Особенности договора открытой лицензии при использовании объектов авторского права в информационно-телекоммуникационных сетях
В первую очередь, необходимо отметить, что в авторском праве регламентация отношений, складывающихся в связи с использованием механизма предоставления открытых лицензий, распространяет свое действие как на произведения, размещенные в сети Интернет, так и на иные произведения науки, литературы и искусства, которые используются без использования информационно-телекоммуникационных сетей.
Следует указать, что действующая норма ст. 1286.1 ГК РФ распространяется на все без исключения объекты авторских прав, а не только на те, которые размещены в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе, в сети Интернет, как это предполагалось в проектах данной нормы.
Зарубежная практика предоставления авторами/правообладателями возможности использования произведения неограниченному кругу лиц на основании специального вида лицензионного договора (зарубежный аналог открытых лицензий - лицензии Creative Commons) сформировалась, как правило, в отношении произведений, распространяемых в информационнотелекоммуникационных сетях, включая Интернет, что обусловлено стремительным развитием цифровых технологий.1 В силу отсутствия необходимой правовой регламентации соответствующих отношений, связанных с использованием произведений на подобных условиях, возникла потребность внесения изменений в российское гражданское законодательство.
Направления реформирования законодательства широко обсуждались правоприменителями и учеными. Так, в октябре 2014 года Российский союз правообладателей во главе с режиссёром Никитой Михалковым предложил бороться с Интернет-пиратами при помощи нового авторского сбора. Организация подготовила концепцию глобальной лицензии, которая предполагает передачу в неограниченное пользование индивидуальным потребителям в обмен на вознаграждение, которое уплачивает оператор связи. Предполагалось, что оно будет включаться в тарифы и увеличит
Л
затраты россиян на доступ к Сети примерно на 300 рублей в год .
Изначально предполагалось, что пользователь будет принимать условия открытой лицензии, размещенные в сети Интернет, путем совершения указанных в ней действий, например, нажав на определенную [151] [152] кнопку в режиме онлайн, и такие действия будут приравниваться к письменной форме договора в соответствии со ст. 438 ГК РФ, что придает открытым лицензиям юридическую силу. Мы считает такой подход наиболее оптимальным, способствующим широкому распространению правоприменительной практики в сфере открытых лицензий. Кроме того, посредством сети Интернет можно совершать и иные действия, связанные с открытыми лицензиями. Так, в браузере Google возможна фильтрация изображений по лицензии Creative Commons непосредственно из меню «Инструменты поиска» на странице результатов поиска. Ст. 1286 ГК РФ была кардинальным образом изменена в том, что касается заключения лицензионного договора на использование программы для ЭВМ. Согласно п. 4 ст. 1286 ГК РФ в действующей в настоящее время редакции, пользователь программы для ЭВМ или базы данных, помимо прав, принадлежащих ему в соответствии со ст.1280 ГК РФ, может получить по лицензионному договору также право использования указанных объектов в пределах, определенных договором. Были внесены изменения в название ст. 1280 ГК РФ, в результате чего она теперь называется «Право пользователя программы для ЭВМ и базы данных». Проанализировав формулировку предыдущего названия - «Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ», можно сделать вывод о том, что норма ст. 12780 была законодателем конкретизирована, в результате чего получили подробную регламентацию действия пользователя, которые он имеет право осуществлять. В соответствии с п. 1 ст. 1280 ГК РФ, в качестве пользователя программы для ЭВМ выступает лицо, которое на правомерных основаниях обладает экземпляром указанной и имеет право на осуществление действий, обозначенных в анализируемой статье, без какого-либо разрешения автора (правообладателя), а также без выплаты дополнительного вознаграждения. Итак, п. 4 ст. 1286 ГК РФ определяет право использования программы для ЭВМ или базы данных в определенных договором рамках, что находит дополнительное отражение в следующих правовых институтах. Так, согласно п. 5 ст. 1286 ГК РФ, законодатель конкретизирует порядок заключения лицензионного договора, заключенного с пользователем и предполагающего предоставление ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ либо базы данных. Такой договор может быть заключен в упрощенном порядке. Законодатель определяет правовую природу такого договора в качестве классического гражданско-правового договора присоединения. Его условия, как правило, излагаются