Загальна характеристика правового статусу прокурора як учасника виконавчого провадження у справах щодо захисту прав та інтересів дітей

Питання захисту прокурором прав та інтересів дітей завжди посідало важливе місце у вітчизняній і світовій науці. Проблемам захисту цивільних прав та інтересів значну увагу було приділено у дослідженнях таких вчених, як П.П.Заворотько, С.С.Бичкова, В.В.Комарова, Л.А.Кондраьтєва, Т.В.Ліснича, Т.М.Підлубна, М.В .Руденко, Р.О.Стефанчук, М.Й.Штефан, С.Я.Фурса та інших.

Більшість правознавців та практичних працівників (М.М.Г оворуха, Т.О.Дунас, С.О.Малахов, А.І.Перепелиця, В.І.Солодкий та інші) досліджували лише певні аспекти діяльності прокурора у виконавчому провадженні. Тому метою даного підрозділу є загальна характеристика процесуального статусу прокурора як учасника виконавчого провадження у справах щодо захисту прав та інтересів дітей. Найбільш результативним засобом захисту прокурором порушених прав дітей є представництво їхніх інтересів на кінцевій стадії судового провадження - у виконавчому провадженні, завдяки якому прокурор набуває статусу учасника виконавчого провадження. Такий правовий захист у виконавчому провадженні з боку прокурора є необхідним, оскільки поновлення порушеного права дитини відбувається тільки з моменту повного виконання судового рішення.

На законодавчому рівні прокурор має широке коло повноважень щодо цивільного захисту громадян, у тому числі дітей. З цією метою наведено порівняльний аналіз повноважень прокурора іноземних країн.

Варто зазначити, що слово «прокурор» означає «повірений» [13, с. 512]. Водночас адвокат (захисник) також виступає повіреним юридичної особи, громадянина. Відмінність між їхнім правовим статусом у тому, що прокурор завжди є представником так званої публічної влади, а законодавство про прокуратуру - складова частина публічного права. Адвокат же не має державного статусу і представляє інтереси громадян та юридичних осіб (а не держави в цілому) як у публічно-правовій, так і у приватноправовій сферах.

Порівняльне правознавство свідчить, що в інших країнах здійснення представницьких функцій прокурора та його участь у судочинстві значно звужена порівняно з нашою державою.

Так, прокурорські функції в США виконує інститут аторнатури (від англ. attorney - довірений представник, який надає юридичні послуги довірителю). Федералізм обумовлює існування трьох самостійних ланок органів прокуратури: федеральної, прокуратури штату та місцевої. Кожна з них має свої особливості організації, компетенції і предметної юрисдикції, але організаційно всі вони належать до систем виконавчо-розпорядчих органів і представляють у суді федеральний уряд, уряд штату, їхні установи. Посадові особи останніх у розгляді судами справ, пов’язаних із оскарженням їхніх рішень, дій, бездіяльності, участі не беруть. Представництво прокуратурою США законності діяльності адміністративних органів обумовлюється тим, що вона наділена чималими повноваженнями впливати на зміст рішень, що ними приймаються. Прокуратура здійснює юридичне консультування уряду, бере участь як експерт у підзаконній нормотворчій діяльності, може вносити пропозиції щодо скасування незаконних рішень виконавчо-розпорядчих органів [ 6, с.с. 32, 33].

У Великій Британії інститут прокуратури взагалі відсутній. Функції правозаступництва виконують юридичні корпорації баристерів (термін «баристер» означає «допуск до судового бар’єра») і солісоторів (які пішли від судових стряпчих - аторнеїв), що є недержавними адвокатськими об’єднаннями. Баристери мають право представляти інтереси фізичних та юридичних осіб у судах апеляційної і касаційної інстанцій. Солісотори виконують функцію процесуального представництва в судах інтересів малозабезпечених категорій громадян. Безоплатна правова допомога надається за рахунок фонду юридичного товариства за принципом фінансового стану особи, права якої потребують судового захисту.

Прокуратура у Франції захищає інтереси держави, урядових установ, стежить за законністю рішень суду. Однак нею може здійснюватися захист інтересів незахищених верств населення (інвалідів, пенсіонерів, дітей, психічнохворих тощо) в деяких справах, що випливають із публічно-владних правовідносин, в порядку цивільного судочинства в судах загальної юрисдикції. Це справи, пов’язані з питаннями громадянства, еміграції, соціального забезпечення та позбавлення майна зазначеної категорії осіб [ 6, с.с. 35, 36].

Участь прокурора у цивільному процесі Франції полягає у тому, що він має право порушувати справи по вказаних категоріях, у тому числі - щодо передачі дітей на виховання одному з подружжя при розірванні шлюбу, визнання прав неповнолітніх, які виникають із розпоряджень дарувальника чи заповідача на їхню користь тощо [90, с.с. 100-102].

Прокуратури Німеччини, Іспанії, Італії, США, Японії, Болгарії та інших країн здійснюють поряд з кримінальним судочинством і цивільне. Наприклад, у Болгарії прокурор здійснює цивільне судочинство у таких формах: порушення процесу на захист цивільних прав; вступ у вже розпочате цивільне провадження у справі; оскарження рішень, ухвал або виконавчих дій; звернення з пропозицією про перегляд рішення [ 41, с.с. 36, 160-167].

За даними судової статистики Республіки Білорусь, кількість цивільних справ щодо захисту прав і свобод неповнолітніх у 2011 році склала 30,8 %, або 64 859 справ, з яких: 586 - за позовами прокуратури про позбавлення батьківських прав, 20 873 - про стягнення витрат на утримання дітей, що перебувають на державному забезпеченні [ 211, с.с. 98, 99].

Отже, не у кожній іноземній країні прокурору відводиться роль правозахисника дитини, починаючи з подачі позовної заяви до суду щодо поновлення її порушених прав і закінчуючи виконанням судового рішення.

Виконавче провадження неможливо здійснювати без його учасників. Стаття 7 Закону України «Про виконавче провадження» (надалі - Закону) передбачає, що учасниками виконавчого провадження є: державний виконавець, сторони, представники сторін, прокурор, експерти, спеціалісти, перекладачі, суб’єкти оціночної діяльності - суб’єкти господарювання.

Основним учасником виконавчого провадження є державний виконавець, який зобов’ язаний вживати заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (ст. 11 Закону). Саме безпосереднім виконанням вказаних дій державний виконавець відрізняється від інших учасників виконавчого провадження.

Важливу роль у виконавчому провадженні виконують сторони - стягувач і боржник, завдяки яким державний виконавець здійснює виконавчі дії. Сторони можуть реалізувати свої права і обов’язки у виконавчому провадженні через представників, а діти - через своїх законних представників (ст. 9 Закону), а також прокурора.

Прокурор є особливим учасником виконавчого провадження, оскільки він бере участь у цьому провадженні лише за умови здійснення представництва інтересів громадянина або держави в суді та відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого документа за його заявою чи здійсненням вступу у виконавче провадження (ч. 1 ст. 7 Закону). Цим він відрізняється від усіх учасників виконавчого процесу.

Експерт та спеціаліст призначаються державним виконавцем з власної ініціативи або за заявою сторін з метою з’ ясування та роз’ яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань.

