§ 1. Установление арбитражным судом оснований принятия обеспечительных мер
Определение фактических обстоятельств наличия или отсутствия оснований для принятия обеспечительных мер, доказываемых заявителем и устанавливаемых судом, является одной из ключевых проблем, решение которой необходимо для обеспечения эффективности применения института обеспечительных мер, в том числе на основе формирования единообразной правоприменительной практики.
Однако именно эта проблема никогда не была предметом специального исследования в науке отечественного гражданского процессуального права, не решена она и в науке современного гражданского и арбитражного процесса России.На протяжении двух веков, начиная с принятия Устава гражданского судопроизводства 1864 г. (далее - УГС) до настоящего времени, в отсутствие научного обоснования учёными-процессуалистами по-разному определялись и классифицировались основания принятия обеспечительных мер, которые часто отождествлялись с «условиями» применения обеспечительных мер.
Согласно общему правилу ст. 591 УГС «обеспечение при самом предъявлении иска принимается только в тех случаях, когда суд, по соображениям доказательств истца, усмотрит, что необеспечение иска, представляющегося достоверным, может лишить истца возможности получить удовлетворение». Таким образом, в теории и практике гражданского процессуального права дореволюционного времени в качестве одного из оснований принятия обеспечительных мер рассматривалась опасность не получить удовлетворение по заявленному требованию (К. Малышев, В.Л. Исаченко, М. Малинин, А. Загоровский, Г. Вербловский, К.
Анненков)[1]. Однако по вопросу об иных основаниях принятия либо отказа в принятии обеспечительных мер единообразного подхода в учебной и научной литературе того исторического периода не существовало.
Некоторые учёные-процессуалисты выделяли «иные условия», необходимые для удовлетворения ходатайства об обеспечении иска.
Например, наличие соответствующего заявления[2] [3] [4], указание в заявлении конкретного имущества или суммы, которые подлежали обеспечению, и-э
способа обеспечения , обеспечение только иска определенного известной
4
суммой, то есть подлежащего оценке .
Диссертант обращает внимание на то, что учёными не приводилось и не приводится объяснение происхождения термина «условия», которое используется в некоторых случаях как синоним термина «основания» (В.Л. Исаченко, М. Малинин, А. Загоровский, К. Анненков)[5].
Обращение к литературе периода начала XIX-XX веков[6] позволило предположить, что термин «условие» в рассматриваемом контексте берет
начало в «процессуальных предположениях» процесса . Однако ни «абсолютные предположения», ни «относительные предположения» как «условия» процесса не применимы к основаниям принятия обеспечительных мер. В то же время, «процессуальные предположения - условия процесса» применимы к условиям рассмотрения заявлений о принятии обеспечительных мер (подведомственность дела, по которому подано заявление о применении обеспечительных мер, дееспособность заявителя и
др).
Принимая во внимание сложившуюся на протяжении продолжительного периода времени традицию, автор диссертации полагает нецелесообразным отказываться от термина «условия» применительно к предпосылкам рассмотрения заявлений об обеспечительных мерах и вынесения
о
определений о принятии или об отказе в принятии обеспечительных мер .
В процессуальной науке советского периода разграничение между понятиями «основания» и «условия» также не проводилось. Обстоятельства, обосновывающие необходимость принятия обеспечительных мер, одни
9 10
авторы называли «основаниями» , другие - «условиями» . [7] [8] [9] [10] В современный период в теории отечественного гражданского и арбитражного процессуального права учёные пишут о «смешении двух разных понятий: основания и условия»[11]. Так, некоторые ученые[12] [13] выделяют только процессуальные и материальные основания для принятия обеспечительных мер (Н.В. Павлова) , другие - задачи, направленные на восстановление нарушенного права или предотвращение его нарушения, и условия, соблюдение которых не должно приводить к отказу в обеспечении будущих исков в арбитражном процессе при обращении с заявлением в общем порядке (Т.Б. Юсупов)[14]. Третья группа ученых выделяет основания принятия обеспечительных мер и условия, под которыми понимают либо общие предпосылки права на обращение в суд с заявлением о применении мер (И.С. Денисов)[15], либо условия подачи заявления о применении обеспечительных мер и удовлетворения заявления об их применении (М.В. Фетюхин)[16] [17]. Результатом догматического толкования частей 2 и 3 ст. 90 АПК РФ, которая называется «Основания обеспечительных мер», стало то, что в учебной и научной литературе (Э.М. Мурадьян, М.Д. Олегов, Н.В. Павлова, Д.Б. Абушенко, С. Кузнецов, М.В. Фетюхин) , а также в судебной арбитражной практике принято полагать, что в ч. 2 ст. 90 АПК РФ указаны основания принятия обеспечительных мер. К такому же выводу пришла и Ю.А. Михалина, по утверждению которой большинство авторов к основаниям принятия обеспечительных мер относит положения ч. 2 ст. 90 АПК РФ, а именно: 1) если непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю[18] [19] [20] [21]. В специальной литературе представлены и иные точки зрения на основания применения обеспечительных мер. как: обеспечение исполнения будущего судебного акта (преодоление трудностей исполнения судебного акта), а также предотвращение причинения значительного ущерба заявителю[22] [23] [24] [25]; угроза того, что непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, либо цель предотвращения нанесения значительного ущерба 23 заявителю . В теории гражданского и арбитражного процессуального права по- разному понимается содержание ч. 2 ст. 90 АПК РФ. Так, некоторые ученые полагают, что в этом законоположении указаны: специальные предпосылки удовлетворения ходатайства о принятии обеспечительных мер (И.С. Денисов ), юридические (процессуальные) цели и, одновременно, основания применения обеспечительных мер (Н.В. Павлова ), характеристики обоснованности обеспечительных мер, которые заключаются в доказанности неблагоприятных последствий (М.