§ 2. Установление арбитражным судом условий принятия обеспечительных мер
Наряду с обстоятельствами, подтверждающими основания принятия обеспечительных мер и включаемые в предмет доказывания по заявлению об обеспечительных мерах, суд также устанавливает обстоятельства, имеющие значение для определения условий рассмотрения заявления об обеспечительных мерах и их принятия.
С исторических времен до настоящего времени в науке гражданского процессуального права, а в современный период и в науке арбитражного процессуального права, наличие указанных обстоятельств справедливо рассматривается в качестве необходимых условий (предпосылок, оснований, критериев) рассмотрения заявлений об обеспечительных мерах и принятия
138
их судом .
На основе анализа существующих в науке процессуального права мнений, диссертант пришёл к выводу о том, что под условиями рассмотрения заявлений об обеспечительных мерах и их принятия ученые понимали наличие обстоятельств, устанавливаемых судом по собственной инициативе [138] (ex officio)[139] в целях принятия к рассмотрению заявления о применении обеспечительных мер, а также вынесения определения о принятии (отказе в принятии) обеспечительных мер.
Обстоятельства, подтверждающие условия принятия к рассмотрению заявления о применении обеспечительных мер, а также условия принятии обеспечительных мер, устанавливаются судом по собственной инициативе (ex officio) наряду с обстоятельствами, подлежащими доказыванию заявителем для установления судом оснований принятия обеспечительных мер. Необходимость разграничения обстоятельств, подтверждающих наличие оснований принятия обеспечительных мер, и обстоятельств, подтверждающих наличие условий рассмотрения заявлений об обеспечительных мерах и и их принятие или непринятия обеспечительных мер, обоснованно отмечалась рядом специалистов в области гражданского и арбитражного процессуального права (И.С. Денисов, М.В.
Фетюхин, Я.А. Львов).Указанные обстоятельства, устанавливаемые судом по собственной инициативе (ex officio), подтверждающие наличие условий рассмотрения заявлений об обеспечительных мерах и их принятия как и «юридические условия, определяющие возникновение гражданского процессуального правоотношения», не включаются в предмет доказывания, но «имеют значение при распределении обязанностей по доказыванию процессуальных юридических фактов». Ответчик вправе опровергать такие юридические факты, как, например, подведомственность дела суду, правоспособность истца[140]. В связи с этим можно согласиться с Я.А. Львовым, который отмечал «сходство» между порядком обращения в арбитражный суд с исковым заявлением и с заявлением о применении обеспечительных мер[141] [142].
Обстоятельства, подтверждающие наличие условий рассмотрения заявлений об обеспечительных мерах и их принятия, не обосновывают необходимость принятия обеспечительных мер, не имеют значения оснований их принятия. Однако в некоторых случаях, как верно подмечено Н.В. Павловой, отсутствие таких условий приводит к тому, что суд отказывает в удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер, даже не перейдя к рассмотрению вопроса о наличии оснований их
142
принятия .
Именно поэтому, даже если заявителем доказаны основания принятия обеспечительных мер, установленные в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, суд может[143] [144] отказать в удовлетворении заявления об их принятии при отсутствии условий для рассмотрения заявления о принятии обеспечительных мер и их принятия.
В науке гражданского и арбитражного процессуального права отсутствует единая точка зрения по вопросу выделения и разграничения обстоятельств, устанавливаемых в целях определения наличия условий рассмотрения заявлений об обеспечительных мерах и их принятия.
Так, И.С. Денисов выделяет общие предпосылки, которые связаны с правом на обращение в суд с заявлением о применении обеспечительных мер (дееспособность заявителя, наличие полномочий у доверителя на обращение в суд с заявлением о применении таких мер) .
Некоторые авторы к условиям рассмотрения заявлений об обеспечительных мерах и их принятия относят не все касающиеся данных вопросов обстоятельства.
Так, по мнению Н.В. Павловой, «условиями» являются только «материальные основания». Под такими условиями она понимает:
• наличие оспоренного или нарушенного права;
• подтверждённый доказательствами факт его нарушения[145].
М.А. Тимонов выделяет «общие условия применения мер», к которым он относит только такие условия, как:
• наличие надлежащего субъекта;
• возможность применения обеспечительных мер, не запрещённых законом для данной категории дела;
• наличие общих условий удовлетворения заявления об обеспечительных мерах (критерии соразмерности и обоснованности)[146].