Схожі вимоги - до суб’єктів оціночної діяльності та перекладача, які залучаються до участі у виконавчому провадженні лише у разі необхідності (ст.ст. 13, 14 Закону).

Для проведення виконавчих дій, за необхідності, державний виконавець залучає понятих, працівників органів внутрішніх справ, представників органів опіки і піклування, інших органів та установ (ч. 2 ст. 7, ст. 15 Закону). Тобто перелічених осіб законодавець також відносить до учасників виконавчого провадження. Хоча є випадки, коли їх участь обов’язкова: при вчиненні виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням до нежитлових будівель, де зберігається майно боржника, на яке звернуто стягнення, або до житлових приміщень - для забезпечення примусового виселення (вселення); а також, якщо там мешкає дитина.

Усіх перелічених учасників виконавчого провадження законодавець (глава 2 Закону) поділяє на дві групи:

1) учасники виконавчого провадження: державний виконавець, сторони виконавчого провадження, представники сторін, прокурор, експерти, спеціалісти, перекладачі, суб’єкти оціночної діяльності - суб’єкти господарювання (ст.ст. 8-14 Закону);

2) особи, які залучаються до проведення виконавчих дій: поняті, працівники органів внутрішніх справ, представники органів опіки і піклування, інших органів та установ (ч. 2 ст. 7, ст. 15 Закону).

Науковці по-різному розглядають класифікацію учасників виконавчого провадження та їх правове положення у виконавчому провадженні. Так, С.Я. Фурса відносить вказаних учасників до суб’єктів виконавчого провадження і пропонує поділяти на: 1) органи і посадові особи державної виконавчої служби; 2) учасників виконавчого провадження (сторони та їхні представники, органи державної влади і місцевого самоврядування, прокурор, який представляє інтереси держави або особи); 3) осіб, які залучаються до проведення виконавчих дій (спеціалісти, перекладачі, поняті, зберігачі майна боржника, спеціалізовані організації, що здійснюють оцінку та реалізацію майна боржника) [184, с.с.

Учасників виконавчого провадження Д.М.Сібільов також визнає суб’єктами виконавчого провадження і поділяє їх на три основних групи: 1) державні виконавці; 2) особи, які мають юридичну заінтересованість у виконанні рішення (до них відносяться сторони виконавчого провадження та їхні представники); 3) особи, які сприяють виконанню рішення (експерти, спеціалісти, перекладачі, поняті та інші особи, перелічені у ч. 2 ст. 10 (ст. 7) Закону України «Про виконавче провадження») [168, с. 18].

П.П.Заворотька пропонує розглядати такі групи суб’єктів (учасників) виконавчого провадження: 1) особи, наділені владними функціями (судовий виконавець); 2) особи, які беруть участь у виконанні і мають суб’єктивну матеріально-правову заінтересованість у виконанні, а також особи, які здійснюють прокурорський нагляд, і особи, які захищають права інших осіб; 3) особи, які в силу закону зобов’ язані сприяти судовому виконанню (торговельні організації, органи внутрішніх справ); 4) особи, які утримують майно боржника на законних підставах; 5) особи, майнові права яких порушуються державним виконавцем, але у справі такі особи участі не беруть (власники майна, на яке був накладений арешт для задоволення вимоги стягувача до боржника) [57, с. 188].

На думку І.Б.Морозової, суб’єктів виконавчого провадження взагалі можливо розподілити на дві групи, а саме: 1) основні учасники виконавчого провадження, до яких відносяться: судовий пристав - виконавець (за російським законодавством), сторони, суд та суддя (також за російським законодавством), прокурор, державні органи і органи місцевого самоврядування, банки (кредитні організації; 2) особи, які сприяють виконанню судових актів та актів інших органів: працівники міліції, організації, які здійснюють розшукові та охоронні функції, перекладачі та спеціалісти, спеціалізовані організації, що реалізують майно боржника [96, с.с. 62, 63].

М.В.Руденко і С.О.Малахов пропонують таку класифікацію: 1) органи і посадові особи державної виконавчої служби; 2) учасники виконавчого провадження (сторони та їх представники, органи державної влади і місцевого самоврядування, прокурор, який представляє інтереси держави або громадянина); 3) особи, які залучаються до проведення виконавчих дій (спеціалісти, перекладачі, поняті, зберігачі майна боржника, спеціалізовані організації, що здійснюють оцінку та реалізацію майна боржника [164, с. 25].

Класифікацію суб’єктів за процесуальним критерієм наводить М.В.Вінциславська, яка поділяє всіх суб’єктів на три групи та підгрупи:

1) особи, наділені владними повноваженнями, до яких відносяться: а) особи, котрі безпосередньо здійснюють виконавчо-процесуальні дії (державний виконавець та державні виконавчі групи); б) особи, які контролюють законність виконавчого провадження (це посадові особи органів ДВС);

2) особи, які беруть участь у виконавчих процесуальних діях: а) особи, що звернулися за вчиненням виконавчого провадження (сторони); б) особи, які беруть участь у виконавчому провадженні з метою захисту прав та інтересів інших осіб та сторін (прокурор, представники сторін);

3) особи, котрі сприяють у здійсненні виконавчого провадженні (експерт, спеціаліст, поняті та інші) [28, с.с. 12, 13].

Досить чітку сучасну класифікацію робить Ю.В.Білоусов, який відносить вказаних осіб до суб’єктів виконавчих правовідносин, класифікуючи їх за юридичною заінтересованістю у справі: а) державний виконавець; б) особи, які беруть участь у справі (сторони, представники сторін, прокурор); в) особи, які не беруть участь у справі, але сприяють тому (експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, співробітники органів внутрішніх справ, інші особи, яких залучає державний виконавець до вчинення виконавчих дій) [15, с.с. 58-61].

Отже, вищевказані вчені визначають учасників виконавчого провадження суб’єктами виконавчого провадження та надають кожному з них окремі повноваження, тією чи іншою мірою виокремлюють державного виконавця від інших учасників: тих, які беруть участь у виконавчому провадженні, і тих, які лише сприяють його виконанню.

Дослідимо коло учасників виконавчого провадження та їх правовий статус, зосередивши увагу на прокуророві як особливому учаснику виконавчого провадження.

1. Державний виконавець - специфічний суб’єкт виконавчого провадження, наділений владними повноваженнями (частини 2 і 3 статті 11 Закону), який має безпосередній обов’язок вжити заходи примусового виконання рішень, а також неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. До державних виконавців, як до представників влади в частині примусового виконання рішень, застосовуються певні вимоги: ним може бути громадянин України, який має юридичну освіту, здатний за своїми особистими і діловими якостями виконувати покладені на нього обов’язки. За невиконання своїх обов’язків або їх неналежне виконання державний виконавець несе встановлену законодавством відповідальність [186, с. 23].

На сьогодні ще існує інститут державних виконавців, які є державними службовцями. Закон України «Про державну службу» [122] надає визначення терміна «державний службовець» (ст. 1). Отже, державний службовець - громадянин України, який займає посаду державної служби в державному органі, органі влади Автономної Республіки Крим або їх апараті, одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету, крім випадків, визначених законом, та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов’язані з реалізацією завдань та виконанням функцій державного органу. Державна служба - це професійна діяльність державних службовців.