А. Тимонов[26] [27]), исходные данные, являющиеся основой для применения мер по обеспечению иска, исполнения решения арбитражного суда (М.В. Фетюхин ), задачи, направленные на восстановление нарушенного права или предотвращение его нарушения (Т.Б. Юсупов[28]). Приведённые характеристики и понятия оснований принятия обеспечительных мер представляются не вполне удачными, поскольку не определяют, какие обстоятельства подлежат доказыванию заявителем и установлению судом в целях принятия обеспечительных мер. Представляется обоснованной позиция авторов, которые полагают, что затруднительность или невозможность исполнения судебного акта в случае непринятия обеспечительных мер, а также опасность (возможность) причинения значительного ущерба заявителю[29] [30] являются основаниями принятия обеспечительных мер, поскольку, во-первых, обоснованная угроза наступления таких негативных обстоятельств для заявителя как неисполнение или затруднение исполнения судбного акта, либо причинение значительного ущерба заявителю, является основанием для принятия судом обеспечительных мер, во-вторых, именно в связи с возникшей угрозой их наступления заявитель обращается в суд с соответствующим заявлением, в- третьих, доказыванию подлежит возможность наступления именно этих обстоятельств. Поэтому нельзя согласиться с теми авторами, которые полагают, что обстоятельства, указывающие на необходимость принятия обеспечительных мер, являются основаниями . Такие обстоятельства не всегда могут указывать на необходимость принятия обеспечительных мер. В одних случаях обстоятельства иска о взыскании значительной денежной суммы с ответчика в совокупности с обстоятельствами, изложенными в заявлении о обеспечении иска, могут быть основанием для принятия обеспечительных мер в виде ареста такой суммы на счетах ответчика, в других случаях - нет. В результате правовой оценки таких фактических обстоятельств суд приходит в к выводу о наличии оснований для принятия обеспечительных мер либо об их отсутствии. Указанная точка зрения совпадает с позицией, доминировавшей в дореволюционный и советский периоды эволюции гражданского процессуального права, согласно которой под основаниями принятия обеспечительных мер понимались «опасность для истца не получить 31 удовлетворения по иску» , а также «угроза возникновения затруднений или 32 невозможности исполнения решения суда» . В ч. 2 ст. 90 АПК РФ тоже указывается на такие фактические обстоятельства, как угроза (возможность, опасность) неисполнения или затруднения исполнения судебного акта, либо причинения значительного ущерба заявителю, - как на неблагоприятные обстоятельства, наступление которых должно предотвратить принятие обеспечительных мер. Неисполнение или затруднение исполнения судебного акта, а также значительный ущерб являются неблагоприятными для заявителя обстоятельствами, которые могут наступить в будущем, если не будут приняты обеспечительные меры. Иначе правосудие окажется неэффективным, а истец останется «с одним лишь голым правом»[31] [32] [33] [34] [35]. Предусмотренные в ч. 2 ст. 90 АПК РФ основания принятия обеспечительных мер терминологически совпадают с элементами, характеризующими эффективное правосудие, а в одном случае основание принятия обеспечительных мер сформулировано в качестве цели их принятия («с целью предотвращения значительного ущерба заявителю»). В связи с этим в теории гражданского и арбитражного процесса некоторые учёные полагают, что в законе указаны не основания, а цели или задачи принятия обеспечительных мер (Н.В. Павлова, Ю.А. Михалина, Т.Б. Юсупов) . Ю.А. Михалина утверждает, что основаниями принято считать уже существующие обстоятельства, а не те неблагоприятные последствия, от наступления которых призваны защитить принимаемые обеспечительные меры[36] [37] [38]. Вопрос о целях применения обеспечительных мер подробно исследовался в науке гражданского и арбитражного процессуального права при определении понятия обеспечительных мер , задач, для реализации которых используются обеспечительные меры , оснований принятия обеспечительных мер[39], процессуально-обеспечительных мер, направленных на достижение задач и целей гражданского судопроизводства и тем самым повышающих эффективность судопроизводства по гражданским делам[40]. Представляется, что достижение эффективного правосудия является основной целью двух названных в ч. 2 ст. 90 АПК РФ 2002 г. оснований принятия обеспечительных мер. Эта цель достигается в результате предотвращения наступления определенных обстоятельств, которые могут возникнуть в результате действий ответчика, или, например, таких обстоятельств, которые могут возникнуть вследствие продолжительного судопроизводства. При этом неблагоприятные последствия, которые могут наступить в случае непринятия обеспечительных мер, на различных этапах развития общества, государства и права, в том числе процессуального, могут изменяться. Например, в АПК РФ 2002 г., в отличие от ранее действовавшего законодательства, было предусмотрено не одно, а два основания принятия обеспечительных мер. Существовавшее ранее основание принятия обеспечительных мер в виде вероятности угрозы неисполнения судебного акта или затруднения его исполнения в АПК РФ 2002 г. было дополнено другим основанием принятия обеспечительных мер - угрозой причинения значительного ущерба заявителю. Обосновывая необходимость указания в законе именно на обстоятельства, связанные с исполнением судебных актов, А.Г. Гойхбарг отмечал, что «несмотря на меры, принятые для ускорения гражданского процесса, последний тянется известное время. И положение вещей - между началом иска и вынесением решения по делу - может быть изменено ответчиком до такой степени, что и удовлетворение требования истца не принесет последнему практической пользы: соответственное имущество, на которое направлено взыскание, будет ответчиком растрачено, его собственное имущество будет им переведено в чужие руки и т.п.»