Отдельные учёные выделяют «условие законности» принятия обеспечительных мер[147] [148], в действительности являющееся не условием, а общим принципом, которому должны соответствовать все судебные акты. Несоблюдение любого условия (предпосылки) рассмотрения заявления об обеспечительных мерах и их принятия влечет нарушение данного принципа. Например, в случае применения обеспечительных мер по заявлению, не подписанному заявителем или подписанному неуполномоченным лицом. Попытка сформулировать перечень условий, соблюдение которых не должно приводить к отказу в принятии обеспечительных мер, предпринята и Т.Б. Юсуповым. В перечень таких условий им включены: • предъявление иска о присуждении; • представление доказательств наличия материально-правового требования; • соответствие вида обеспечения предмету материально-правового требования; • соразмерность мер заявленным требованиям; • соразмерность последствий принятия обеспечительных мер; • соответствие вида обеспечения целям обеспечения иска; • мотивированность заявления; • наличие опасности или риска промедления; • подсудность; • обеспечение возможных убытков, и другие[149]. Два вида условий принятия обеспечительных мер были предложены М.В. (а) условия предъявления ходатайства о применении обеспечительных мер (надлежащий субъектный состав, соблюдение процедурных правил заявления ходатайств о применении обеспечительных мер); (б) условия удовлетворения ходатайства о применении обеспечительных мер (обоснованность исковых требований истца, соразмерность требуемой истцом обеспечительной меры обстоятельствам дела и исковым требованиям истца, характер действий ответчика до предъявления иска и заявления ходатайства об обеспечении иска)[150]. Выделение указанными авторами названных видов условий в целом представляется приемлемым. По мнению автора настоящего исследования, ближе всех к правильному определению видов условий рассмотрения заявления об обеспечительных мерах и их принятия подошел М.В. Фетюхин. Вместе с тем, представляется сомнительным отнесение им характера действий ответчика до предъявления иска к условиям удовлетворения ходатайства лица, заявляющего о принятии обеспечительных мер. Такие обстоятельства правильно было бы относить к фактам, подтверждающим основания принятия обеспечительных мер[151]. Представляется возможным дополнить предложенную М.В. Фетюхиным классификацию, включив в неё все обстоятельства, наличие которых может рассматриваться в качестве необходимых условий: (а) для рассмотрения заявления о применении обеспечительных мер; (б) для принятия обеспечительных мер. В этой классификации предлагаемые условия имели бы следующее значение: (а) обстоятельства, свидетельствующие о соблюдении заявителем установленных законом процессуальных правил обращения с заявлением о принятии обеспечительных мер, - как условие рассмотрения такого заявления. К данным обстоятельствам следовало бы отнести: • соблюдение установленных законом требований к форме и содержанию заявления о принятии обеспечительных мер; • подведомственность дела суду, в который подано заявление о принятии обеспечительных мер; • отсутствие установленных в законе запретов принимать обеспечительные меры по делу рассматриваемой категории; • уплата государственной пошлины; • наличие у заявителя полномочий на обращение с заявлением о принятии обеспечительных мер; • подсудность суду дела, по которому подано заявление о принятии обеспечительных мер, - в случаях обращения с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер; • дееспособность лица, обратившегося с заявлением о принятии обеспечительных мер. (б) обстоятельства, позволяющие суду установить наличие условий принятия обеспечительных мер. К таким условиям относятся обстоятельства, позволяющие предположить, что: • заявитель является обладателем права, на котором он основывает свое требование; • обеспечительные меры соразмерны заявленному основному требованию. Выделенные обстоятельства, устанавливаемые судом по собственной инициативе (ex officio), свидетельствуют: (а) о соблюдении условий к рассмотрению заявления о принятии обеспечительных мер; (б) об установлении судом условий принятия обеспечительных мер. Выделению двух указанных видов условий, определяемых судом ex officio, корреспондирует два вида обстоятельств, устанавливаемых судом при рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер: (1) обстоятельства, подлежащие доказыванию заявителем и устанавливаемые судом с целью определения оснований принятия обеспечительных мер (обстоятельства, составляющие предмет доказывания); (2) устанавливаемые судом ex officio обстоятельства, свидетельствующие о соблюдении условий принятия обеспечительных мер. Дискуссионным в теории гражданского и арбитражного процессуального права является вопрос отнесения к условиям принятия 63 обеспечительных мер обстоятельств, позволяющих предположить, что заявитель является обладателем права, на котором он основывает свое требование, и обеспечительные меры соразмерны заявленным требованиям (далее - условия о принадлежности заявителю спорного права и о соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям), а также вопрос об определении понятия соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям. Между тем, в науке гражданского и арбитражного процессуального права условия о принадлежности заявителю спорного права и о соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям рассматриваются в качестве дополнительных «условий, при которых допускается эта исключительная мера, и которые установлены в ограждение интересов как одной стороны, так и другой стороны процесса»[152] [153], а также в качестве элементов «материальной стороны убеждения компетентного суда» в случаях обеспечения иска , критериев обоснованности обеспечительных мер[154], дополнительных