Таким чином, державний виконавець, який безпосередньо здійснює виконавче провадження, наділений правовим статусом державного службовця.

Щодо законності дій державного виконавця в ході примусового виконання виконавчих документів посадові особи органів державної виконавчої служби (начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець або керівник вищого органу державної виконавчої служби) здійснюють відповідний контроль (ст.ст. 83 і 84 Закону України «Про виконавче провадження»).

М.М.Шупеня діяльність державного виконавця порівнює з діяльністю судді і зазначає, що «обов’язки судді щодо ухвалення відповідного рішення та державного виконавця з примусового виконання рішення в частині процесуальних дій дещо схожі» [209, с. 125].

З цією думкою можна погодитися, оскільки суддя та державний виконавець уповноважені виносити процесуальні документи, які мають силу їх владного виконання. Наприклад, обов’язковими для виконання є постанови державного виконавця про розшук майна боржника, про розшук боржника, про накладення арешту на майно боржника та заборону його відчуження.

Таким чином, державний виконавець наділений окремим правовим статусом, який відрізняється від статусу інших суб’єктів виконавчого провадження.

2. Сторони - стягувач та боржник - якими є фізичні або юридичні особи.

Свій погляд щодо ролі сторін у виконавчому провадженні Т.М.Кучер висловлює так: «Головними і обов’язковими учасниками виконавчого процесу виступають сторони, оскільки гарантії дотримання їх прав є не тільки ключовою умовою ефективного здійснення виконавчого провадження, але і своєрідним показником демократичної та соціальної держави» [78, с. 158].

У юридичній науці існують різні погляди щодо розуміння суті поняття «стягувач» та «боржник» - сторін у виконавчому провадженні.

Як зазначають С.Я.Фурса і С.В.Щербак, боржник - «це особа, яка в цивільному процесі займала становище відповідача, а стягувач - позивача, і відрізняються вони тим, що поняття «стягувач» слід трактувати як особу, яка має право вимагати від інших осіб певних підтверджених виконавчим документом дій або утримання від вчинення правопорушень і яка першою заявила про порушення виконавчого провадження. Боржника можна визначити як сторону виконавчого провадження, обов’ язок якої підтверджується виконавчим документом і щодо якої відкрито виконавче провадження». Таке положення буде аналогічним застосовно до цивільного процесу, - до такого висновку доходить С.В .Щербак [184, с.с. 112-114].

Ю.В.Білоусов називає сторін (стягувача та боржника) у виконавчому провадженні «особами, які захищають власні інтереси. Тобто, стягував - це фізична або юридична особа, на користь чи в інтересах якої видано виконавчий документ. Боржник - це фізична або юридична особа, яка зобов’язана за рішенням вчинити певні дії (передати майно) або утриматися від їх вчинення» [15, с. 54].

О.З.Хотинська визначає «стягувача як сторону виконавчого провадження, право вимоги якої підтверджено рішенням суду, на користь чи в інтересах якої видано виконавчий документ та відкрито виконавче провадження» [190, с. 86], що нагадує викладені вище точки зору.

М.М.Говоруха зазначає, що «сторони з’являються лише після відкриття виконавчого провадження, тобто після винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження» [35, с. 62]. Такої ж думки і С.О. Малахов: «... особи (стягувач та боржник) стають сторонами лише після відкриття виконавчого провадження» [83, с. 64].

Водночас погляди М.М.Говорухи, С.О.Малахова, О.З.Хотинської,

С.Я.Фурси і С.В .Щербак не протирічать один одному, і ми також поділяємо ці погляди стосовно набуття стягувачем і боржником статусу сторони виконавчого провадження, оскільки вони починають діяти з часу відкриття виконавчого провадження, тобто винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження.

Сторони наділені правоздатністю (мають права, передбачені у ст. 12 Закону) та дієздатністю. З огляду на відсутність відповідної дієздатності вони реалізують свої права та обов’язки через представників. Якщо стороною є неповнолітня особа, її права і обов’язки, пов’язані з виконавчим провадженням, виконують законні представники або особи, які їх замінюють (опікуни, піклувальники тощо).

Ми погоджуємося з науковцями щодо визначення сторін у виконавчому провадженні і пропонуємо своє розуміння сторін - учасників виконавчого процесу, а саме:

Стягувач - фізична або юридична особа, на користь чи в інтересах якої відкрито виконавче провадження.

Боржник - фізична або юридична особа, визначена виконавчим документом, щодо якої проваджуються виконавчі дії.

3. Представники сторін - особи, які беруть участь у виконавчому провадженні та представляють інтереси стягувача і боржника (ст. 9 Закону). Ними можуть бути фізичні та юридичні особи, які діють на підставі договору (ордера) або довіреності.

Як зауважує М.Й.Штефан, «таке представництво називається договірним (добровільним, факультативним). Воно може здійснюватися адвокатами, юрисконсультами та іншими працівниками підприємств, установ, організацій; уповноваженими організаціями, яким надано право захищати права й інтереси інших осіб» [204, с. 161].

«Якщо стороною є неповнолітня особа, то повноваження законних представників підтверджується паспортом, свідоцтвом про народження дитини, документом про усиновлення (для батьків, усиновителів), а також рішенням чи іншим посвідчуючим документом органу опіки та піклування (для опікунів, піклувальників). Даний вид представництва називається законним (необхідним, обов’язковим) процесуальним представництвом, яке виникає на підставі закону, адміністративного судового акту за наявності юридичних фактів: спорідненість, усиновлення, встановлення опіки чи піклування тощо. Воно здійснюється батьками, опікунами, піклувальниками» (ст. 39 ЦПК України) [204, с. 165].

До законного представництва можна віднести і діяльність прокурора у виконавчому провадженні. Як зауважує С.Я.Фурса, «саме закон є правовою підставою його участі у процесі» [184, с.с. 67-70].

На наш погляд, чітким буде визначення представників сторін як осіб, які беруть участь у виконавчому провадженні з метою реалізації прав та обов’язків стягувача і боржника.

Представляти інтереси сторони у виконавчому провадженні, особливо якщо це дитина, має право і прокурор.

4. Прокурор, як учасник виконавчого провадження, здійснює свою діяльність, яка пов’язана із захистом прав та інтересів громадян (дитини) шляхом представництва. Вона виникає з моменту здійснення відповідних процесуальних дій, тобто звернення з позовною заявою до суду у випадку порушення прав та інтересів дитини (стягнення аліментів з батьків, які були позбавлені батьківських прав), а також із заявою про відкриття виконавчого провадження після набрання чинності судового рішення.

У юридичній літературі існує декілька поглядів щодо участі прокурора у виконавчому провадженні та його правового положення.

Наприклад, І.В.Оксенчук визначає прокурора у виконавчому провадженні «процесуальною особою, яка здійснює свої повноваження відповідно до процесуальних норм чинного законодавства України» [ 99, с. 112].

Ю.В.Білоусов надає прокурору статус «особливого суб’єкта виконавчого провадження» [15, с. 57], з чим не можливо не погодитися.