[41] [42]. Поэтому институт обеспечения иска рассматривают как гарантирующий повышение эффективности гражданского судопроизводства , которое включает в себя и исполнение судебных решений[43], обеспечивает гарантии реализации права субъектов гражданского оборота на судебную защиту[44] [45] и обеспечивает 45 достижение основной цели гражданского судопроизводства . В зарубежной литературе также отмечается, что обеспечительные меры способствуют осуществлению эффективного правосудия. Так, например, немецкие ученые полагают, что необходимость временной правовой защиты имеет конституционно-правовую основу, поскольку вытекает из конституционного требования об обеспечении правосудия, которое включает в себя, в том числе, возможность исполнить принятое решение суда: «должно быть гарантировано, что этот процесс не может стать иллюзорным в ~ 46 результате действий, предпринимаемых должником» . Законодательная регламентация процессуальных норм об обеспечительных мерах и их применении также обсуждалось в некоторых европейских странах при осуществлении реформы гражданского судопроизводства, целью которой было повышение эффективности 47 правосудия . Цель указания в законе на определённые обстоятельства, угроза наступления которых является основанием для принятия обеспечительных мер, и наступление которых не должны допустить принятые судом обеспечительные меры, была сформулирована ещё в период составления УГС 1864 г., включавшего главу, посвященную мерам по обеспечению иска. Разработчики УГС необходимость указания в законе на основания обеспечения иска объясняли тем, что вопрос о принятии мер по обеспечению иска не должен быть предоставлен на безграничное усмотрение суда , «который в отсутствии законных указаний, может руководствоваться нравственными побуждениями и слухами, смутным внутренним убеждением в честности или бесчестности того или другого действия, составленным наперед мнением о личном характере обеих сторон, сожалением к бедности одной стороны, негодованием против богатства и суровости другой и т.п.»[46] [47] [48]. В доктрине современного российского гражданского и арбитражного процессуального права общепринято мнение, согласно которому заявитель должен доказать наличие оснований принятия обеспечительных мер (Н.В. Павлова, М.Д. Олегов, В.В. Ярков, М.В. Фетюхин, Я.А. Львов)[49]. В настоящее время, перечень оснований принятия обеспечительных мер имеет исчерпывающий характер и установлен в ч. 2 ст. 90 АПК РФ. Сложившаяся судебная арбитражная практика также исходит из необходимости доказывания заявителем только оснований[50] принятия обеспечительных мер, предусмотренных в ч. 2 ст. 90 АПК РФ[51] [52] [53]. Часть 2 ст. 90 АПК РФ содержит норму с относительно определённой диспозицией. При применении этой нормы суд учитывает конкретные обстоятельства и дает им оценку с точки зрения их правового значения. Применение норм с относительно определённой диспозицией, как отмечается в учебной литературе, вызывает трудности в судебной практике . Поэтому представляется возможным не согласиться с точкой зрения, согласно которой основаниями принятия обеспечительных мер являются обстоятельства, подтверждающие эти основания (значительность суммы арестованного имущества, тяжелое экономическое положение) . Факты, подтверждающие обстоятельства, на которые заявитель ссылается как на свидетельствующие о существовании основания для принятия обеспечительных мер или реальная возможность их наступления, также должны быть в большинстве случаев обоснованы. В результате оценки таких фактов, суд делает вывод о существовании обстоятельств, на которые ссылается заявитель, и квалифицирует их как свидетельствующие об угрозе неисполнения судебного акта, или затруднения исполнения судебного акта, либо причинения значительного ущерба. Так, М.Д. Олегов отмечает, что «заявитель должен доказать наличие обстоятельств, которые свидетельствуют об опасности невозможности исполнения судебного акта, либо совершение ответчиком (должником) действий, направленных на отчуждение, передачу другим лицам имеющегося у него как спорного, так и иного имущества, либо возможность совершения им подобных действий. Если же заявитель в обоснование своего ходатайства о принятии обеспечительных мер ссылается на наличие опасности причинения ущерба, он должен доказать, что противная сторона имеет возможность совершить действия, направленные на причинение ущерба, либо факт их совершения, наличие реальной возможности причинения, а также указать характер ущерба и предполагаемый размер имущественного ущерба»[54]. Другую сложность при доказывании оснований принятия обеспечительных мер представляет определение предмета доказывания по заявлению о принятии обеспечительных мер. Значительным числом представителей современной науки гражданского и арбитражного процесса обосновывается положение, согласно которому юридические факты, подлежащие доказыванию лицами, заявляющими требования о принятии обеспечительных мер, не входят в общий предмет доказывания заявленных исковых требований, а образуют «локальный предмет доказывания»[55]. Под локальным предметом доказывания сторонники его выделения понимают совокупность процессуальных юридических фактов, подлежащих установлению для совершения отдельного процессуального действия[56] [57] [58]. Вместе с тем, по мнению О.В. Баулина, использование в данном случае термина «локальный предмет доказывания» является неудачным. Это автор полагает, что «правильнее говорить о наличии в составе пределов доказывания специальных фактических комплексов, установление которых 57 необходимо для решения отдельных процессуальных вопросов» . Однако «дело не в терминах», - совершенно верно отмечает О.