требований, предъявляемых к законности и обоснованности принятия обеспечительных мер[155]. Представляется, что отнесение к условиям принятия обеспечительных мер обстоятельств, устанавливаемых по инициативе суда (ex officio) и свидетельствующих о том, что заявитель предположительно является обладателем права, на котором он основывает свое требование, а также о том, что обеспечительные меры соразмерны заявленным требованиям, обусловлено особенностями процессуальных правил принятия обеспечительных мер, установленных в АПК РФ и предусматривающих проведение «ускоренной» и преимущественно односторонней процедуры по рассмотрению заявлений о принятии обеспечительных мер (ex parte)[156] [157] [158]. «Ускоренная» и одностороння процедура рассмотрения и принятия решения об обеспечительных мерах не предусматривает проведение судебного разбирательства по правилам, гарантирующим справедливое разрешение поставленного перед судом вопроса, с соблюдением основных фундаментальных принципов процесса. По меткому выражению Нила Эндрюса, односторонний процесс рассмотрения заявления о принятии обеспечительных мер ставит суд в положение «опекуна, чтобы обеспечить соблюдение справедливости в 157 отношении непредставленного ответчика» . Общепризнано, что «обеспечение иска всегда связано с ограничением прав ответчика и некоторым ущербом его интересов» . Однако необоснованное принятие обеспечительных мер, как и их не принятие, может существенно затронуть права и законные интересы любых других лиц, помимо ответчика, и вызвать значительные последствия, возмещение которых будет невозможным или неадекватным тем потерям, которые понесет соответствующее лицо. Для соблюдения баланса интересов всех лиц, участвующих в деле, а также тех лиц, чьи интересы могут быть затронуты принятием или непринятием обеспечительных мер, с учетом того, что судебный акт принимается в «ускоренной» и односторонней процедуре, суд наделен полномочиями по собственной инициативе устанавливать обстоятельства, которые при рассмотрении заявлений об обеспечительных мерах позволили бы ему исключить очевидные случаи обращения в суд за обеспечением явно не обоснованных требований. В указанных целях процессуальным законодательством устанавливаются дополнительные условия принятия обеспечительных мер[159], которые требуют от суда при решении вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер установления также обстоятельств, не включаемых в предмет доказывания оснований по заявлению о принятии обеспечительных мер. Уравновешивая последствия «ускоренного» и одностороннего процесса рассмотрения вопроса о принятии обеспечительных мер с необходимостью обеспечения справедливого судебного разбирательства при соблюдении прав сторон, в законе установлены, а также выработаны судебной практикой определенные требования, которым должны соответствовать обеспечительные меры[160], а также возможность отмены или замены таких мер по заявлению ответчика и других лиц, чьи права могут быть нарушены в результате их принятия (статьи 95 и 97 АПК РФ), и право на взыскание причиненных обеспечительными мерами убытков (ст. 98 АПК РФ). Однако выделение такого самостоятельного вида условий принятия обеспечительных мер, как необходимость установления судом обстоятельств, позволяющих предположить, что заявитель является обладателем права, на котором он основывает свое требование, и обеспечительные меры соразмерны заявленным требованиям, связано с «природой обеспечительных мер как мер, направленных на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя»[161]. Условие о принадлежности заявителю спорного права устанавливается на основе оценки представленных (приобщённых к материалам дела) документов и известно науке гражданского процессуального права с дореволюционных времен. Процессуальное законодательство России XIX в. предусматривало в качестве одного из условий принятия мер по обеспечению иска «достоверность иска» (ст. 591 УГС 1864 г.). Под «достоверностью иска» понималось предположение «о наличии или отсутствии у истца права на удовлетворение иска» («о вероятной принадлежности отыскиваемого права истцу», «что иск справедлив»), которое делалось на основании документов, представленных истцом к исковому заявлению и к заявлению о принятии мер по обеспечению иска (К. Анненков, М. Малинин, А.Х. Гольмстен, В.Л. Исаченко[162]). Например, М. Малинин утверждал, что вопрос об обеспечении иска находится в теснейшей связи с производством самого иска в суде, поскольку «если опасность грозит истцу, то само собою предполагает, что в глазах суда должны быть достаточные основания считать более или менее достоверною принадлежность спорного права истцу». Главным предварительным условием производства по обеспечению иска, по его мнению, является то, что «иск в глазах суда имеет достаточную основательность». «Для суда, еще до судебного рассмотрения дела по существу, может быть более или менее вероятной принадлежность отыскиваемого права истцу; эта вероятность чаще всего основывается на документах, приложенных к исковому прошению и доказывающих право истца»[163]. Впоследствии законодатель отказался от формулировки «достоверность иска». В ст. 83 ГПК РСФСР 1923 г. рассматриваемое условие получило название «обоснованность иска». Однако под обоснованностью иска стали понимать презюмируемую «уверенность в том, что в иске не будет отказано», подтвержденной представленными суду доказательствами (Л.И. Фишман)[164]. Ученые отмечали, что «предположение об обоснованности иска вытекает из подтверждения его доказательствами документальными» (В.