Т.О.Дунас і М.В.Руденко пов’язують діяльність прокурора з

представництвом інтересів громадянина, оскільки «прокурор реалізує винятково конституційні положення, закріплені в ст.ст. 3, 13 Основного Закону, відповідно до яких держава зобов’язана забезпечувати захист прав і свобод громадян» [49, с. 83].

Д.Сібільов вважає, що «прокурор може бути ініціатором і учасником виконавчого провадження, оскільки він виступав ініціатором цивільної справи» [169, с. 122].

Іноді науковці ототожнюють статус прокурора зі статусом сторони виконавчого провадження, але дане питання є дискусійним.

М.Й.Штефан навпаки вбачає прокурора як учасника виконавчого провадження «самостійним суб’єктом, який не може бути віднесений до сторони виконавчого провадження» [204, с. 139].

Визначаючи цивільну процесуальну правосуб’єктність прокурора,

М.Й.Штефан наголошує, що «вона відрізняється від сторони тим, що прокурор захищає права сторони, а сторона - свої матеріальні права й інтереси. Прокурор має державний характер заінтересованості в справі, сторона - суб’єктивний матеріально-правовий. Прокурор - не сторона й у процесуальному розумінні, оскільки нашому праву невідомий поділ суб’єкта процесуальних правовідносин на дві частини - матеріальну і процесуальну. Прокурор не є представником сторони навіть особливого роду, оскільки в цивільному процесі він діє самостійно, без повноважень сторони, на підставі закону і керуючись тільки законом. Прокурор не є і представником держави і не діє від імені держави. Він виступає як посадова особа державного органу - прокуратури - яка без особливих доручень від цього органу, а на підставі закону, свого посадового становища виконує покладені на органи прокуратури завдання і функції» [204, с.123].

В.В.Комаров також наголошував на тому, що «прокурор не є стороною у справі і він завжди займає положення самостійного суб’єкта цивільного процесу» [64, с.120].

Ми поділяємо погляди вказаних вчених на те, що прокурор не може бути віднесений до сторони виконавчого провадження, і вважаємо, що він набуває статусу учасника виконавчого провадження безпосередньо з часу звернення із заявою до органів примусового виконання про відкриття виконавчого провадження. Саме з цього моменту прокурор починає брати участь у виконавчому провадженні. У випадку відмови державного виконавця у відкритті виконавчого провадження прокурор має можливість оскаржити таке процесуальне рішення державного виконавця. Якщо це право прокурора буде поновлено в судовому або адміністративному порядку, то державний виконавець повинен відкрити виконавче провадження.

Отже, захищаючи права дитини та представляючи їх інтереси у виконавчому провадженні, прокурор набуває статусу учасника виконавчого провадження та має відповідні права.

Слушною є думка М.М. Г оворухи стосовно використання прокурором прав у виконавчому провадженні: «Для того щоб прокурор міг захищати права та інтереси громадянина або держави на стадії виконання рішень судів, ухвалених за його позовом або за його участі у судовому засіданні, необхідно брати виконавчий документ та пред’являти його для виконання. І тільки тоді прокурор може користуватися правами, передбаченими для учасників виконавчого провадження» [35, с.с. 60, 61].

Аналогічною є позиція С.О.Малахова, який зазначає, що «у виконавчому провадженні прокурор керується вимогою необхідності захисту прав і охоронюваних законом інтересів громадян. Для цього він наділений певними процесуальними правами сторони виконавчого провадження і має державну заінтересованість у наслідках виконання судового рішення (захист прав стягувача, за необхідності - боржника та інших осіб під час провадження виконавчих дій)». Підсумовуючи, С.О.Малахов звертає увагу на те, що «прокурор у виконавчому провадженні діє від імені держави» [83, с. 64].

В.І.Солодкий також зосереджував свій погляд на тому, що «прокурори, як учасники виконавчого провадження, повинні контролювати виконання рішень за їх позовами, застосовуючи при цьому права, передбачені ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження» [172, с. 16].

Слушною є думка Р.О.Ляшенка про те, що «прокуратура наділена державою істотними повноваженнями, тому здатна здійснювати позитивний вплив на державну виконавчу службу і захищати осіб, права яких порушуються незаконними діями державних виконавців та інших уповноважених осіб або їх бездіяльністю» [81, с. 148].

Безперечно, прокурор у виконавчому провадженні діє від імені держави, а тому він уповноважений захищати інтереси громадянина (у нашому випадку - дитини) незалежно від статусу цієї особи у виконавчому провадженні - чи стягувач вона, чи боржник - та користуватися у повному обсязі своїми правами.

Так, згідно зі ст. 12 Закону, прокурор має право: ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця з питань виконавчого провадження, подавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у провадженні виконавчих дій, давати усні та письмові пояснення, висловлювати свої доводи та міркування з усіх питань, що виникають у ході виконавчого провадження, у тому числі під час проведення експертизи, заперечувати проти клопотань, доводів та міркувань інших учасників виконавчого провадження.

Проаналізуємо права прокурора у виконавчому провадженні.

1 )Право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки та знімати копії. Таким правом прокурор користується з метою визначення своєчасності і законності винесення державним виконавцем документів та здійснення ним виконавчих дій під час виконання судового рішення.

Ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження відбувається за усним клопотанням прокурора до державного виконавця у відповідному органі виконавчої служби та у спеціально визначений для прийому час і в тому обсязі, в якому необхідно прокурору (п. 2.12 Інструкції з організації примусового виконання рішень) [58].

Якщо виникає необхідність ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження в інший час, зручний для прокурора, то останній звертається вже з письмовою заявою із зазначенням у ній дати і часу такого ознайомлення до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець. Начальник цього відділу накладає резолюцію на заяву прокурора та передає її для виконання до державного виконавця. Ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження здійснюється в приміщенні виконавчої служби та в присутності державного виконавця, після чого у виконавчому провадженні робиться відповідна відмітка (п.п. 2.12.1, 2.12.2 Інструкції) [58].

Слушною є думка С.О.Малахова, що «державний виконавець та інші посадові особи державної виконавчої служби не повинні перешкоджати прокурору знайомитися з матеріалами виконавчих проваджень, за якими він має статус учасника виконавчого провадження» [86, с. 170].

Безумовно, доречним також є висловлення В.І.Солодкого щодо важливості використання цього повноваження у виконавчому провадженні, оскільки «прокурор, користуючись правом на ознайомлення та вивчення документів, зосереджених у виконавчому провадженні, повинен з’ясувати таке:

- чи дотримуються строки винесення державним виконавцем постанов про відкриття виконавчого провадження;

- чи своєчасно направляються державним виконавцем копії постанов про відкриття виконавчого провадження сторонам та прокурору;

- чи всі, передбачені законом заходи, вживаються державним виконавцем з метою забезпечення повного виконання судового рішення, включаючи опис майна боржника, накладення арешту на його майно;

- чи вживаються заходи щодо розшуку боржників та їх майна;

- чи дотримуються строки проведення виконавчих дій;

- чи відповідають закону прийняті державним виконавцем акти та рішення;

- чи на законних підставах зупиняються виконавчі провадження і відкладаються виконавчі дії, закриваються виконавчі провадження» [173, с.с. 8, 9].