на экземпляре или на упаковке программы для ЭВМ или базы данных. Важно также учитывать, что п. 2 ст. 434 ГК РФ предусматривает также возможность заключения договора посредством обмена документами с помощью электронной связи, что предполагает изложение условий договора в электронном виде. Данная норма приобретает особую важность в связи со своим практическим значением, так как большинство договоров, предполагающих использование программ для ЭВМ и баз данных, в современных условиях заключаются с помощью сети Интернет. Так как данный договор представляет собой договор присоединения, то для его заключения достаточно одной из сторон сделать отметку о своем согласии с условиями договора (как правило, одним кликом, нажатием кнопки). Кроме того, само по себе начало использования программы или базы данных их пользователями в той форме, в какой оно обозначено соответствующими условиями, обозначает выражение его согласия заключить договор, и при этом условие о письменной форме договора также считается исполненным. Как правило, лицензионный договор на использование программы для ЭВМ или базы данных, который заключается в упрощенном порядке, носит безвозмездный характер. Тем не менее, в договоре может предусматриваться иное, например, многие зарубежные производители компьютерного обеспечения в игровой индустрии активно используют механизм безвозмездной лицензии. Это способствует повышению эффективности рекламы такой программы (так называемого «игрового движка») поскольку позволяет демонстрировать его характеристики. Конструкция безвозмездной лицензии также успешно применяется для использования такого рода программ в образовательных и некоммерческих целях. Примеры таких программ, право использования которых представляется правообладателями исключительного права на возмездной либо безвозмездной основе, можно увидеть на сайте о создании компьютерных игр.[153] Кроме того, условия заключаемых в отношении таких программ лицензионных договоров содержат указание на то, что при их использовании в целях разработки иных компьютерных игр либо других программ или баз данных, комплект программного обеспечения (SDK - от англ. «software development kit») могут быть предоставлены в соответствии с заключаемым договором на возмездной основе. Программы право использования которых предоставляется на возмездной основе, как правило, необходимы для разработки наиболее современных продуктов в сфере применения компьютерных технологий. Например, компания Crytek Corp. предоставляет игровой движок CryEngine бесплатно для некоммерческого использования, однако в случае, когда лицензиат необходимо осуществлять использование всех программных кодов, требуется заключение возмездного лицензионного договора, как правило, Creative Commons.[154] Безусловно, программы, предоставляемые безвозмездно, зачастую используются в процессе разработки других компьютерных игр, но они обычно являются базовыми и используются непрофессиональными программистами на некоммерческой основе. По нашему мнению, введение в нормы части четвертой ГК РФ норм, касающихся механизма заключения договоров в упрощенном порядке с помощью договора открытой лицензии, выступают весьма важной мерой поддержки для отечественной IT-индустрии, а также создают предпосылки расширения перспектив использования программ российских разработчиков как в нашей стране, так и за ее пределами. С другой стороны, исследователи2 отмечают следующую проблему. Согласно положениям статьи 1286.1 ГК РФ лицензиар, то есть правообладатель, вправе в одностороннем порядке отказаться от договора лицензирования полностью или частично, если лицензиат будет осуществлять предоставление третьим лицам прав на принадлежащие лицензиару произведения либо на использование нового результата интеллектуальной деятельности, созданного лицензиатом на его основе, за рамками прав, предоставленных по договору открытой лицензии. Иными словами, в России отсутствует законодательство, регулирующее лицензирование свободного программного обеспечения. Регулирование же прав лицензиара на распространение программы в открытом лицензионном договоре, созданной на основе предмета лицензионного договора, осуществляется таким образом, что оно может быть существенно ограничено или вообще прекращено. Исследователи отмечают, что условия могут различаться с точки зрения подхода к пониманию смысла самой лицензии и последующего выражения волеизъявления правообладателя. Наиболее известной лицензией, предусматривающей широкое использование, является лицензия GNU GPL. Несмотря на наличие больших особенностей, открытая лицензия не может кардинальным образом отличаться от тех идей, которые заложены непосредственно в отношении лицензионного договора. Полагаем, что для открытой лицензии важен не только анализ условий лицензии, но и самого программного обеспечения. Это касается и Интернет-сайтов. Как отмечают исследователи, в условиях острой конкуренции за пользователей рациональность выбора общей концепции сайта, определение для него потенциального круга пользователей, условия пользования, а также составление и реализация бизнес-планов создания и раскрутки сайтов во многом предопределяют их успешность или неуспешность.1 В августе 2013 года состоялось объединение наиболее крупных онлайн-кинотеатров российского Интернете, таких как Tvzavr.ru, 1tv.ru, Ivi.ru, Molodejj.tv, Stream.ru, Amediateka.ru, Megogo.