В. Баулин. Проблема состоит в том, что перечень фактов, включаемых в предмет доказывания по заявлению о принятии обеспечительных мер, различными авторами определяются по-разному. Несмотря на то, что круг оснований, имеющих значение для разрешения вопроса о принятия обеспечительных мер и подлежащих доказыванию заявителем, ограничен частью 2 статьи 90 АПК РФ, помимо обстоятельств, на которые указывает часть 2 статьи 90 АПК РФ (непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, либо привести к причинению ущерба заявителю), в предмет доказывания некоторые авторы включают факты имеющие значение для принятия обеспечительных мер: одни авторы включают - соразмерность мер заявленным исковым требованиям, достаточность данных о нарушении права, подведомственность дела суду, наличие надлежащего истца и прочих обстоятельств, свидетельствующих о возможности рассмотрения дела, меры по обеспечению иска ; другие - только соразмерность обеспечительных мер заявленному им требованию[59]; третьи - преимущественную вероятность искового требования[60]. Между тем, законодательное ограничение предмета доказывания по заявлению о принятии обеспечительных мер фактами, подлежащими доказыванию и имеющими значение для установления оснований принятия обеспечительных мер[61], не позволяет согласиться с широким пониманием предмета доказывания по заявлению об обеспечительных мерах. Представляется более правильной точка зрения тех авторов, которые полагают, что обоснованность иска не входит в локальный предмет доказывания при рассмотрении заявления об обеспечении иска и не должна учитываться при разрешении этого вопроса (М.С. Фалькович, Я.А. Львов и М.А. Тимонов)[62]. Следующую проблему доказывания оснований принятия обеспечительных мер представляет собой установление фактических обстоятельств, подтверждающих основания принятия обеспечительных мер. Со второй половины XIX в.[63] по настоящее время[64] обоснованно отмечается, что представить доказательства ещё не наступивших обстоятельств невозможно. Так, В.Л. Исаченко, соглашаясь с К. Анненковым, отмечал, что «требовать от истца исполнения этого последнего требования (то есть представления доказательств существования periculum in mora) представляется не только явно несправедливым, но и положительно невозможным»[65]. С другой стороны, отсутствие требования о доказывании обстоятельств, свидетельствующих о необходимости принятия обеспечительных мер, о представлении доказательств, по результатам оценки которых суд мог бы прийти к выводу о том, что непринятие обеспечительных мер приведет к неисполнению или затруднению исполнения судебного акта, либо причинению значительного ущерба заявителю, означало бы ограничение прав ответчика, который после принятия обеспечительных мер вправе возражать против принятых в отношении него обеспечительных мер, представлять доказательства в обоснование своих возражений. В этой связи В.Л. Исаченко справедливо отмечал, что когда истец говорит «прошу обеспечить мой иск, иначе я не могу получить удовлетворения», но не «выясняет, в чем эта опасность» заключается, то в таком случае, ответчик не может использовать свое право возражать и представлять доказательства против утверждения «иначе не получу удовлетворения»[66]. В связи с этим представляется обоснованным включение в предмет доказывания по заявлению о принятии обеспечительных мер также фактов, которыми заявитель обосновывает наличие оснований принятия обеспечительных мер, то есть «причины» обращения с заявлением об обеспечении иска со ссылкой на конкретные обстоятельства, подтверждающие необходимость принятия обеспечительных мер[67]. Факты, которыми заявитель обосновывает наличие оснований для принятия обеспечительных мер, не предусмотрены в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, поскольку в каждом случае они могут быть разными. Например, продажа ответчиком спорного имущества, совершение действий по выведению денежных средств с расчетных счетов, строительство здания в нарушение установленных норм и правил и т.д. Поэтому факты, которыми заявитель обосновывает наличие оснований для принятия обеспечительных мер, подлежат установлению судом в каждом случае при рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер. В любом случае, говорить о существовании оснований для принятия обеспечительных мер можно тогда, когда имевшие место в прошлом, уже свершившиеся обстоятельства, указываемые заявителем в обоснование заявления о принятии обеспечительных мер, свидетельствуют об угрозе повторного совершения таких обстоятельств или продолжении совершения ответчиком действий, направленных на возникновение указанных обстоятельств, что и доказывает вероятность неисполнения или затруднения исполнения судебного решения, либо причинения значительного ущерба заявителю. Судебная арбитражная практика исходит не только из доказанности вероятности наступления для заявителя неблагоприятных последствий, но также из того, что обеспечительные меры должны применяться только в тех случаях, когда «имеется реальная угроза» неисполнения судебного акта[68]. Например, по одному из дел, рассмотренных арбитражным судом по иску об обязании ответчика заключить с истцом договор купли-продажи акций, фактическими обстоятельствами, на основании которых суд сделал вывод о том, что непринятие испрашиваемых заявителем обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, явились действия ответчика, направленные на смену номинального держателя -69 спорных акций . При доказывании такого основания для принятия обеспечительных мер, как угроза причинения значительного ущерба, заявители часто ссылались на различные фактические обстоятельства, при установлении которых суды делали выводы о наличии угрозы причинения заявителю значительного ущерба. Так, по делу об устранении препятствий в пользовании недвижимым имуществом путем обеспечения работы системы водоснабжения, арбитражный суд принял обеспечительные меры в виде запрета ответчику совершать действия, направленные на прекращение подачи воды к недвижимому имуществу (производственным помещениям истца) . Фактами, подтверждающими возможность причинения ущерба заявителю, послужили неоднократные действия ответчика по прекращению подачи воды к недвижимому имуществу истца, снижение давления воды до минимальных пределов, отсутствие возможности нормальной эксплуатации помещений. Согласно позиции, существовавшей в теории гражданского процесса до 1917 г., факты, на основании которых суд приходит к выводу о вероятности (угрозе) неисполнения решения суда, должны подтверждать неотложность (срочность) применения обеспечительных мер, опасность (риск) неисполнения судебного решения («periculum in mora») (К. Малышев , К.