А. Краснокутский)[165]; «документы должны быть, вообще, такими, чтобы давать достаточное основание полагать, что иск будет присужден» (А. Малицкий)[166]. При этом признание или непризнание возможности обеспечения зависит исключительно от оценки судьей обстоятельств, служащих основанием иска, и ему сопутствующих (Г. Рындзюнский)[167]. Таким образом, акцент при оценке документов, представленных истцом к исковому заявлению, на предмет необходимости принятия обеспечительных мер, сместился в сторону оценки прав истца на удовлетворение иска. Этот вывод подтверждается судебной практикой рассматриваемого периода времени. Например, Гражданская кассационная коллегия Верховного Суда УССР указывала, что «при допущении обеспечения иска по тому соображению, что необеспечение иска сделает исполнение решения невозможным или крайне затруднительным, Суд обязан учитывать также достаточную обоснованность иска, при которой у Суда создавалось бы твердое убеждение, что присуждение данных исковых требований более чем вероятно»168. В связи с принятием в 1961 г. Основ гражданского судопроизводства (далее - Основы)169 до приведения гражданского и гражданского процессуального законодательства Союза ССР и союзных республик в соответствие с Основами гражданского законодательства и Основами гражданского судопроизводства действующие акты гражданского и гражданского процессуального законодательства Союза ССР, гражданские и гражданские процессуальные кодексы и иные акты гражданского и гражданского процессуального законодательства союзных республик должны были применяться в части, не противоречащей данным Основам . В ст. 32 Основ, содержащей положение об обеспечении иска, не было предусмотрено условие о необходимости обоснованности иска. Таким образом, действовавшее ранее законоположение ст. 83 ГПК 1923 г., ставившее вопрос о принятии обеспечения иска в зависимость от того, представлялся ли иск достаточно обоснованным представленными в суд документами, утратило силу как противоречившее ст. 32 Основ171. По мнению П.П. Заворотько, отказ в ст. 32 Основ от обоснованности иска как условия его обеспечения был обусловлен тем, что «здесь нашла отражение общая тенденция нового законодательства: только в стадии судебного разбирательства обеспечивается возможность достоверного суждения об обоснованности тех или иных требований, а не при [168] [169] [170] [171] предъявлении иска или подготовке дела к судебному разбирательству». Учет обоснованности иска при рассмотрении заявления о его обеспечении, учитывая то, что основная масса таких заявлений подается заявителями в начале судопроизводства по делу совместно с исковым заявлением или после его принятия к производству, влечет предрешение исхода дела до того, как исковые требования будут рассмотрены по существу, что является недопустимым. Следует отметить, что эта общая тенденция была распространена, в первую очередь, на понятие «право на обращение в суд». Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 12 декабря 1964 г. «О некоторых вопросах, возникающих в практике применения судами Гражданского процессуального кодекса РСФСР», отказ в принятии заявления к судебному рассмотрению по соображениям материального права является незаконным отказом в правосудии, грубо нарушающим право на обращение в суд . Как отмечает М.А. Гурвич, «на советский суд возложена обязанность активно исследовать обстоятельства дела в целях установления действительных правоотношений сторон, оказывая последним всемерное содействие в защите их прав и законных интересов (ГПК ст.ст. 5 и 118). Поэтому неуказание той или иной стороной доказательств их требований и возражений... не может служить основанием ни для отказа в иске, ни для прекращения производства. Суд обязан принять все меры к тому, чтобы имеющиеся доказательства были выявлены и 174 представлены суду» . При этом право на обеспечение иска, которое рассматривалось в качестве «одной из форм права на обращение к суду» , также претерпело определенные изменения. В частности, произошел отказ от законодательного закрепления такого условия обеспечения иска, как предварительная оценка [172] [173] [174] [175] обоснованности иска, поскольку оценивать заранее вероятность принадлежности истцу права на удовлетворение его требований означало бы предрешение исхода дела до его рассмотрения по существу. Таким образом, согласно сложившемуся в теории процессуального права мнению, «об обоснованности иска можно судить во время рассмотрения и разрешения судом дела и вынесения судебного решения. Судья, как известно, не может отказать в приеме искового заявления по причине его необоснованности», поэтому недопустимо, чтобы при рассмотрении ходатайства об обеспечении иска суд высказывался об обоснованности или необоснованности иска еще до его рассмотрения[176] [177] [178]. Кроме того, «истец не всегда может при предъявлении иска представить необходимые документы его обоснованности» . В принятом ГПК РСФСР 1964 г. была отражена данная тенденция. Так, в ст. 133 этого кодекса содержалось указание только на основание для принятия мер по обеспечению иска: «обеспечение иска допускается во всяком положении дела, если непринятие мер обеспечения может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда». Установление в тот исторический период единого основания принятия обеспечительных мер, по мнению З.Т. Новичковой, значительно расширило возможность принятия судом мер обеспечения и тем самым усилило гарантии исполнения будущего судебного решения . В дальнейшем процессуальное законодательство менялось под воздействием преобладающего в доктрине мнения о том, что вопрос о праве на судебную защиту в материальном смысле разрешается только при вынесении решения в результате исследования и оценки всех доказательств 1973. С. 11. по делу в ходе судебного разбирательства . Поэтому всякое рассмотрение вопроса об обоснованности иска является предрешением спорного вопроса, поставленного перед судом. Так, П.Я. Трубников утверждал, что, «совершая действия по подготовке дела, судья не должен входить в исследование доказательств. В частности, судья не должен допрашивать свидетелей, экспертов и т.