Договор открытой лицензии в системе договоров о распоряжении исключительными правами

Правовое регулирование оборота прав на результаты интеллектуальной деятельности и, в частности, нормы, касающиеся способов распоряжения исключительными правами на объекты авторского права и смежных прав, объекты патентного права и селекционные достижения постоянно подвергается изменением.

В связи с потребностями современного информационного общества указанные нормы потребовали серьезной доработки. Современное технологическое мироустройство характеризуется глобальным значением цифровых сетей и уровнем владения информацией. На сегодняшний день от степени применения ноу-хау, развития технологий в сфере производства зависит не только уровень доходности экономики стран, но и уровень безопасности, особенно информационной. В свою очередь, степень защиты информации зависит от состояния системы охраны интеллектуальных прав.

В последние годы многое было сделано для совершенствования норм о распоряжении исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. Так, в 2014 г. был принят закон Федеральный закон № 35- ФЗ от 12.03.2014 г. «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса РФ и отдельные законодательные акты РФ»^[99], который ввел правовые нормы, направленные на урегулирование оборота интеллектуальных прав.

Особого внимания заслуживают нормы о предмете договоров, опосредующих данный оборот, нормы об исключительных правах. В науке гражданского права под исключительным правом понимается особого вида имущественное право на результаты интеллектуальной и деятельности и приравненные к ним объекты, представляющее собой легальную монополию правообладателя, в связи с чем он обладает правом самостоятельно использовать, а также разрешать или запрещать иным лицам использование указанного результата в предусмотренных законом пределах.² Этой позиции придерживается и законодатель. В целом, в гражданском праве под исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности в качестве способа распоряжения этим правом понимается право автора определять юридическую судьбу своего произведения.^[100]

Пункт 1 ст.

Распоряжение таким правом подразумевает заключение договора. Такой договор предполагает установление автором четких границ использования продукта интеллектуальной собственности: по своему усмотрению осуществить отчуждение исключительного права в полном объеме либо разрешить использование результата интеллектуальной деятельности на указанных им условиях.

Согласно ст. 1234 ГК РФ, по договору об отчуждении

исключительного права правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме другой стороне (приобретателю). Статья 1235 ГК РФ устанавливает, что по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого

средства в предусмотренных договором пределах.

В соответствии с тем подходом, который используется в отечественном гражданском законодательстве, в доктрине и правоприменительной практике принято выделять следующие виды лицензионных договоров:

- простая (неисключительная) лицензия, т.е. предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам;

- исключительная лицензия, т.е. предоставление лицензиату права использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам;

- смешанная лицензия, включающая в себя «условия в отношении различных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицензионных договоров разных видов (исключительной и неисключительной лицензии)».^[101]

Критерием выделения видов лицензионных договоров выступает факт сохранения за правообладателем (лицензиаром) после заключения лицензионного договора права выдачи лицензий иным лицам либо отсутствия у него такого права.

Согласно условиям исключительной лицензии (подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ), пользователь (лицензиат) наделяется правом использования без сохранения за правообладателем (лицензиаром) права выдачи лицензий иным лицам. Таким образом, лицензиат приобретает возможность использования результата интеллектуальной деятельности в тех пределах, в которых право использования такого результата или такого средства индивидуализации предоставлено ему по договору на условиях исключительной лицензии. Он также наделяется правом защищать принадлежащие ему права любыми способами, предусмотренными законом (ст. 1252 ГК РФ) для защиты исключительных прав. Тем самым пользователь (лицензиат) обладает, наряду с правообладателем (лицензиаром), правом реализации негативной функции исключительного права.

Несмотря на то, что правообладатель при предоставлении исключительной лицензии теряет право самостоятельного использования и выдачи лицензий на использование запатентованного объекта иным лицам, по существу, он сохраняет правовой титул (в частности, право на патент). Исходя из этого, у него имеются возможности предъявления иска к нарушителям патента и расторжения договора, в частности, в случаях, когда лицензиат нарушает условия лицензионного договора, в частности, не уплачивает лицензиару вознаграждение по условиям возмездного предоставления исключительной лицензии.

Итак, в указанной норме предусматривается та концепция исключительной лицензии, которая является общепринятой в мире: пользователь (лицензиат) получает монопольное право использования предмета лицензии и право запрета использования всеми иными лицами, в том числе, самим правообладателем (лицензиаром).