Н. Анненков , В.Л. Исаченко , М. Малинин , А.Х. Гольстен ). В отсутствие таких фактов нет необходимости в срочном принятии обеспечительных мер, [69] [70] [71] [72] [73] [74] [75] а при их наличии необходимо оперативно, безотлагательно принимать обеспечительные меры. В советский период некоторые ученые также отмечали, что рассматриваемые фактические обстоятельства должны обладать признаком срочности предотвращения неблагоприятной ситуации, то есть свидетельствовать об опасности или риске неисполнения решения суда. Такая качественная характеристика обстоятельств, подтверждающих основания принятия обеспечительных мер, давалась в контексте объяснения срочной процедуры рассмотрения заявления[76] [77]. Так, А.Ф. Клейнман отмечал, что в качестве обстоятельств, свидетельствующих о срочности принятия обеспечительных мер, могут рассматриваться действия ответчика по сокрытию имущества: «в виду срочности разрешения вопроса об обеспечении иска и в целях воспрепятствования ответчику скрыть свое имущество, определение об обеспечении иска выносится судьей в момент подачи заявления, без вызова ответчика» . Однако в современной теории гражданского процесса отсутствиет обоснование того, что фактические обстоятельства, приводимые заявителем в подтверждение наличия оснований принятия обеспечительных мер, должны свидетельствовать о срочности и неотложности разрешения вопроса о принятии обеспечительных мер. Это привело к тому, что в судебной практике имеют место случаи, в которых обеспечительные меры применяются без учета данного обстоятельства, либо заявители обосновывают заявление фактическими обстоятельствами, не подтверждающими необходимость оперативного принятия обеспечительных мер. Например, по одному из дел кассационная инстанция, отменяя определение о принятии обеспечительных мер, указала, что несогласие ответчика с требованиями истца не является фактическим обстоятельством, свидетельствующим о наличии оснований для принятии обеспечительных мер . В другом деле апелляционный суд, отменяя определение о принятии обеспечительных мер, указал, что наличие только взаимной связи обеспечительных мер с предметом иска не может являться основанием для принятия обеспечительных мер в отсутствие обосновывающих обстоятельств, подтвержденных соответствующими доказательствами[78] [79] [80] [81]. Т.Б. Юсупов утверждает, что «periculum in mora», не будучи установленным в законе условием обеспечения исков, является им фактически, поскольку отсутствие опасности промедления не должно приводить к обеспечению иска по причине его нецелесообразности . Однако нельзя согласиться с Т.Б. Юсуповым в части признания periculum in mora самостоятельным условием для применения обеспечительных мер , поскольку если факты сами по себе не обладают такой характеристикой, то есть не свидетельствуют об угрозе неисполнения или затруднения исполнения решения, либо причинения значительного ущерба заявителю, из них нельзя сделать соответствующего вывода о необходимости срочного принятия обеспечительных мер, а значит отсутствуют основания для принятия обеспечительных мер. Таким образом, фактические обстоятельства, свидетельствующие об угрозе неисполнения решения суда или затруднении его исполнения, либо причинения значительного ущерба заявителю, также подтверждают необходимость оперативного и незамедлительного принятия обеспечительных мер. Суд оценивает, соответствуют ли обстоятельства, на которые ссылается заявитель, такой характеристике. «Один и тот же факт, при одних условиях, может служить признаком опасности, а при других - нет. Все зависит от ближайшей оценки обстоятельств дела», - обоснованно отметил К. Малышев . Судебная практика принятия обеспечительных мер в зарубежных государствах также «использует формулу наличия «состояния крайней необходимости в применении таких мер» . Между тем, В. Кеннет, исследуя обеспечительные меры в национальных процессуальных законодательствах многих европейских государств[82] [83] [84] [85], пришел к выводу, что все они содержат общие условия, при которых обеспечительные меры могут быть применены . В числе данных условий названо, в частности, изучение риска, который несет заявитель, если применение охранительной меры не будет разрешено («periculum in mora»). Однако, отмечает В. Кеннет, фактор срочности часто определяется в законодательствах не четко[86] [87] [88]. В теории гражданского и арбитражного процессуального права, начиная 87 с УГС 1864 г. по настоящее время , а также в современной судебной 88 арбитражной практике рассматриваемые факты, свидетельствующие об основаниях принятия обеспечительных мер, главным образом, связываются с поведением ответчика, его действиями, направленными на неисполнение или затруднение исполнения судебного акта, либо причинение ущерба заявителю. Представляется, что в большинстве случаев принятие обеспечительных мер арбитражными судами было обусловлено наличием оснований их принятия, которые подтверждались фактическими обстоятельствами, связанными с действиями ответчика (или возможностью их совершения). Например, по делу о признании незаконным отказа Департамента земельных ресурсов города Москвы в заключении договора купли-продажи земельного участка, на котором расположены объекты недвижимого имущества, принадлежащие по праву истцу, были приняты обеспечительные меры в виде запрета Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии осуществлять действия по снятию с кадастрового учета (расформированию) земельного участка, поскольку ответчик совершил действия, направленные на снятие с кадастрового учета спорного земельного участка и его расформирование, что подтверждалось соответствующим письмом Департамента земельных ресурсов города Москвы, направленным Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии 89 и представленным в суд заявителем . Вместе с тем, фактическими обстоятельствами, обосновывающими наличие оснований для принятия обеспечительных мер, могут быть также факты, не связанные с действиями ответчика, непосредственно направленными на неисполнение или затруднение исполнения судебного акта, либо причинение