Наприклад, прокурор, вивчаючи виконавче провадження, з’ясовує: своєчасність відкриття державним виконавцем виконавчого провадження і повідомлення про це прокурора, повноту реалізації запитів до компетентних органів про наявність у боржника майна та коштів; повноту використання отриманої інформації стосовно майнового стану боржника; своєчасність накладення арештів на його майно і кошти тощо. За відсутності майна в натурі (автотранспорту), прокурор може подати заяву про оголошення його розшуку, після чого державний виконавець виносить постанову про розшук цього майна. Також прокурор має знати, де перебуває виконавчий лист на виконанні: за місцем роботи боржника або надісланий до іншого відділу державної виконавчої служби (ДВС) - за місцем перебування майна боржника (ст. 20 Закону).

Прокурор має право роботи копії та виписки з матеріалів виконавчого провадження. Проте ні Закон України «Про виконавче провадження», ні вказана Інструкція не передбачають порядку надання копій документів виконавчого провадження та їх кількості. Вважаємо, що для отримання копій документів необхідним є звернення прокурора до державного виконавця з усним клопотанням або з письмовою заявою - до керівника відповідного відділу.

Крім того, прокурор може зняти копії з документів виконавчого провадження (повідомлення Державної фіскальної служби - про наявність банківських рахунків боржника, Державної реєстраційної служби - про місцезнаходження об’ єктів нерухомого майна) з метою оскарження бездіяльності державного виконавця у випадку нездійснення останнім заходів щодо накладення арешту на майно та грошові кошти боржника.

При неможливості (з технічних причиин) зняти копії з документів виконавчого провадження прокурор робить з них виписки.

Отже, вказане право прокурора є важливим у його діяльності як учасника виконавчого провадження, оскільки від своєчасності ознайомлення з документами виконавчого провадження залежать подальші дії та стан виконання судового рішення (наприклад, оскарження постанови державного виконавця про незаконне зупинення виконавчого провадження, будь-якої іншої процесуальної дії або його бездіяльності).

Як зазначає А.І.Перепелиця, «... деякі практичні працівники прокуратури пропонують закріпити право прокурора на перевірку виконавчого провадження та на витребування виконавчого провадження у Законі України «Про виконавче провадження» [103, с. 86].

На наш погляд, ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження фактично і є його перевіркою на предмет законності дій та рішень державного виконавця в ході здійснення ним виконавчого провадження, тому наразі не має необхідності закріпляти це право на законодавчому рівні.

2)Право заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом.

За наявності обставин, передбачених у ст. 16 Закону, державний виконавець, експерт, спеціаліст, оцінювач, перекладач не можуть брати участь у виконавчому провадженні, якщо:

а) вони є близькими родичами сторін, їх представників або інших осіб, що беруть участь у виконавчому провадженні;

б) заінтересовані в результаті виконання рішення;

в) є інші обставини, що викликають сумнів у їх неупередженості.

У випадку настання вищевказаних обставин прокурор має право звернутися з мотивованою письмовою заявою до державного виконавця, якщо відвід стосується експерта, спеціаліста, оцінювача та перекладача. Таку заяву державний виконавець повинен розглянути протягом п’яти робочих днів з винесенням постанови у задоволенні відводу або про відмову у його задоволенні. Зазначена постанова підлягає оскарженню в десятиденний строк до керівника цього відділу ДВС або до суду. Питання про відвід або самовідвід державного виконавця вирішується його керівником.

У разі направлення заяви про відвід посадовій особі органу ДВС, яка не має права на розгляд цього питання (наприклад, начальнику відділу стосовно його відводу), заявнику надається письмове роз’яснення щодо порядку розгляду питання про відвід у строк до п’яти робочих днів з моменту отримання цієї заяви (п. 2.16.2 Інструкції).

У випадку відводу держаному виконавцю виконавчий документ передається у встановленому Законом порядку іншому державному виконавцю або іншому органу виконавчої служби.

Відвід переліченим особам можливо заявити у будь-який час протягом здійснення виконавчого провадження і до його закінчення.

Водночас ні Закон, ні Інструкція не передбачають порядку відводу або самовідводу прокурору як учаснику виконавчого провадження. У повсякденному житті трапляються випадки, коли прокурор є близьким родичем державного виконавця, внаслідок чого він не в змозі об’ єктивно і законно виконувати свої повноваження у даному виконавчому провадженні (наприклад, не оскаржує бездіяльність державного виконавця у разі невинесення постанови про накладення арешту на майно боржника).

Вважаємо, що за таких обставин прокурор повинен усно або письмово заявити керівнику прокуратури про самовідвід, після чого обов’язки учасника виконавчого провадження у конкретному виконавчому провадженні виконує інший працівник тієї ж прокуратури.

За наявності заяви від боржника або іншого учасника виконавчого провадження про відвід прокурору державний виконавець розглядає її у п’ ятиденний строк, за результатом чого виносить відповідну постанову, яка може бути оскаржена у встановленим Законом порядку протягом десяти днів.

Враховуючи викладене, очевидно, виникає необхідність внести доповнення до ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження» та п. 2.16.3 Інструкції з організації примусового виконання рішень в частині відводу прокурору як учаснику виконавчого провадження або самовідводу.

3) Право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця з питань виконавчого провадження.

Якщо державний виконавець, отримавши заяву та виконавчий документ, бачить підстави відмовити у відкритті виконавчого провадження, він може винести відповідну постанову. Прокурор у такому випадку наділений правами щодо оскарження дій або процесуального рішення державного виконавця.

Отже, право прокурора на оскарження дій або рішення державного виконавця виникає з моменту отримання винесеної державним виконавцем процесуального документа - постанови про відмову у відкритті виконавчого провадження - або з того часу, коли про це йому стало відомо. Звідти доходимо висновку, що прокурор вже на цьому етапі виконання судового рішення (звернення з заявою) набуває статусу учасника виконавчого провадження.

Як зазначає С.О.Малахов, «при встановленні порушень інтересів громадян прокурор має право здійснювати представництво їх інтересів у суді при оскарженні дій або бездіяльності державного виконавця» [86, с. 170]. З таким поглядом можна погодитися.

Прокурор, використовуючи право на оскарження, визначає предмет оскарження, яким є рішення, дії (процесуальні) або бездіяльність державного виконавця.

Пленум Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ своєю постановою від 07.02.2014 р. «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» наголошує, що виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов’язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають із відносин щодо примусового виконання судових рішень [105].

«Новий ЦПК України, - зауважує Д.Д. Луспеник, - здійснив кардинальні зміни щодо розгляду судом скарг на дії державної виконавчої служби, вчинених у процесі виконавчих процедур. Цей кодекс передбачає лише три види судових проваджень: позовне, наказне та окреме. Законодавець

відмовився від такого виду провадження як провадження у справах, що виникають з адміністративно-правових відносин. Тому частина тієї категорії справ, що передбачалася за таким провадженням у ЦПК 1963 р., врегульовуються Кодексом адміністративного судочинства України, інша ж частина тих справ повинна розглядатися за правилами нового ЦПК у позовному провадженні як спори щодо захисту суб’єктивного права» [80, с. 110].