Что касается природы простой (неисключительной) лицензии, то с точки зрения законодателя, необходимо, прежде всего, принимать во внимание то обстоятельство, что она всегда предполагает сохранение за лицензиаром (правообладателем) права выдачи лицензий другим лицам.

Открытые лицензии, предусмотренные в части четвертой ГК РФ, следует отнести к числу особых способов распоряжения исключительным правом на использование произведения. Большинство исследователей относят конструкцию открытой лицензии именно к числу способов распоряжения исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности,¹ а также к одному из видов лицензионного договора, заключаемого в упрощенном порядке.^{[102] [103] [104]}

Открытая лицензия носит характер простой (неисключительной) лицензии, в большинстве случаев безвозмездной и по своей правовой характеристике является договором присоединения. Нормы о договорах присоединения содержатся в ст. 428 ГК РФ, где в пункте 1 договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Все условия договора открытой лицензии должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. Обратим внимание на то, что в открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом (принятием) условий данной лицензии в соответствии со ст. 438 ГК РФ. Согласно пункту 3 указанной статьи, совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в оферте условий договора, в частности, предоставление услуг, отгрузка товаров, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п. будет считаться акцептом, если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами либо не указано в оферте. Согласно части 2 пункта 1 статьи 438 ГК РФ, в указанном случае имеет место письменная форма договора.

Таким образом, автор или обладатель открытой лицензии должен сознательно пойти на самоограничение своих исключительных прав.

Ряд авторов делают из этого вывод, что открытые (свободные) лицензии выступают не в качестве вида лицензионного договора, а только как особый способ его заключения с помощью публичной оферты, в качестве которой выступает заявление правообладателя, содержащее условия использования, то есть существенные условия договора.^[105] С данным мнением можно согласиться только частично по следующим основаниям.

Во-первых, в российском гражданском праве имеется значительное число договоров, которые предполагаются заключенными и начинают действовать при отсутствии указания на конкретного субъекта в качестве одного из контрагентов. И чаше всего, это договоры присоединения, например, сотни граждан ежедневно заключают договоры купли-продажи товаров с использованием терминалов или через Интернет, договоры перевозки пассажиров с компанией-перевозчиком путем приобретения билетов и т.д.

Во-вторых, в соответствии со ст. 434 ГК РФ, письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в соответствии с нормой п.3 ст. 438 ГК РФ, а именно, если лицо, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта совершило действия по выполнению указанных в оферте условий договора (поставило товары, выполнило работы, произвело предоплату и т.д. В случае с открытой лицензией имеет место письменная оферта, то есть предложение автора использовать его произведение либо иной результат интеллектуальной деятельности на условиях открытой лицензии, в частности, посредством размещения его на определенных сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Поэтому, здесь возможна аналогия, которую приводит Е.А. Павлова: «...начало использования произведения лицом, получившим доступ к нему, представляет собой акцепт такой оферты конклюдентными действиями и, как следствие, заключение лицензионного соглашения, письменная форма которого считается соблюденной».^[106] Ярким примером таких действия является процедура заключения лицензионных договоров на программы для ЭВМ, закрепленная в п.

Таким образом, открытая лицензия, безусловно, является видом лицензионного договора. Различия между открытой лицензией и иным лицензионным договором заключается в том, что она представляет собой право наделять возможностью использования произведения либо иного результата интеллектуальной деятельности неограниченный круг лиц, в то время как в случае с классическими лицензиями - это право лицензиара исключать возможность использования объекта интеллектуальной собственности третьими лицами. Вместе с тем, несмотря на имеющиеся различия в условиях лицензионного договора, его сущность не изменяется. Сущность открытых лицензий заключается в том, что они содержат определенные условия, выполнение которых делает правомерным использование произведения либо иного результата интеллектуальной деятельности любым лицом.

Отсюда следует, что открытые лицензии наделяют автора либо иного правообладателя намного более гибким способом распоряжения принадлежащим ему исключительным правом, недоступным для осуществления путем использования механизма отказа от исключительного права. Такая гибкость необходима в силу того, что сущность исключительных прав автора произведения или автора интеллектуального продукта, состоит именно в наделении его возможностью распоряжения таким правом по своей воле, в соответствии с собственным усмотрением.