д. Исследование доказательств до слушания дела могло бы повлечь за собой превращение подготовки дел в их рассмотрение по существу без необходимых процессуальных гарантий. Кроме того, подобное исследование создало бы у судьи уже в стадии подготовки дела предвзятое мнение о том, как должно быть разрешено дело в судебном заседании, что является недопустимым» . В Правилах рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами , Арбитражных процессуальных кодексах 1992 г. и 1995 г. (далее - АПК РФ), также как и в Гражданском процессуальном кодексе 1964 г. (далее - ГПК РФ), отсутствовало указание на такое условие применения обеспечительных мер, как обоснованность иска. Данное положение сохранилось и с принятием в 2002 г. новых АПК РФ и ГПК РФ. В то же время, в процессуальной науке высказывались мнения о необходимости учета доказательств, представленных в обоснование исковых 1 R9 требований (М.С. Фалькович, С.А. Иванова, В.В. Ярков). Например, М.С. Фалькович отмечал, что «кодекс не предусматривает конкретных оснований, обязывающих суд обеспечить иск, в частности, не выдвигает условием обеспечения иска его обоснованность представленными доказательствами. Рассматривая этот вопрос, арбитражный суд не может, [179] [180] [181] [182] однако, не учитывать наличие данных, обосновывающих исковые требования, и исходить из того, что меры по обеспечению иска принимаются с учетом конкретных обстоятельств дела и только тогда, когда в этом есть необходимость» . В современном процессуальном законодательстве также отсутствует рассматриваемое условие об обоснованности иска, однако, согласно арбитражной судебной практике, заявитель должен представить доказательства наличия оспоренного или нарушенного права, а также его 184 нарушения . Кроме того, в науке гражданского и арбитражного процессуального права в последние годы появились высказывания о существовании такого условия, как «представление доказательств о наличии материальноправового требования» (Т.Б. Юсупов[183] [184] [185]), «наличие оспоренного или нарушенного права, а также факта его нарушения, подтвержденное доказательствами» (Н.В. Павлова[186]), «обоснованность иска» (М.В. Фетюхин, О.Ю. Волченко)[187]. Так, О.Ю. Волченко, относя обоснованность иска к условиям принятия обеспечительных мер, под обоснованностью иска понимает предварительную оценку иска с целью установления, представлены ли относимые доказательства, свидетельствующие о том, что иск не является заведомо необоснованным (например, иск, основанный на праве, принадлежащем не истцу, а иному лицу; иск, предъявленный к 188 ненадлежащему ответчику) . Автор диссертации разделяет мнение М.С. Фальковича, Я.А. Львова и М.А. Тимонова о том, что установление судом обоснованности иска разрешается в ином процессуальном порядке и не может быть условием удовлетворения заявления о принятии обеспечительных мер. Вместе с тем, представляется правильным выделение условия о принадлежности заявителю спорного права. Под таким условием предлагается понимать установление судом обстоятельств, позволяющих предположить, что заявитель является обладателем права, на котором он основывает свое требование. При этом, также как и в период действия УГС 1864 г. и ГПК РСФСР 1923 г., для оценки судом документов и формулирования вывода о вероятности принадлежности истцу права, на котором он основывает свое требование, не требуется представления доказательств, однозначно свидетельствующих о принадлежности такого права истцу. Установление наличия условия о принадлежности заявителю спорного права не является предрешением вопроса об обоснованности иска, поскольку, как правильно отмечал М.А. Гурвич, говоря об обоснованности решения, «обоснованность... предполагает два условия: истинность высказанного в решении суда суждения и его достоверность, то есть 190 доказанность» . В тоже время определение об обеспечении иска: [188] [189] [190] - принимается на основании фактических обстоятельств, представленных одной стороной, подтверждающих основания принятия обеспечительных мер; - имеет временный (промежуточный) характер, который означает ограниченность действия обеспечительных мер определенным сроком[191] [192]. В связи с этим определение о принятии обеспечительных мер не является окончательным решением по делу и не влечет для заявителя возникновения каких-либо прав, например, на спорное имущество. Требования заявителя не удовлетворяются данным судебным актом. Установление условия о принадлежности спорного права заявителю направлено на соблюдение требования принятия обоснованных обеспечительных мер. Арбитражный суд отказывает в принятии обеспечительных мер в случае установления отсутствия такого условия вследствие не предоставления заявителем соответствующих документов, из которых суд мог бы определить принадлежность права, на котором заявитель основывает свое требованиеон. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассматривая дело в порядке надзора, отменил обеспечительные меры на том основании, что «нарушение прав заявителей 192 не подтверждено доказательствами» . Следует отметить, что в материально-правовых нормах некоторых законодательных актов Российской Федерации в отношении гражданскоправых споров, возникающих из регулируемых ими правоотношений, предусмотрены особенности применения обеспечительных мер. В частности, в качестве дополнительного условия рассмотрения заявления об обеспечительных мерах и их принятия установлено условие о принадлежности заявителю спорного права. Так, согласно п. 1 ст. 388 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее - КТМ РФ) для обеспечения морского требования на судно, в отношении которого возникло морское требование, арбитражным судом может быть наложен арест. Следовательно, наличие морского требования является условием для применения обеспечительных мер в форме ареста морского судна. Нормы АПК РФ применяются в части, не противоречащей КТМ РФ. Так, в п. 