значительного ущерба заявителю. Судебная арбитражная практика свидетельствует, что в числе таких фактов, например, могут быть: плохое финансовое состояние ответчика, признание ответчика банкротом и продажа его имущества, арест имущества ответчика для его последующей продажи, продолжительность неисполнения обязательств, значительность суммы требования, приостановление исполнения судебного акта или производства по делу, обеспечение защиты интересов иных лиц, недостаточность денежных средств ответчика и его нестабильное [89] финансовое положение. Например, по одному из дел, рассмотренных арбитражными судами, основанием для принятия обеспечительных мер явилась угроза неисполнения или затруднения исполнения судебного акта. К такому выводу суд пришёл на основании установления следующих обстоятельств: признание ответчика несостоятельным (банкротом) по упроченной процедуре ликвидируемого должника, и в связи с этим включение в состав имущества ответчика, подлежащего продаже на открытых торгах в форме аукциона, спорного объекта незавершенного строительства, а также назначение даты, времени и места подведения 90 результатов торгов . В научной литературе обоснованно отмечается, что в ряде случаев обеспечительные меры могут применяться не только исходя из достоверно установленных фактических обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестном поведении ответчика, которое может привести к неисполнению или затруднению исполнения судебного акта, либо причинению значительного ущерба заявителю, но и при «возможности» подобных действий[90] [91] [92], «доказанности наличия высокой степени вероятности такого поведения» . В этом случае факты, с которыми бы связывались последствия в виде неисполнения или затруднения исполнения судебного акта, либо причинения значительного ущерба заявителю (например, действия ответчика по продаже спорного предмета), еще не наступили, но существуют иные доказанные фактические обстоятельства, которые подтверждают возможность или вероятность наступления этих обстоятельств. Судебная практика по определенным категориям дел и принятию по ним обеспечительных мер признает в качестве фактических обстоятельств, подтверждающих основания принятия обеспечительных мер, особенности предмета спора и (1) вытекающую из них реальную возможность совершить действия, которые приведут к неисполнению или затруднению исполнения судебного акта, либо причинению значительного ущерба заявителю, (2) либо реальную возможность наступления указанных последствий, если не принять обеспечительные меры. Например, по иску об обязании передать ценные бумаги и совершить операции по лицевому счету, арбитражный суд принял обеспечительные меры в виде запрета распоряжаться ими в связи с тем, что «предметом спора является признание права истца на спорные ценные бумаги, а у ответчика, как титульного владельца и собственника спорных облигаций и акций, имеется реальная возможность совершить действия, направленные на отчуждение этого имущества», что приведет к неисполнению или затруднению исполнения судебного акта[93]. О том, что на принятие обеспечительных мер влияет специфика предмета спора и вытекающая из нее реальная возможность совершить действия, имеющие последствия в виде неисполнения или затруднения исполнения судебного акта, либо причинения значительного ущерба заявителю, было указано в п. 3 Справки о некоторых вопросах, связанных с процессуальным порядком применения обеспечительных мер по доменному спору, утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 15 октября 2013 г. № СП-23/3[94]. Согласно данной Справке при принятии обеспечительных мер по указанным делам судам следует учитывать высокую оборотоспособность доменных имен и не требовать предоставления отдельных доказательств оснований принятия обеспечительных мер. При оспаривании ненормативных правовых актов судами также учитывается специфика предмета спора и вытекающая из этого реальная возможность причинения значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер. Соглсно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в п. 2 Информационного письма № 83 от 13 августа 2004 г., арбитражным судом не может быть удовлетворено ходатайство о принятии обеспечительных мер, если не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что в случае непринятия обеспечительной меры могут возникнуть последствия, указанные в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, «за исключением случаев, когда такие последствия напрямую вытекают из существа оспариваемого акта, решения»[95]. Таким образом, о наличии оснований принятия обеспечительных мер могут свидетельствовать не только факты, связанные с поведением ответчика или с его вероятным поведением, которое могло бы привести к неисполнению или затруднению исполнения судебного решения, либо причинению значительного ущерба заявителю, но и иные фактические обстоятельства, хоть и не зависящие от поведения ответчика, но способные привести к реальной возможности неисполнения или затруднения судебного решения, либо причинения значительного ущерба заявителю. Исследованные особенности определения оснований принятия обеспечительных мер, а также фактов, их подтверждающих, позволяют утверждать о наличии специфики доказывания оснований принятия обеспечительных мер. Вопросы такого доказывания являются предметом анализа главы 2 данной работы. В настоящее время в теории гражданского и арбитражного процесса предлагается изменить круг оснований принятия обеспечительных мер, а также учитывать, что в материальном праве могут быть предусмотрены дополнительно иные основания для принятия обеспечительных мер. Например, Т.Б. Юсупов высказал обоснованное мнение о необходимости совершенствования процессуального законодательства в части указания на возможность принятия обеспечительных мер не только для предотвращения значительного ущерба, но и любого иного вреда (вреда здоровью)[96] [97]. О возможности существования иных оснований принятия обеспечительных мер в гражданском процессе, помимо предусмотренных в ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ обстоятельств, связанных с угрозой невозможности или затруднительности исполнения решения суда, также утверждает О.