В авторском праве, говоря о правомерности и возможности либо, наоборот, невозможности ограничить личные неимущественные права автора произведения для создания на его основе производных произведений, в этой связи нужно согласиться с мнением исследователей, которые отмечают, данная проблема приобретает актуальность только в связи с одним из видов указанных прав - правом на неприкосновенность. Что касается иных личных неимущественных прав, а именно, права авторства и права на имя, то они, как правило, не нарушаются при выдаче открытых лицензий, поскольку обеспечиваются обязательством лицензиата воспроизводить сведения об в процессе последующего распространения. При этом право на неприкосновенность произведения, согласно п. 1 ст. 1266 ГК РФ, предполагает, что в отсутствие согласия автора недопустимо сокращение, изменение, дополнение либо внесение в произведение при его использовании предисловия, иллюстраций, послесловия, комментариев и т.д.

В связи с этим необходимо сказать о случае, когда пользователь распространяет модифицированную копию произведения, доступ к которому был получен по открытой лицензии. Если созданная

модифицированная версия научного, интеллектуального произведения (продукта) может быть квалифицирована как производное произведение созданного с соблюдением требований изначальной (авторской) лицензии, права на использование модифицированной версии пользователь должен получать непосредственно от ее автора, что вытекает из ст. 1260 ГК РФ: «Автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения».

Еще одна сфера применения механизма открытых лицензий - художественное творчество «по мотивам», а также так называемое «фанатское творчество». До получения соответствующего разрешения от правообладателя на условиях открытой лицензии или даже путем размещения в сети Интернет заявления относительно предоставления любым лицам возможности безвозмездного использования произведения на указанных правообладателем условиях автор вторичного произведения может не опасаться судебного преследования, разумеется, если не выходит за рамки дозволенного, определенные правообладателем при даче разрешения. Какие ограничения установить (например, только некоммерческое использование или запрет включения во вторичные произведения сцен и сюжетов определенного рода и т.д.), решает исключительно правообладатель.

Будучи компромиссным, данное решение может устроить и правообладателей, которые вновь получают некоторый контроль за ситуацией, и самодеятельных авторов, которые юридически перестанут считаться «пиратами», и администрацию добросовестных «фанатских» сайтов и сообществ. В перспективе не исключена также некоторая корректировка ряда формулировок части четвертой ГК РФ, предполагающая официальное закрепление за «фанатскими» произведениями статуса производных, придав им тем самым некоторую легитимность и введя в правовое поле.^[107]

Другая сфера использования открытых лицензий - программное обеспечение. Законом № 35-ФЗ ст. 1286 ГК РФ дополнена пунктом 5, в котором регламентируются вопросы относительно лицензионных договоров, предполагающих использование программ для ЭВМ и баз данных, которые подлежат заключению в упрощенном порядке. Предусмотренные указанных законом нововведения распространяются на ситуации, в которых пользователем приобретен экземпляр программы для ЭВМ либо базы данных или пользователем найдена информация относительно возможности использования произведения на определенном сайте в информационнотелекоммуникационной сети Интернет.

Условия такого лицензионного договора, заключаемого между правообладателем и пользователем программы для ЭВМ, подлежат размещению на упаковке приобретенного экземпляра либо на сайте в сети Интернет. Вскрытие пользователем упаковки такого экземпляра либо нажатие кнопки мышки либо иной кнопки компьютера означает заключение лицензионного договора на условиях, изложенных на упаковке либо экземпляре. Такая форма, представляющая собой совершение конклюдентных действий, приравнивается к письменной. Данный договор, по умолчанию, носит безвозмездный характер, если его условиями не оговорено другое.

Такой договор имеет сходство с лицензионными договорами, заключаемыми в упрощенном порядке, предусмотренном ст. 1286.1 ГК РФ, то есть договорами открытой лицензии, в силу того, что они также представляют собой договоры присоединения в соответствии с нормой ст. 428 ГК РФ. Оферта, касающаяся предоставления открытой лицензии, носит публичный характер, а сама открытая лицензия является простой (неисключительной). За рубежом открытые лицензии, как правило, предполагаются безвозмездными (gratis), как и по нормам российского гражданского законодательства.