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа2004 г. № 81 «Обзор практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации» указано, что если КТМ РФ устанавливает иные правила об аресте морского судна в порядке принятия обеспечительных мер, чем правила, установленные гл. 8 АПК РФ, положения указанной главы применяются с учетом правил КТМ РФ. Аналогичное положение содержится и в п. 21 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 июля 2004 г. № 78 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер». Высший Арбитражный Суд Российской Федерации неоднократно обращал внимание на обязательное наличие морского требования при аресте судна. В п. 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13августа 2004 г. № 81 «Обзор практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации» указано, что арест морского судна может быть произведен судом в порядке принятия обеспечительных или предварительных обеспечительных мер только по морскому требованию, наличие которого должно быть обосновано лицом, ходатайствующим об аресте судна. По делам связанным с нарушением авторских прав и прав, смежных с авторскими, закон предусматривает возможность применения обеспечительных мер в соответствии со статьями 1302 и 1312 ГК РФ в случаях, если имеются достаточные основания полагать, что имело место нарушение соответствующих охраняемых законом прав. Таким образом, в законе предусмотрено мер дополнительное условие для принятия обеспечительных в виде предположения о принадлежности заявителю спорного права. Так, согласно ч. 1 ст. 1302 ГК РФ суд может запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное предусмотренное ГК РФ использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. На основании ч. 2 ст. 1302 ГК РФ суд может наложить арест на все экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения. Следует отметить, что Консультативный совет европейских судей Совета Европы руководствуясь своим опытом, который мог бы быть использован арбитражными судами Российской Федерации, вынес Заключение № 6 от 24 ноября 2004 г. «О судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судьи в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров» . В данном заключении обращено внимание на то, что при применении мер, направленных на обеспечение иска, истец должен подтвердить наличие права требования (fumus bonis juris). При этом в законодательстве и судебной практике отдельных стран в последнее время наблюдается отказ от требования к заявителю, согласно которому он «должен иметь веские основания, свидетельствующие о том, что г 194 решение по существу спора будет вынесено в его пользу» . Нил Эндрюс отмечает, что «в соответствии с концепцией, выработанной в деле American Cyanamid, рассмотрение фактических обстоятельств дела является справедливым и целесообразным, только если суд не обнаруживает реальных различий в масштабе трудностей, которые могут возникнуть»[193] [194] [195]. Между тем, авторы более поздних исследований констатируют, что в судебной практике тех же английских судов по некоторым делам был намечен некоторый отход от указанного запрета. Так, A. Цукерман[196] [197] [198] указывал, что судьи начали искать исключения из принципа, выработанного в деле с American Cyanamid. Например, такие исключения принимались в делах о клевете, по которым выносились запреты о публикации дискредитирующих материалов; в делах, в которых факты были абсолютно ясны, или в делах, в которых отсутствовал существенный спор по поводу 197 фактов . Указанные исключения устанавливались и для дел, имеющих большую срочность, по которым из-за задержки, вызванной ожиданием разбирательства, основной спор стал бы неактуален; для дел, имеющих важное общественное значение , а также для дел, по которым в результате принятия обеспечительных мер ответчик должен был совершить определенные действия, отсутствие необходимости в которых было установлено в дальнейшем в ходе судебного разбирательства. В Основном докладе Двенадцатого Всемирного конгресса Международной ассоциации процессуального права, при обсуждении процедур, обеспечивающих применение промежуточных или предварительных средств судебной защиты, обсуждался и вопрос о необходимости оценки судом обстоятельств дела, а также тот факт, что английская судебная практика в отношении предварительных средств судебной защиты оказалась «чрезвычайно влиятельной и была принята на 199 вооружение во всех деталях в других странах» . При этом в указанном докладе было отмечено, что английские и канадские суды обеспокоены снижением требований к принятию обеспечительных мер, в частности, к оценке фактических обстоятельств «от доказательств prima facie до простой демонстрации серьезности вопроса, вынесенного на рассмотрение суда»[199] [200], особенно для тех случаев, когда необходимо применение более строгих требований к такой оценке. Например, в случаях, когда невозможно определить, в чью пользу перевес, если принять во внимание равновесие интересов сторон, или когда подается ходатайство о принятии обеспечительных мер против государственной организации, или когда права сторон устанавливаются по ходатайству о принятии обеспечительных мер. Кроме того, определенный интерес представляет описанная в Основном докладе практика предоставления промежуточных средств судебной защиты в Израиле, в Правила гражданского судопроизводства которого в 2001 г. была внесена поправка, предусматривающая новый порядок предоставления предварительного средства судебной защиты. Согласно этому порядку предоставления предварительного средства защиты суд должен убедиться на основании надежных доказательств prima facie, что