Ю. Волченко, указывая на такое основание как «угроза невозможности или затруднительности реализации права или законного интереса лица, ходатайствующего об обеспечении иска, в случае изменения существующего положения», и «необходимость получения несовершеннолетними детьми временного содержания» по искам о -97 взыскании алиментов на содержание несовершеннолетних детей . Представляется, что указанные предложения направлены на усиление гарантий защиты прав лиц, участвующих в деле, путем указания в законе новых обстоятельств, с которыми норма права связывает последствия в виде принятия обеспечительных мер. Такие меры могут рассматриваться как гарантии эффективности правосудия. О необоснованно связывающем арбитражный суд характере оснований принятия обеспечительных мер, предусмотренных в АПК РФ, и необходимости их расширения свидетельствует судебная арбитражная практика. Арбитражные суды при установлении оснований принятия обеспечительных мер оценивают обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование заявления об обеспечении иска, с учетом интересов других лиц, не участвующих в судебном процессе, которые могут быть затронуты в случае не принятия обеспечительных мер: во-первых, суды принимают обеспечительные меры, направленные на защиту более широкого круга лиц, чем это предусмотрено в законе, и, во-вторых, исходят из необходимости сохранения существующего положения в отношении лиц, участвующих в деле, и других лиц, их правового и фактического статуса, сохранения прав на спорные объекты, изменение которого в результате возможных действий ответчика, может впоследствии повлиять на исполнение судебного акта, имущественное положение заявителя, права и интересы других лиц, в том числе публичные. В отношении расширения круга лиц, интересы которых могут защищаться принятием обеспечительных мер, необходимо отметить следующее. Случаи, в которых изменение существующего положения между сторонами или изменение спорного объекта может привести к нарушению прав других лиц, не являющихся сторонами судебного дела, или публичных интересов, не подпадают под существующие и указанные в законе основания принятия обеспечительных мер, поскольку в ч. 2 ст. 90 АПК РФ речь идет о принятии обеспечительных мер только в целях защиты интересов конкретного лица - заявителя. Однако обеспечительные меры могут быть приняты при необходимости защиты публичных интересов, прав и законных интересов других лиц по заявлению прокурора, государственных и муниципальных органов, иных органов, организации и граждан по делам, указанным в ст. 52, ч. 1, ч. 2 ст. 53 АПК РФ. Необходимость в принятии обеспечительных мер, в том числе в целях защиты интересов иных лиц, может иметь место по корпоративным спорам, когда затрагиваются интересы организации, ее участников. Так, по одному из корпоративных споров арбитражный суд принял обеспечительные меры с учитом последствий их непринятия для истца и иных лиц (общества, третьих лиц, которые могут быть вовлечены в спор). В частности, арбитражный суд указал о крайней затруднительности восстановления законных прав истца, если спорная доля общества будет отчуждена третьим лицам, и о том, что с учетом существующего в обществе конфликта между его участниками о правах на доли в уставном капитале общества, «отчуждение какого-либо имущества общества, может негативно сказаться на экономической деятельности общества в предпринимательских отношениях, а также привести к банкротству предприятия (общества). Кроме того, возможное отчуждение спорной доли третьим лицам может способствовать увеличению числа участников общества, что также может привести к негативным 98 последствиям» . В другом случае по спору о об обязании ответчика исполнять договор электроснабжения арбитражным судом были приняты обеспечительные меры в виде запрета совершать действия по ограничению потребления электроэнергии истцом в связи с возможностью причинения ему значительного ущерба[98] [99]. Истцом также были представлены доказательства того, что значительный ущерб несли и третьи лица (арендаторы недвижимого имущества, которое он сдавал в аренду и обязан был обеспечить бесперебойным электроснабжением). В качестве доказательств были представлены документы об уменьшения объемов производственной деятельности у третьего лица. Расширение круга лиц, интересы которых могут учитываться при принятии обеспечительных мер, связано с изменением подходов к принятию обеспечительных мер, направленных на предотвращение значительного ущерба, и трансформацию их в обеспечительные меры, направленные на сохранение существующего положения в отношении лиц, участвующих в деле, и иных лиц, возможное изменение которого может впоследствии повлиять на исполнение судебного акта, имущественное положение заявителя, права и интересы других лиц. Применение обеспечительных мер для предотвращения значительного ущерба возлагает на заявителя бремя доказывания значительного размера ущерба[100], в то время как представление таких доказательств зачастую затруднительно в силу срочной необходимости рассмотрения вопроса о принятии обеспечительных мер и отсутствия времени для проведения специальных вычислений. Кроме того, в законе отсутствуют критерии, а на практике - единообразные подходы к определению значительности ущерба. Поэтому применение судами рассматриваемой категории также вызывает затруднения. Использование законодателем в ч. 2 ст. 90 АПК РФ такой оценочной категории как «значительный ущерб» неоднократно ставилось под сомнение, что отмечалось в юридической литературе[101]. Отсутствие общих подходов и критериев к определению значительности ущерба в некоторых случаях привело к тому, что в практике арбитражных судов при сходжих обстоятельствах одни арбитражные суды принимали обеспечительные меры, другие - отказывали в их принятии. Не внесло ясности по данному вопросу постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", где в пункте 9 арбитражным судам было разъяснено, что в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами. Рассматривая