Безусловно, применение в отечественной практике положений об открытых лицензиях способно вызвать некоторые правовые сложности, поэтому, на наш взгляд, в данной сфере необходимо совершенствование имеющегося правового регулирования. Так, например, в пункте 2 статьи 1286.1 ГК РФ имеется указание на то, что по условиям открытой лицензии лицензиар обладает правом наделения лицензиата права использования произведения имеющего своей целью создание нового результата интеллектуальной деятельности. Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что такого рода деятельность может найти выражение:

1) в переработке (аранжировке, иной обработке) первоначального произведения в соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, что вполне может являться предметом лицензионного договора, или

2) в использовании только идей, принципов, концепций, процессов, которые были положены в основу первоначального произведения, что, согласно норме пункта 5 статьи 1259 ГК РФ находится за рамками лицензионного договора.

Из этого следует, что в случае создания нового результата интеллектуальной деятельности по договору открытой лицензии может стать актуальным вопрос относительно того, какая именно часть произведения была использована - часть форма либо часть содержания первоначального произведения. Такая неопределенность способна повлечь споры между правообладателями и пользователями.

Что касается заключения договора в упрощенном порядке (по п. 5 ст. 1286 ГК РФ), то это - аналог доктрины исчерпания авторских прав (ст. 1272 ГК РФ), но применительно к экземплярам (в том числе в электронной форме) программ для ЭВМ и баз данных.

Следует отметить, что имеющееся в нормах ст. 1368 и 1429 ГК РФ указание на то, что открытая лицензия представляет собой заявление патентообладателя о возможности предоставления любому лицу права использования указанных в данных нормах результатов интеллектуальной деятельности, не указывает однозначным образом на договорно-правовую природу открытой лицензии. В иных нормах ГК РФ (ст. 1286.1, ст. 1308) такое указание имеется. В связи с этим считаем целесообразным более определенным образом охарактеризовать (как в доктрине, так и в нормах гражданского законодательства) договорную природу открытой лицензии (добровольного договорного самоограничения) путем проведения сравнительно-правового анализа открытой лицензии с иными гражданскоправовыми институтами, также предполагающими наделение широкого круга лиц возможностью использования результата интеллектуальной деятельности.

Так, необходимо отграничение открытой лицензии от отказа от исключительных прав, носящего характер одностороннего волеизъявления, а также от не связанного с волеизъявлением правообладателя перехода результата интеллектуальной деятельности в общественное достояние и перехода исключительного права по наследству (об этом пойдет речь в последующих разделах данной работы).

Здесь же следует указать, что проведенный анализ приводит нас к важному практическому выводу о том, что представляется нецелесообразным встречающееся в правоприменительной практике включение в договор открытой лицензии условия о предоставлении правообладателем исключительного права возможности использования результата интеллектуальной деятельности любым способом, не противоречащим закону, поскольку это будет предполагать не самоограничение исключительного права, а, фактически, отказ от права, что выходит за рамки предмета лицензионного договора.

Отметим также, что в настоящее время законом не урегулирован характер соотношения открытой лицензии с иными лицензиями, выданными лицензиаром до либо после заключения договора открытой лицензии. Поскольку при заключении договора открытой лицензии после смерти лицензиара осуществление принадлежащих им прав иными лицензиатами может быть существенно затруднено или даже невозможно, считаем целесообразным для устранения для устранения такого рода противоречий внесение изменений в нормы ГК РФ, в соответствии с которыми наследник становится правопреемником по договорам о распоряжении исключительными правами, заключенными наследодателем, в пределах срока действия указанных договоров. При этом наследник не имеет права изменять предоставления открытой лицензии, предусмотренные в заключенных наследодателем договорах.

Поскольку при заключении договора открытой лицензии осуществление принадлежащих им прав иными лицензиатами может быть существенно затруднено или даже невозможно, считаем целесообразным не осуществлять предоставление открытой лицензии в случаях, когда лицензиар не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (например, при наличии уже заключенных им с другими лицами договоров исключительной лицензии).

В заключение отметим, что в нашей стране подходы к уяснению места открытых лицензий в системе договорного права еще только начинает складываться, что потребует от участников таких правоотношений глубоко анализа их специфики и пределов (правил) применения с целью недопущения нарушений законодательства.

2.2.