживаться от совершения определенных действий,^[143] и в отношении таких обязательств нарушением права кредитора будет считаться совершение должником запрещенного действия. С указанного момента возникает право на иск, а следовательно, им определяется начало течения срока исковой давности. Например, таким, условием договора исключительной лицензии будет условие, согласно которому автор обязуется в течение срока действия договора не предоставлять иным лицам право использования своего произведения аналогичными способами, на той же самой территории и в те же сроки, которые указаны в договоре. Несомненно, в процессе рассмотрения вопроса

0 начале течения срока давности по такого рода спорам суды учитывают момент, в который лицензиат узнал или должен был узнать о нарушении автором своей обязанности не предоставлять права на произведение другому лицу.

В случае, когда срок действия открытой лицензии в договоре не определен, договор считается заключенным на пятилетний период, а применительно к программам для ЭВМ и базам данных - на весь срок действия исключительного права (абз. 3 п. 3 ст. 1286.1 ГК РФ). Как показывает практика, стандартные формулировки открытых лицензий предполагают действие данных договоров на протяжении всего периода действия исключительного права, без указания конкретного срока. В связи с тем, что срок существования исключительного права на произведение регламентирован ст. 1281 ГК РФ, определение срока действия договора открытой лицензии возможно производить в его условиях путем отсылки к указанной норме.

Что касается условия о цене, то, по общему правилу, открытая лицензия является безвозмездной, если в договоре не предусмотрено иное. Условие о цене в договоре открытой лицензии, таким образом, не носит характер существенного. При возмездности договора условие о цене может быть сформулировано путем указания вносимого единовременно платежа, а также периодических платежей или платежей в зависимости от объема использования и извлекаемой от использования результата интеллектуальной деятельности прибыли.

В соответствии с п. 3.1 ст. 1234 ГК РФ, как правило, не допускается безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями. Также не допускается безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности в отношениях между коммерческими организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии, предусмотренной пунктом 5.1 ст. 1235 ГК РФ. У практикующих юристов в этой связи возникает вопрос, означает ли данное исключение то, что безвозмездность допускается при заключении лицензионных договоров между коммерческими организациями на других условиях. В юридическом сообществе мнения по данному вопросу разделились.^[144] Однако основным аргументом противников данной возможности выступает негативная реакция на нее со стороны налоговых органов. Представляется, что заключение безвозмездного договора между коммерческими организациями на условиях открытой лицензии будет также противоречить нормам ГК РФ о запрете дарения в отношениях между данными организациями.

Закон предусматривает специальный способ защиты прав предыдущего правообладателя в случае, когда имело место существенное нарушение приобретателем исключительного права обязанности по выплате ему вознаграждение за приобретение исключительного права в определенный договором срок. В п. 5 ст. 1286.1 ГК РФ при нарушении исключительного права на произведение неправомерными действиями по предоставлению или использованию открытой лицензии предусмотрено право автора либо иного правообладателя предъявлять требованию по применению к нарушителю мер защиты исключительного права. Что касается содержания подобных мер, а также порядка их применения, то в этом отношении действует общая норма ст. 1252 ГК РФ, посвященная защите исключительных прав. В указанной ситуации предыдущий правообладатель обладает правом требования в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права, а также возмещения убытков в случае, когда исключительное право перешло к его приобретателю (абз. 1 п. 5 ст. 1234 ГК РФ).

Таким образом, данная норма не препятствует использованию предыдущим правообладателем других способов защиты, предусмотренных ст. 12 ГК РФ (п. 13.4 Постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).^[145]

Следующая проблема в правоприменительной практике открытых лицензий - это распространение условий лицензии на производные произведения. В соответствии с законом действует, как правило, так называемый вирусный характер открытых лицензий. Это предполагает, что права на все производные произведения, созданные на условиях открытой лицензии, в свою очередь, должны предоставляться третьим лицам на условиях, аналогичных открытым лицензиям. При этом, согласно п. 4 статьи 1286.1 ГК РФ, лицензиару обладает правом отказа в одностороннем порядке, полностью либо частично, от договора, заключенного на условиях открытой лицензии с нарушением данного правила и с учетом п. 3 ст. 450 ГК РФ.