№et, №ow.ru, Tvigle.ru, Л Viaplay.ru, Zoomby.ru и др. В последнее время очень не просто отслеживать нарушения авторских прав, так как в сети Интернет сосредоточен колоссальный объем различной информации: образовательной, научной, культурной, социально-правовой, политической и др. В то же время сеть Интернет представляет собой колоссальный объем информации, где применяется «интеллектуальное пиратство» и другие неправомерные действия, влекущие материальный и моральный ущерб в условиях развития инновационной экономики. В связи с [155] [156] недостаточным вниманием к этой правовой проблеме значительная часть авторов, пострадавших от правонарушений в сети Интернет, отказывается бороться, полагая, что в отношении информационных объектов интеллектуальной собственности нет возможности защитить свои права. Для решения указанной проблемы 2 июля 2013 г. был принят ФЗ №187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях», который установил механизм защиты интеллектуальных прав в сети Интернет. В начальный период после его принятия указанный закон действовал лишь в отношении аудиовизуальных произведения, однако затем его действие было распространено и на иные объекты авторского права. В случае, когда предупрежденный о необходимости прекращения правонарушения администратор сайта не удаляет неправомерный контент, Интернет-ресурс подлежит блокировке. Тем не менее, правообладатель должен подтвердить наличие прав на соответствующий контент. Так, например, Мосгорсуд обязал администрации пяти сайтов убрать у себя с раздач пиратские копии мультфильма «Три Богатыря. Ход конем». Иначе этим займется Роскомнадзор, но все это произойдет после того, как решение суда вступит в силу. В судебном акте указаны следующие сайты: http://rutor.org, http://№№m-club.me, http://bobfilm.№et, http://8films.№et, http://dream- film.№et. «Суд решил удовлетворить заявление общества с ограниченной ответственностью «Компания «Наше Кино» о принятии предварительных мер для защиты исключительных прав»[157]. Федеральным законом №186-ФЗ определен порядок ограничения доступа к информационным ресурсам, через которые распространяются аудиовизуальные произведения и фонограммы с нарушением интеллектуальных прав правообладателей. Если правообладатель обнаружил, что фильмы или иная информация распространяется в информационно-телекоммуникационных сетях без его разрешения или иного законного основания, он вправе обратиться в федеральный орган исполнительной власти с заявлением об ограничении доступа к информационным ресурсам, которые распространяются с нарушением действующего законодательства об исключительных правах. На основании поступившего заявления уполномоченный орган устанавливает провайдера хостинга (лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети «Интернет»), обеспечивающего размещения информационного ресурса в сети Интернет, содержащего нарушающую исключительные права информацию,. Затем ему направляется уведомление о нарушении прав, в соответствии с которым провайдер хостинга направляет уведомление владельцу сайта о наличии нарушений. На владельца сайта возлагается обязанность по удалению неправомерно размещенного контента либо по принятию мер в отношении ограничения доступа к нему. В том случае, если владелец сайта отказывается исполнять возложенную на него обязанность, провайдер хостинга обязан ограничить доступ к данному информационному ресурсу. При невыполнении им указанной обязанности доступ ограничивает оператор связи. Г оворя об определении подсудности, правообладатель может обратиться в Московский городской суд и потребовать в качестве обеспечительных мер заблокировать спорный контент на 15 дней. Роскомнадзор уведомляет об этом хостинг-провайдера, у которого есть один рабочий день на то, чтобы сообщить об этом владельцу сайта и потребовать удалить контент. Если владелец ресурса этого не сделает, провайдер сам через три дня блокирует доступ к сайту. В случае бездействия провайдера подключается уже оператор связи. Правообладатель в течение 15 дней, пока действуют обеспечительные меры, должен подать в Мосгорсуд иск о защите своих интеллектуальных прав к владельцу сайта или информационному посреднику, то есть хостинг-провайдеру. После поправок с 1 мая 2015 года действие антипиратского законодательства распространяется на все виды интеллектуальных прав за исключением фотографий: на музыкальные фонограммы, литературные произведения, софт и т.