истец имеет надлежащее основание иска. Кроме того, суд должен рассмотреть относительный ущерб, который будет причинен каждой стороне в случае издания приказа, и ущерб третьим лицам, а также вопрос о том, действительно ли ходатайство об издании приказа подано добросовестно и не вызовет большее ущемление прав, чем необходимо . Следовательно, можно сделать вывод о том, что в зарубежном законодательстве и судебной практике подходы в отношении необходимости установления обстоятельств, подтверждающих права истца, на которых он основывает свое требование, также изменялись. Однако, как отмечает А. Цукерман, одним из основных принципов принятия промежуточных запретов является то, что они применяются только для обеспечения опознаваемых прав, для защиты которых заявитель обычно ходатайствует о применении промежуточных судебных мер[201] [202]. Такое условие о принятии обеспечительных мер, в соответствии с которым суд устанавливает обстоятельства, позволяющие предположить, что обеспечительные меры соразмерны заявленному требованию, всегда было закреплено в нормах процессуального законодательства России. Применительно к современному арбитражному процессуальному праву России, на основе системного толкования ст. 90 и ч. 2 ст. 91 действующего АПК РФ, следует признать обоснованным вывод о том, что соразмерность обеспечительных мер заявленным требованиям является единственным условием принятия обеспечительных мер, закрепленным в законе(ч. 2 ст. 91 АПК РФ)[203]. Представляется спорным выделение в качестве самостоятельных условий наличие обстоятельств, подтверждающих существование непосредственной связи обеспечительных мер с предметом спора, необходимость и достаточность обеспечительных мер по обеспечению иска для достижения цели обеспечения иска, необходимость срочного принятия обеспечительных мер, соблюдение баланса интересов сторон спора при принятии обеспечительных мер[204] [205] [206] [207] [208]. В настоящей диссертации обосновывается вывод, согласно которому названные обстоятельства охватываются понятием соразмерности, за исключением обстоятельств, свидетельствующих о необходимости срочного принятия обеспечительных мер, так как такие обстоятельства подтверждают основания принятия обеспечительных мер. Анализ трактовки понятия соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям специалистами в области гражданского и арбитражного процессуального права показал, что одни авторы, рассматривая соразмерность как самостоятельный признак, присущий обеспечительным мерам (В.В. Ярков , М.В. Фетюхин , Р.В. Фомичева ), либо не рассматривая ее как признак обеспечительных мер (С.А. Иванова, М.А. Тимонов, Н.В. Кожевникова) , понимают под соразмерностью соответствие обеспечительных мер размеру имущественных требований заявителя. Другие авторы рассматривают соразмерность в качестве условия удовлетворения заявления о принятии обеспечительных мер (Ю.А. Михалина, Т.Б. Юсупов, Д.Б. Абушенко, О.Ю. Волченко)[209] [210], или в качестве элемента такого признака обеспечительных мер, как их соответствие заявленным требованиям (Я.А. Львов ). При этом само понятие соразмерности указанные авторы связывают не только с соответствием обеспечительных мер размеру заявленных имущественных требований заявителя, но и с материально-правовыми последствиями принятия обеспечительных мер. Представляется верной позиция ученых, определяющих соразмерность обеспечительных мер заявленному требованию как условие, нарушение которого влечет отказ в принятии обеспечительных мер или их отмену (замену), в том числе вышестоящим судом. При этом условие соразмерности обеспечительных мер заявленному требованию, по мнению автора настоящего исследования, должно применяться с учетом целей института обеспечения иска. То есть права ответчика и других лиц подлежат ограничению обеспечительными мерами только в той мере, в какой это необходимо для достижения целей эффективности правосудия. Такое понимание соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям вытекает из установленного на конституционном уровне принципа соразмерности ограничения прав и свобод граждан в конституционно значимых целях[211] [212] [213]. Так, в п. 3 ст. 55 Конституции российской Федерации установлено, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих постановлений сформулировал правовую позицию по вопросу о принципе справедливости и соразмерности. Согласно данной позиции ограничение прав и свобод возможно, только если оно соразмерно целям, прямо указанным в ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации . Статья 55 Конституции Российской Федерации указывает на критерии справедливого и соразмерного ограничения прав применительно к любым случаям ограничения прав и свобод человека и гражданина. Категория «соразмерность» в силу ее конституционного признания имеет значение во всех сферах правового регулирования. Например, в публичном праве (дифференциация мер ответственности), в частном праве (уменьшение неустойки, компенсация вреда), в процессуальном праве (соразмерность обеспечительных мер, соразмерность судебных расходов) . Содержанию категории «соразмерность» придается общеправовой характер, который, по мнению И.В. Максимова, состоит в том, «что публичные интересы, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, могут обосновать правовые ограничения прав и свобод, если они адекватны социально оправданным целям». Представляется, что такой целью принятия обеспечительных мер является осуществление эффективного, справедливого правосудия[214] [215]. Таким образом, в целях соответствия применяемых судом обеспечительных мер требованиям обоснованности и справедливости, при принятии таких мер ограничения прав и интересов ответчика и других лиц должны соответствовать целям принятия обеспечительных мер. Конкретная мера ограничений прав в АПК РФ не установлена. В ч. 2 ст. 91 АПК РФ лишь сказано, что обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию. Проанализировав различные точки зрения по вопросу о понимании соразмерного принятия обеспечительных мер заявленному требованию, существующие в науке гражданского и арбитражного права, О.