Исследователи отмечают, что при этом возникает известная в мире проблема совместимости открытых лицензий. Она заключается в том, что при создании нового результата интеллектуальной деятельности с использованием в качестве основы произведения по так называемой «копилефт» лицензии, в состав создаваемого РИД невозможно включить произведения по лицензиям, в том числе «свободным» и открытым, не позволяющим такое включение неограниченному кругу лиц.

Итак, п.2 ст. 1286.1 ГК РФ указывает на связанность условиями открытой лицензии авторов производных произведений с первоначальным автором, однако не определяет механизм ознакомления последующих лицензиатов с условиями первоначальной лицензии. Как следствие, возникает феномен «бесконечной цепочки», неподконтрольный автору.¹ Впрочем, проблема характерна для любой разветвленной системы договоров, а сами лицензии CC, напротив, способствуют ее разрешению путем включения наименования, ссылки или цитирования текста лицензионного договора при использовании произведения.

Значительной проблемой также является правовая неопределенность открытой лицензии при наличии уже заключенного исключительного лицензионного договора. Согласно ст. 1236 ГК РФ выдача такой лицензии будет недействительной, но у пользователей произведения по открытой лицензии нет возможности узнать об уже заключенной исключительной лицензии, поэтому их действия по дальнейшему распространению и созданию новых результатов интеллектуальной деятельности на основе действующего договора открытой лицензии носят добросовестный характер, да и изъятия таких произведений из свободного доступа практически нереализуемы.

По общему правилу, действует диспозитивная норма о запрете для лицензиара использования результата интеллектуальной деятельности в тех пределах, в которых лицензиат наделяется правом его использования на

Л

условиях исключительной лицензии (п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ).

Таким образом, неразрешенными остаются проблемы фактической реализации данных лицензий и ответственности добросовестных лицензиатов по открытой лицензии за нарушение интеллектуальных прав лицензиатов по исключительной лицензии. Согласно ст. 1250 ГК РФ ответственность будет наступать только при наличии вины, однако именно на потенциальном нарушителе будет лежать бремя доказывания. Более того, встает вопрос, как в таком случае быть с лицами, занимающимися ^{[146] [147] предпринимательской деятельностью, меры ответственности к которым применяются независимо от их вины. Достаточно ли механизма регрессного требования, предусмотренного п. 4 ст. 1250 ГК РФ? Представляется целесообразным, прежде всего, возложить ответственность за нарушение интеллектуальных прав лицензиата (по исключительной лицензии) на лицензиара, выдавшего недействительную открытую лицензию.}

Еще одна проблема указана И. Соболем, который отметил, что механизм защиты интересов лицензиата как добросовестного пользователя в открытой лицензии легальным образом не урегулирован.^[148] В силу этого, по мнению Н.С. Солоповой, могут складываться ситуации, когда добросовестные пользователи, использующий произведение на условиях открытой лицензии, не будет производить отчисления вознаграждения организациям по коллективному управлению авторскими и смежными правами, совершая тем самым нарушение норм действующего гражданского законодательства.²

Также долгое время проблемой на пути адаптации лицензий CC в континентальной правовой семье являлось соотношение передаваемых по открытой лицензии прав с «моральными» правами автора. Однако данная проблема в большей степени была решена самой организацией Creative Commons, а также путем введения в 2014 г. пункта 3 статьи 1266 ГК РФ, дозволяющего внесение изменений в произведение с согласия автора. Конечно, законодатель ставит возможность таких изменений под условие необходимости, а также сохранения замысла автора и целостности восприятия произведения. Данные формулировки в отрыве от прямого указания на защиту чести, достоинства, а также деловой репутации автора могут показаться несколько «каучуковыми», менее конкретизированными по сравнению с условиями лицензий CC.^[149] В целом же проблема защиты личных неимущественных прав при применении механизма открытых лицензий представляется разрешенной.

Территория действия также может быть обозначена в содержании договора, однако в том случае, когда договор не содержит соответствующего указания, применяется норма п. 3 ст. 1286.1 ГК РФ, в соответствии с которой территорией использования произведения будет признаваться территория всего мира, в отличие от свободной лицензии, предусмотренной ст. 1235 ГК РФ, территорией действия которой является территория Российской Федерации. Включение данной нормы в ГК РФ оценивается экспертами в качестве шага на пути приведения отечественного законодательства в соответствие с международными стандартами, регламентирующими наиболее распространенные свободные лицензии, также охватывающие территорию всего мира.²

Специальное регулирование положения о территориальном действии, как и положений о сроке и возмездности, само по себе не является противоречивым, однако общая норма (ст. 1235 ГК РФ) в таком случае должна содержать указание на возможность подобных изъятий.