Отже, прокурор як учасник виконавчого провадження при виконанні рішень, наприклад у цивільних справах, за правилами ст. 383 ЦПК України, може оскаржити такі постанови державного виконавця:

- про відкриття виконавчого провадження (ст. 19 Закону);

- про відмову у відкритті виконавчого провадження (ст. 26 Закону);

- про відкладення провадження виконавчих дій (ст. 35 Закону);

- про зупинення виконавчого провадження (ст. 37 Закону);

- про закінчення виконавчого провадження (ст. 49 Закону);

- про повернення виконавчого документа (ст. 48 Закону);

- про повернення виконавчого документа до суду, що його видав, у разі відновлення судом строку для подання апеляційної скарги на рішення, за яким видано виконавчий документ, та прийняття цієї апеляційної скарги до розгляду (ст. 48 Закону);

- про відмову в розшуку майна боржника та про стягнення витрат, пов’язаних з розшуком (ст. 40 Закону);

- про стягнення з боржника витрат, пов’язаних з організацією та проведенням виконавчих дій (ст. 41 Закону),

- про стягнення виконавчого збору (ст. 28 Закону);

- про арешт коштів чи майна боржника (ст. 57 Закону);

- про оцінку майна (ст. 58 Закону);

- про накладення штрафу (ст. 87 Закону);

- про ненадання можливості ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження (ст. 12 Закону);

- проведення виконавчих дій без понятих, присутність яких є обов’язковою під час здійснення виконавчих дій (ст. 15 Закону), тощо.

Також прокурор може оскаржити будь-які дії державного виконавця, а саме: арешт, вилучення та оцінку майна боржника (ст.ст. 57, 58 Закону); порушення порядку звернення стягнення на майно боржника, його відмову від вчинення певної виконавчої дії (ст. ст. 52-54 Закону); відмову у задоволенні відводу державного виконавця (ст. 16 Закону); незвернення до суду з поданням (заявою) про винесення ухвали про розшук дитини або боржника та його майна (ст. 40 Закону) та інше.

Скарги на рішення, дії або бездіяльність суб’єктів оскарження за формою і змістом мають відповідати загальним вимогам (ст.ст. 119, 120 ЦПК) та містити відомості, перелічені у пунктах 3-5 ч. 7 ст. 82 Закону України «Про виконавче провадження». Зокрема, з урахуванням особливостей розгляду таких скарг, передбачених ст.ст. 383-387 ЦПК, у них має бути зазначено: чиї, та які саме рішення, дії чи бездіяльність оскаржуються, які конкретно права і свободи заявника порушуються; наведено правове обґрунтування останніх та запропоновано шляхи їх поновлення; а також вказано, чи подавалася така сама скарга до начальника відповідного відділу державної виконавчої служби, яку і коли відповідь отримано [80, с. 112].

Внаслідок порушення у виконавчому провадженні прав дитини, інтереси якої представляє прокурор, може бути подана скарга на дії або бездіяльність державного виконавця безпосередньо до суду або до начальника відповідного відділу. Однак, у деяких випадках постанови держвиконавця можуть оскаржуватися (наприклад про стягнення витрат, пов’язаних із розшуком майна боржника) виключно до суду.

Цивільне-процесуальне законодавство України визначає виключну

підсудність зазначеної категорії справ (ч. 2 ст. 384 ЦПК). У цьому випадку скарга подається до того суду, який видав виконавчий документ, і цим відрізняється порядок розгляду заяв (скарг) даної категорії від інших. Про подання скарги суд повідомляє відповідний відділ виконавчої служби не пізніше наступного дня після її прийняття.

Таку скаргу прокурор може подати протягом десяти днів з дня, коли він дізнався або мав дізнатися про порушені права як учасника виконавчого провадження, або протягом трьох днів - у разі оскарження постанови про відкладення провадження виконавчих дій. Отже, право на звернення до суду є строковим, що є істотним моментом при використанні прокурором права на оскарження.

Наприклад, строк обчислюється з часу одержання прокурором постанови про відмову у відкритті виконавчого провадження.

У тому випадку, коли оскарження прострочено, зазначає С.Я.Фурса, «...пропущений строк для оскарження постанови може бути поновлений судом у разі поважності причини пропуску строку на оскарження рішення, дії або бездіяльності державного виконавця (ст. 73 ЦПК). До поважних причин слід відносити й несвоєчасне одержання сторонами виконавчого провадження постанови чи іншого акта державного виконавця, тобто одержання їх після спливу передбаченого ЦПК строку на подання скарги до суду, оскільки дата отримання документів може бути встановлена за відміткою засобів зв’язку, розпискою або іншими засобами тощо» [187, с. 836].

Д.Д.Луспеник зауважує, що «пропуск указаних строків, які визначаються як процесуальні строки, не є підставою для відмови у прийнятті скарги, оскільки вони можуть бути поновлені судом за наявності поважних причин і на них поширюються правила ст. 72 ЦПК. Тому скарга, подана після закінчення відповідного строку, залишається без розгляду, якщо суд за клопотанням заявника (прокурора) не знайде підстав для його поновлення» [80, с. 113].

Слід підкреслити, що у ст. 383 ЦПК передбачено звернення до суду із такого роду скаргами лише сторонами виконавчого провадження, незважаючи на те, що ст.ст. 7 і 12 Закону України «Про виконавче провадження» надають можливість скористатися правом на даний вид оскарження і прокурору як учаснику виконавчого провадження. Тому, вважаємо доцільним доповнити ч. 1 ст. 383 ЦПК після слів «сторони виконавчого провадження» словами: «прокурор як учасник виконавчого провадження».

На думку Д.Д.Луспеника, «... суд має постановити ухвалу про прийняття скарги до розгляду, хоча ст.ст. 383-387 ЦПК це не передбачено. Із цим пов’язується також і питання ефективності, своєчасності розгляду скарги з метою запобігти небажаному розвитку виконавчих процедур. Згідно із прецедентною практикою Європейського суду з прав людини, датою прийняття судом скарги є дата надходження її до суду, якщо процесуальний закон не встановлює інших строків, як у даному випадку» [80, с. 113].

Скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця розглядаються судом у десятиденний строк за участю державного виконавця. За результатами їх розгляду виноситься ухвала, якою суд задовольняє скаргу прокурора або відмовляє у її задоволенні (ст. 387 ЦПК). У випадку задоволення скарги прокурора, суд визнає оскаржувані рішення, дії або бездіяльність неправомірними і зобов’язує державного виконавця задовольнити вимогу прокурора та усунути порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права.

Протягом десятиденного строку також розглядаються скарги керівником відповідного органу ДВС (ст. 82 Закону).

Наприклад, при безпідставній відмові у відкритті виконавчого провадження суд зобов’ язує державного виконавця відкрити це виконавче провадження.

Ухвалу, якою задоволено вимоги прокурора, суд направляє для її виконання до відповідного відділу (органу) ДВС, про що повідомляє прокурору. Про результати виконання даної ухвали орган примусового виконання зобов’язаний не пізніше ніж у місячний строк з дня її одержання повідомити суд.