п.[158] Чтобы владелец сайта мог размещать на своих страницах фотографии, текст или иной контент, необходимо заключить с автором информации лицензионный договор, предотвращая возможные посягательства со стороны недобросовестных исполнителей. Также необходимо поставить знак копирайт (Copyright ©) с целью предупреждения пользователей о том, что у произведения имеется правообладатель, без разрешения которого использование произведения запрещено. А для того, чтобы не было возникало вопросов относительно правомерности использования результатов интеллектуальной деятельности, необходимо заключить лицензионное соглашение с пользователем. Сервисы, позволяющие скачивать музыку, книги, фильмы также должны следить за надлежащей защитой сайта, чтобы не было неприятностей с охраной авторских прав на используемые объекты интеллектуальной собственности. Защита авторских прав может осуществляться как в судебном порядке, так и внесудебном. Обращение во внесудебном порядке более оперативно и не исключает судебной защиты, но, очевидно, будет малоэффективным в борьбе против сайтов, изначально созданных для нарушения смежных и авторских прав. Что же касается социальных сетей, Вконтакте и им подобных, то они уже давно имеют отлаженную систему блокировки спорных произведений и исполнений. Вместе с тем все еще имеется ряд неурегулированных вопросов. Так, в соглашениях, заключаемых между администраторами социальных сетей и их пользователями, зачастую предусматривается обязанность пользователя предоставлять исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, размещаемые им в данной сети, администратору для использования в пределах, определенных самим администратором. Тем самым пользователи принуждаются к выдаче открытой лицензии под угрозой неблагоприятных для них последствий (например, невключение в число пользователей данной социальной сети). Считаем недопустимым включение в договор, не связанный с предоставлением открытой лицензии, в качестве обязательного условия заключения такого договора, условия о предоставлении одной из его сторон открытой лицензии на результат интеллектуальной деятельности. Такие и им подобные условия противоречат природе открытой лицензии, основанной на праве лицензиара самостоятельно определять основания, порядок и иные пределы использования результата интеллектуальной деятельности. Для преодоления сложившейся практики в случае их включения в соответствующие соглашения необходимо предоставление пользователю социальных сетей возможности одностороннего отказа от их исполнения. В связи с этим считаем необходимым внести изменения в ст. 1235 ГК РФ, изложив п. 5.2 указанной статьи в следующей редакции: «5.2. Не допускается включение в договор, не связанный с предоставлением открытой лицензии, в качестве обязательного условия заключения такого договора, условия о предоставлении одной из его сторон открытой лицензии на результат интеллектуальной деятельности. В случае включения такого условия в договор автор или иной обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности имеет право одностороннего отказа от его исполнения». Итак, на основе анализа норм части четвертой ГК РФ, посвященных открытым лицензиям, мы приходим к выводу о том, что они представляют собой одни из первых попыток приведения законодательства в соответствие с потребностями развития цифровых технологий. В будущем сфера их применения будет расширяться, об этом свидетельствует зарубежные законодательство и правоприменительная практика. В частности, помимо лицензий Creative Commons, за рубежом широко применяются правовые механизмы передачи автором произведения в общественное достояние - CC0 и Public Domain Mark (знак общественного достояния).[159] Они требуют дополнительного исследования и осмысления, предваряющих ввод в отечественное законодательство подобных правовых конструкций.2 Вместе с тем, рассмотренные изменения в часть четвертую ГК РФ, вступившие в силу с 1 октября 2014 г., применительно к договорным механизмам, направленным на распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, в основном следует признать позитивными и продуктивными. Были предприняты попытки к решению многих проблем, которые активно обсуждались в последнее время. Прежде всего, эти изменения продиктованы развитием цифровых технологий, требованием новых подходов к правовому регулированию отношений, возникающих не только в связи с использованием сети Интернет, но и в сфере оборота исключительных прав в целом.