Ю. Волченко отмечает, что существуют две кардинально противоположные позиции о соразмерности обеспечительных мер. Согласно первой (узкой) позиции под соразмерностью мер по обеспечению иска заявленному требованию понимается уравнивание величины меры обеспечения с ценой иска. В соответствии со второй (широкой) позицией под соразмерностью мер по обеспечению иска заявленному требованию понимается применение судом таких мер по обеспечению иска и в таком объеме, чтобы эти меры соответствовали характеру и сущности требований истца, то есть количественный и качественный аспекты соразмерности[216]. Представляется возможным согласиться с точкой зрения, в соответствии с которой соразмерность обеспечительных мер заявленным требованиям толкуется расширительно и представляет собой соответствие обеспечительных мер заявленным требованиям в количественном и 217 качественном соотношении , поскольку такой поход согласуется с понятием соразмерности как принципа, закрепленного в ст. 55 Конституции Российской Федерации, а также с целями эффективного правосудия. Широкий подход к пониманию условия соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям, означающий, что права ответчика и других лиц могут быть ограничены обеспечительными мерами только в той мере, в какой это необходимо для достижения целей эффективности правосудия, предполагает, что при принятии обеспечительных мер суд устанавливает не только соответствие суммы обеспечения сумме заявленных требований (цене иска), но и иные обстоятельства. Например, выясняется, не нарушаются ли права других лиц при принятии обеспечительных мер, соответствуют ли последствия, которые могут наступить для истца в результате непринятия обеспечительных мер, тем последствиям, которые могут наступить для ответчика при их принятии. Обстоятельства, позволяющие предположить, что обеспечительные меры соразмерны заявленному требованию, устанавливаются исходя из оценки судом материалов дела (искового заявления и заявления о принятии обеспечительных мер, документов, приложенных к ним) по собственной инициативе (ex officio). При этом в целях более объективной оценки воздействия факта принятия или непринятия обеспечительных мер на заявителя, ответчика и других лиц, суд на основании материалов дела оценивает обстоятельства дела на предмет [217] соответствия обеспечительных мер заявленному материально-правовому требованию (соответствие размера обеспечительных мер заявленным требованиям, наличие непосредственной связи мер по обеспечению иска с предметом требования), а также на предмет соответствия обеспечительных мер целям их принятия (необходимость и достаточность мер, пропорциональность последствий принятия обеспечительных мер для ответчика, других лиц, в том числе публичных и государственных интересов, и их не принятия для заявителя). Таким образом, условие соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям означает соответствие меры ограничений прав и интересов ответчика и других лиц целям принятия обеспечительных мер. Для определения такого соответствия суд по собственной инициативе (ex officio), исходя из представленных заявителем документов, имеющихся в материалах дела, устанавливает обстоятельства, свидетельствующие о соответствии обеспечительных мер заявленным требованиям, наличии непосредственной связи обеспечительных мер с предметом требования, необходимости и достаточности таких мер для исполнения судебного акта, пропорциональности последствий принятия обеспечительных мер для ответчика, других лиц, в том числе публичных и государственных интересов, и их не принятия для заявителя. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что условиями принятия обеспечительных мер являются: - условие о принадлежности заявителю спорного права; - условие соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям. Для определения условий о принадлежности заявителю спорного права и соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям суд по собственной инициативе (ex officio) устанавливает обстоятельства, позволяющие предположить, что заявитель является обладателем права, на котором он основывает свое требование, и обеспечительные меры соразмерны заявленному основному требованию. Определение обстоятельств, подлежащих установлению судом при рассмотрении заявлений о принятии обеспечительных мер, позволило сделать вывод о том, что такие обстоятельства можно разделить на два вида: а) Обстоятельства, подтверждающие основания принятия обеспечительных мер и подлежащие доказыванию лицом, ходатайствующим об их принятии; б) Обстоятельства, подтверждающие условия принятия обеспечительных мер, устанавливаемые по инициативе арбитражного суда (ex officio) на основе оценки всей совокупности представленных в материалы дела документов. Условие соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям означает соответствие меры ограничений прав и интересов ответчика и других лиц целям принятия обеспечительных мер. Для определения соответствия такой меры ограничения суд по собственной инициативе (ex officio), исходя из представленных заявителем документов, устанавливает обстоятельства, свидетельствующие о соответствии обеспечительных мер заявленным требованиям, наличии непосредственной связи мер обеспечительных мер с предметом требования, необходимости и достаточности таких мер для исполнения судебного акта, пропорциональности последствий принятия обеспечительных мер для ответчика, других лиц, в том числе публичных и государственных интересов, и их не принятия для заявителя.