Продовжуючи тему, Д.Д.Луспеник доречно зауважує: «... у разі

ненадходження такого повідомлення від відділу виконавчої служби суд має право постановити окрему ухвалу» [80, с. 114].

У практичній діяльності більшість скарг органами прокуратури скеровується до суду. Справді, як пишуть з цього приводу С.О.Малахов і М.В.Руденко, «прокурори у більшості випадків віддають перевагу судовому оскарженню рішень, дій або бездіяльності державного виконавця, міркуючи, що начальник, який здійснює безпосередній контроль за діяльністю державного виконавця, не матиме особистої зацікавленості у задоволенні скарги на свого працівника. У будь-якому разі розгляд скарги начальником відділу ДВС жодною мірою не позбавляє прокурора права оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця і в суді - отже, якщо начальник відповідного відділу державної виконавчої служби не виправдав сподівань, прокурор безперешкодно може звернутися за захистом прав та інтересів стягувача до суду» [164, с. 95; 85, с. 344].

Враховуючи право прокурора на оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця, ми схиляємося до думки, що за наявності для цього підстав необхідно звертатися зі скаргами до суду, оскільки суд здійснює судовий контроль за виконанням судових рішень та ухвалює рішення, які мають зобов’язальний характер для винної посадової особи органів виконавчої служби.

4) Право подавати додаткові матеріали та заявляти клопотання.

Прокурор має право подавати до виконавчого провадження додаткові матеріали, які впливають на своєчасність та повноту виконання судового рішення.

Наприклад, під час пред’явлення позову, з метою його забезпечення, прокурор витребував інформацію про наявність майна боржника (колишнього відповідача), у тому числі орендованого або використовуваного іншими особами. Тому, у разі необхідності прокурор може долучити до виконавчого провадження таку інформацію. Додатковим документом може слугувати будь- яке повідомлення (наприклад з інтернатного закладу, у якому перебуває дитина позбавлена батьківського піклування) про місце перебування боржника, який ухиляється від сплати аліментів.

Під час здійснення виконавчого провадження прокурор може заявляти клопотання до державного виконавця з проханням про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, надання копій документів виконавчого провадження, долучення до нього додаткових документів тощо.

Слово клопотання у Великому тлумачному словнику сучасної української мови трактується як «прохання про що-небудь, яке подають до офіційної установи» [23, с. 434].

У юридичній енциклопедії клопотання визначено як «письмове звернення з проханням про визнання за особою відповідного статусу, прав чи свобод» [106, с.207].

Клопотання - письмове звернення з проханням про визнання за особою відповідного статусу, прав чи свобод, - зазначено у Законі України «Про звернення громадян» [128].

Але по-іншому трактують поняття клопотання автори науково-практичного аналізу до Цивільного процесуального Кодексу: Зореслава Ромовська, Наталія та Надія Шумські. На їхню думку, «слово «клопотання» не подає жоден словник української мови. У Кодексі 1929 року його не було. Учасники процесу могли подавати суду заяви та просьби. У статті 24 «Основ гражданского судопроизводства» було зазначено, що сторони можуть «заявлять ходатайства», українською було перекладено як «заявляти клопотання». З цього часу цей термін міцно засів у процесуальному законодавстві, а відтак - у судовій практиці та літературі. Між тим, клопіт - це неспокій, хвилювання, турбота, тривога, прикрість. Клопотати - значить тривожити, завдавати прикрість» [157, с. 75].

Вказані вчені більше схиляються до застосування у практичній діяльності таких термінів, як «усні чи письмові заяви», а не клопотання.

Однак, на нашу думку, клопотання, як і заява, належать до процесуальних документів, з якими прокурор звертається до державного виконавця. Форма та зміст заяв передбачені окремими нормами ЦПК України, щодо клопотань - то ні ЦПК України, ні законодавство про виконавче провадження не містять вичерпного їх переліку, оскільки вони спрямовані на реалізацію права вимоги та доведення.

Зокрема, вимога про участь перекладача при здійсненні виконавчих дій, про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, про долучення до матеріалів виконавчого провадження додаткових документів, які мають значення для виконання рішення, надання копій документів виконавчого провадження, про перенесення виконавчих дій на інший час тощо. Але основною метою таких клопотань є те, що вони допомагають державному виконавцю встановити обставини, які мають значення для здійснення виконавчих дій.

Як правило, клопотання передбачають вимоги, звернені до державного виконавця про вчинення певних процесуальних дій, тому у них має бути вступна, описова, мотивувальна та резолютивна частини. Однак, описова та мотивувальна частини у різних клопотаннях можуть бути різними залежно від того. на досягнення яких результатів спрямовано ці клопотання; резолютивна (прохальна) частина повинна містити висновок або клопотання.

У більшості випадків клопотання подаються до державного виконавця у письмовій формі, але можуть бути й усними (наприклад, для ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження).

5) Право брати участь у провадженні виконавчих дій.

Прокурор, як і сторони виконавчого провадження, має право брати участь у таких виконавчих діях: описі та арешті майна боржника, описі майна боржника і передачі його на відповідальне зберігання, проведенні державним виконавцем огляду приміщень та сховищ, що належать боржнику або зайняті ним, реалізації арештованого майна, виконанні рішень про виселення боржника та про вселення стягувача, відібрання дитини, а також передачі дитини органам опіки та піклування або іншому законному представнику.

Наприклад, прокурор має право брати участь у провадженні виконавчих дій під час виконання судового рішення про відібрання дитини. Оскільки специфіка діяльності державного виконавця з виконання рішень даної категорії полягає у врахувані психічного стану дитини, саме тому у ст. 77 Закону України «Про виконавче провадження» (надалі - Закону) визначено, що під час виконання зазначеного рішення державний виконавець провадить виконавчі дії з обов’язковою участю особи, якій дитина передається на виховання та із залученням представників органів опіки і піклування, а за необхідності (якщо потребує стан здоров’я дитини) - ще і медичних працівників.

Наразі участь органів опіки і піклування у виконанні рішень про відібрання дитини обумовлюється функціями із захисту особистих немайнових і майнових прав дитини, які вони виконують. Аналогічну функцію захисту прав дитини здійснює прокурор, забезпечуючи участь у виконавчих діях, тому його роль для реалізації судового рішення не менш важлива, ніж державного виконавця.

Для забезпечення правопорядку за місцем здійснення зазначених виконавчих дій державний виконавець може залучати ще й працівників органів внутрішніх справ у порядку, встановленому Інструкцією про порядок взаємодії органів внутрішніх справ України та органів державної виконавчої служби при примусовому виконанні рішень судів та інших органів (посадових осіб), затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства юстиції України від 25.06.2002 р. № 607/56/5, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 27.06.2002 р. за № 541/6829 [59].

Після фактичного завершення виконавчої дії з відібрання дитини у боржника державний виконавець складає відповідний акт, у якому ставлять підписи всі учасники виконавчої дії, у тому числі і прокурор. На підставі цього акту державний виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження у відповідності до п. 8. ч. 1 ст. 49 Закону.