Содержание открытой лицензии на селекционное достижение заключается в публичном оповещении, обращенном к неопределенному кругу лиц, которое осуществляется путем подачи патентообладателем в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям заявления о возможности предоставления любому лицу права использования селекционного достижения (абз. 1 статьи 1429 ГК РФ). Взамен патентообладатель получает уменьшение размера патентной пошлины за поддержание патента в силе на 50% начиная с года, следующего за годом

публикации указанным федеральным органом сведений об открытой лицензии (абз. 2 п. 1 статьи 1429 ГК РФ).

Аналогичным образом определяется содержание открытой лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец в статье 1368 ГК РФ. Патентообладатель может подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытой лицензии).

В этом случае размер патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе уменьшается на пятьдесят процентов начиная с года, следующего за годом публикации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений об открытой лицензии.

Условия лицензии, на которых право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть предоставлено любому лицу, сообщаются патентообладателем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, который публикует за счет патентообладателя соответствующие сведения об открытой лицензии. Патентообладатель обязан заключить с лицом, изъявившим желание использовать указанные изобретение, полезную модель или промышленный образец, лицензионный договор на условиях простой (неисключительной) лицензии.

Лицензии по исключительному типу, когда лицензиат (лицо, которому передается в пользование объект промышленной собственности) получает право использовать уникальное техническое решение единолично, не выдаются в рамках открытого лицензирования, поскольку принцип единоличного использования объекта промышленной собственности, заложенный в таких правовых лицензионных конструкциях противоречит стратегическим целям развития отечественной экономики.

Г осударство заинтересовано в максимально эффективном

использовании востребованных уникальных технических решений наравне с обладателем патента, для которого возможность заключения неограниченного числа лицензионных договоров также является

экономически обоснованной.

При расторжении договора открытой лицензии действует общее правило, предусмотренные для расторжения любых гражданско-правовых договоров. Важным правом, предусмотренным пунктом 4 статьи 1286.1 ГК РФ, выступает право лицензиара, который предоставил открытую лицензию, полностью либо частично отказаться от договора в одностороннем порядке в ситуации, когда лицензиат предоставляет третьим лицам право на использование произведения лицензиара либо созданного лицензиатом на его основе нового результата интеллектуальной деятельности с выходом за рамки прав либо на других условиях, нежели условия открытой лицензии. Что касается отказа от договора, действует общая норма п. 3 ст. 450 ГК РФ, согласно которой при одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, в случае, когда такой отказ допустим в соответствии с нормами закона или условиями договора, договор считается соответственно измененным либо расторгнутым.^[150] При этом автор либо иной правообладатель при нарушении исключительного права неправомерными действиями, связанными с предоставлением или использованием открытой лицензии, обладает правом требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права, предусмотренных ст. 1252 ГК РФ, посвященной общим положениям о защите исключительных прав.

Таким образом, очевидно, что общая база для применения открытых лицензий в РФ построена. Однако цель данной работы - обратить внимание на еще не урегулированные вопросы, рассмотреть возможные варианты их решения. Как было отмечено выше, острой представляется проблема терминологии, которая порождает правовую неопределенность. Помимо отсутствия общепринятого соотношения между понятиями «свободная» и «открытая» лицензия, определение и правовая природа термина «открытая лицензия», которым оперирует ГК РФ, также являются предметами доктринальных дискуссий, а легальное определение не выработано. Не менее значимая проблема в использовании лицензий CC - недостатки механизма практической реализации данных лицензий. Это и условия создания, и распространение производных произведений, и контроль за распространением первоначальных произведений, и неопределенные последствия выдачи открытой лицензии при наличии соответствующей исключительной лицензии, и возможность применения мер ответственности к добросовестным пользователям. Однако данный блок проблем сопряжен с наличием иных проблем в сфере интеллектуального права, а на практике подвластен разрешению в судебном порядке с учетом особенностей каждого конкретного случая. Отдельным вопросом является применение лицензии, предусматривающей отказ от авторских прав в разрешенной законом степени.

3.3.