6) Право давати усні та письмові пояснення, висловлювати свої доводи та міркування з усіх питань, що виникають у ході виконавчого провадження, у тому числі під час проведення експертизи, заперечувати проти клопотань, доводів та міркувань інших учасників виконавчого провадження.

Відповідно до положень ст. 11 Закону державний виконавець зобов’язаний вживати заходів примусового виконання рішень, а також неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. З метою реалізації цього обов’язку, державний виконавець має право одержувати від учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій усні або письмові пояснення.

Слово «пояснення» трактується у Великому тлумачному словнику сучасної української мови як «писемний або усний виклад з метою виправдатися в чому- небудь» [23, с. 915].

Під час здійснення виконавчого провадження прокурор повинен давати пояснення, які містять виклад тих обставин, що можуть вплинути на ту чи іншу виконавчу дію. Надання таких пояснень має відповідати предмету виконавчих дій державного виконавця або інших учасників виконавчого провадження.

У свою чергу державний виконавець має дослідити надані прокурором пояснення (усні або письмові) у межах їх твердження. Пояснення, наприклад, можуть надаватися у випадках, коли державний виконавець ставить запитання, що виникають зі змісту наданих прокурором документів до матеріалів виконавчого провадження, під час здійснення виконавчих дій за участю прокурора тощо.

Дослідивши права прокурора, вважаємо за доцільне поділити їх на загальні та спеціальні.

Загальні - це права, які мають всі учасники виконавчого провадження.

Спеціальні права - такі, якими наділені окремі учасники виконавчого процесу, у тому числі і прокурор, та спрямовані на досягнення мети виконавчого провадження - повного і своєчасного виконання рішення.

До загальних прав ми відносимо: право на ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, оскарження, клопотання, участь у проведенні виконавчих дій, надання пояснень.

До спеціальних прав відносимо: самостійність здійснення процесуальних дій прокурором у виконавчому процесі (без доручення), звернення з заявою до правоохоронних органів щодо наявності в діях державного виконавця ознак злочину.

Отже, доходимо до висновку, що з метою чіткого окреслення повноважень прокурора у виконавчому процесі варто зосередити його повноваження в окремій статті, тому пропонуємо доповнити Закон України «Про виконавче провадження» статтею 12-1 «Права і обов’язки прокурора як учасника виконавчого провадження».

5. Наступними учасниками виконавчого провадження є експерт, спеціаліст, перекладач і суб’єкт оціночної діяльності - суб’єкт господарювання.

Стосовно інших учасників виконавчого процесу прийнятні визначення знаходимо у Ю.В.Білоусова: «Експерт - це особа, якій доручено провести дослідження матеріальних об’єктів, явищ і процесів, що мають значення для проведення виконавчих дій і стосуються сфери її спеціальних знань» [15, с. 58].

«Спеціаліст - це особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів і може надати консультації під час проведення виконавчих дій із питань, що потребують спеціальних знань і навичок» [15, с. 59].

«Перекладач - особа, що володіє мовами, знання якої необхідні для перекладу у ході провадження виконавчих дій» [15, с. 60].

Надані Ю.В.Білоусовим розуміння таких учасників виконавчого

провадження, як експерт, спеціаліст та перекладач, на наше бачення є більш сучасними та розкривають зміст їх повноважень.

Експерт, спеціаліст та перекладач беруть участь не у кожному виконавчому провадженні, а запрошуються державним виконавцем у разі необхідності, яка виникає в ході здійснення виконавчого провадження для надання спеціальних консультацій у відповідній галузі знань. Результатом їх участі є письмовий висновок. За виконану роботу вони мають право отримати винагороду.

На думку М.В.Вінциславської, у статті 13 Закону України «Про виконавче провадження» йдеться тільки про експерта, але нічого не сказано про призначення експертизи. Тому науковець пропонує спочатку державному виконавцю визначитися з видом експертизи, а потім - з експертом та строком проведення експертизи [29, с. 216].

Таку пропозицію вважаємо доречною, оскільки під час здійснення виконавчого провадження виникають спірні питання, на які може надати відповідь лише експерт шляхом проведення експертизи у строки, визначені законом.

Суб’єкт оціночної діяльності - суб’єкт господарювання також залучається у виконавчому провадженні за необхідності для оцінки майна боржника та надає письмовий звіт про виконану роботу. За надання вказаних послуг він отримує винагороду.

Отже, участь вказаних суб’єктів виконавчого провадження зумовлена лише виконанням певної функції, яка виходить зі спеціальних знань (для перекладача - мови), і їх процесуальні повноваження обмежені. Наприклад, вони позбавлені права оскарження дій державного виконавця.

Аналізуючи повноваження експерта, спеціаліста, перекладача та суб’єкта оціночної діяльності, доходимо висновку, що вони не мають особистої заінтересованості (тільки функціональну) у примусовому виконанні рішення, їх дії повинні бути неупередженими, оскільки вони несуть відповідальність перед законом.

Слід підкреслити, що основних суб’єктів виконавчого провадження, якими є державний виконавець, прокурор, сторони, представники сторін, та неосновних (експерти, спеціалісти, перекладачі та суб’єкти оціночної діяльності - суб’єкти господарювання) не можна віднести до однієї категорії учасників виконавчого провадження. На наш погляд, поняття «суб’єкт» ширше, ніж поняття «учасник».

Таким чином, дослідивши групи всіх учасників виконавчого провадження, вважаємо, доцільно було б назвати главу 2 Закону України «Про виконавче провадження» як «Суб’єкти виконавчого провадження», оскільки кожний з аналізованих учасників має свої повноваження та правовий статус.

Враховуючи відмінність повноважень суб’єктів виконавчого провадження, пропонуємо удосконалити їх класифікацію з урахуванням правовового статусу, а також порядку залучення до участі у виконавчому провадженні і розділити цих суб’єктів на такі групи:

1) державний виконавець та інші посадові особи державної виконавчої служби;

2) сторони виконавчого провадження (стягувач та боржник), їхні представники та прокурор;

3) суб’єкти виконавчого провадження, які залучаються для проведення окремих виконавчих дій: експерт, спеціаліст, перекладач, суб’єкт оціночної діяльності, поняті, працівники органів внутрішніх справ, представники органів опіки і піклування, інших органів та установ.

З метою чіткого регламентування діяльності прокурора у виконавчому провадженні пропонуємо:

1. Права та обов’язки прокурора закріпити в окремій статті Закону України «Про виконавче провадження» (ст. 12-1).

2. Викласти ч. 2 ст. 8 вказаного Закону у такій редакції: «Стягувач - фізична або юридична особа, на користь чи в інтересах якої відкрито виконавче провадження.

Боржник - фізична або юридична особа, визначена виконавчим документом, щодо якої проваджуються виконавчі дії».

3. Доповнити ст. 9 вказаного Закону ч. 6, виклавши її так: «Представники сторін - особи, які беруть участь у виконавчому провадженні з метою реалізації прав та обов’язків стягувача і боржника».

4. Змінити назву глави 2 «Учасники виконавчого провадження» Закону України «Про виконавче провадження» на «Суб’єкти виконавчого

провадження».