конкретное дело в порядке надзора и оставляя в силе обеспечительные меры в виде ареста акций, принятые, в том числе, в отношении прав лиц, не привлеченных к рассмотрению дела, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулировал правовую позицию, согласно которой «для эффективного исполнения будущего решения, а также в целях обеспечения баланса интересов заинтересованных сторон в спорном правоотношении обеспечительные меры должны быть направлены на закрепление существующего состояния спорных отношений (обеспечения status quo)» . Арбитражные суды часто принимают обеспечительные меры именно при необходимости сохранения существующего состояния. К примеру, по доменным спорам. Так, согласно Справке о некоторых вопросах, связанных с процессуальным порядком применения обеспечительных мер по доменному спору, утвержденной Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам , суд не должен требовать предоставления отдельных доказательств оснований принятия обеспечительных мер, что означает возможность принятия обеспечительных мер с целью сохранения существующего состояния без представления доказательств значительного ущерба заявителю. Принятие обеспечительных мер с целью сохранения существующего положения позволяет также обеспечить права и интересы лиц, обращающихся в суд за их защитой, в тех случаях, когда заявленные обеспечительные меры, на первый взгляд, не имеют непосредственной связи с предметом спора, но направлены на предотвращение затруднения или невозможности реализации права в дальнейшем. Например, в случае взыскания действительной стоимости доли (оспаривании сделки и др.), истец просит суд запретить регистрационному органу вносить изменения о 104 ликвидации организации ; по корпоративным спорам, в случае оспаривания избрания исполнительного органа юридического лица истец просит суд [102] [103] [104] запретить исполнительному органу отчуждение имущества юридического лица[105]. В указанных ситуациях арбитражные суды в одних случаях отказывали в удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер, указывая, что меры не гарантируют исполнимость судебного решения,то есть не связаны с предметом заявленного требования, и не соразмерны ему[106] [107] [108] [109], в других случаях - удовлетворяли просьбу о принятии обеспечительных мер в связи с наличием доказанности оснований принятия обеспечительных мер, не 107 указывая на вопросы несоответствия мер предмету спора . На проблему соотносимости заявления об обеспечении иска с предметом требования по делу обращается внимание современными учеными-практиками. Так, И.В. Решетникова полагает, что причиной проблем применения обеспечительных мер является, в частности, осторожный подход судов при их принятии и перестраховка на случай их отмены вышестоящим судом . Д.Б. Абушенко предлагает решить указанную проблему посредством правильного определения предмета спора в делах об оспаривании решений собственника - в виде правового статуса 109 юридического лица . Частично можно согласиться с таким выводом, добавив, что определение предмета спора возможно не только в виде правового или финансового статуса юридического лица, но и виде статуса органов управления юридического лица. Ведь в случае ликвидации предприятия, взыскать с него долг будет невозможно. В случае признания недействительным решения о назначении директора, сделки с недвижимостью, заключенные им, нужно будет признавать недействительными только путем судебных споров, перспектива которых не всегда положительна. Вместе с тем, учитывая сложившуюся в судебной арбитражной практике тенденцию к строгому определению соотношения предмета спора и обеспечительных мер, принимаемых при рассмотрении такого спора, решение рассматриваемой проблемы через правильное определение предмета спора может иметь значение при рассмотрении корпоративных споров, связанных со статусом юридического лица, его органов. Однако возможны ситуации, не связанные с корпоративными спорами (например, банкротство), в которых необходимо учитывать интересы кредиторов или интересы иных лиц (в гражданско-правовых сделках). Возможны и другие случаи, в которых нельзя установить строгую связь предмета спора и обеспечительных мер, способных предотвратить негативные последствия в будущем. Представляется, что такие обеспечительные меры могут быть приняты на основании того, что они направлены на сохранение или упорядочение ситуации, например, правоотношения, объекта спора - недвижимого имущества, статуса юридического лица. Несмотря на применение в судебной арбитражной практике обеспечительных мер с целью сохранения существующего правоотношения, российскому процессуальному законодательству неизвестно такое понятие, как сохранение существующего положения (status quo). Как отмечает Н.В. Павлова[110], при принятии АПК РФ 2002 г. используемый в зарубежной практике критерий status quo «показался не соотвествующим «духу» отечественной процессуальной науки»[111]. В связи с этим появилось такое основание для принятия обеспечительных мер, как необходимость предотвращения значительного ущерба заявителя. В то же время, по справедливому замечанию указанного автора, «первый опыт применения норм Кодекса об обеспечительных мерах показал, что часто меры необходимы именно в целях сохранения существующего состояния отношений между сторонами (сохранения status quo между сторонами) до вынесения окончательного судебного акта по существу спора»112. Зарубежному законодательству действительно известно такое основание для принятия обеспечительных мер, как «сохранение или иное упорядочение существующего положения status quo»113. В соответствии с § 935 и § 940 ГПУ ФРГ допускается принятие предварительного распоряжения, которое направлено на сохранение существующего положения в отношении предмета спора, а также в целях урегулирования промежуточного положения по спорному правоотношению114. Согласно толковым словарям status quo (от лат. status quo ante bellum - положение, которое было до войны) означает «положение, существующее или существовавшее в какой-нибудь данный момент»115, или «существующее или существовавшее на определенный момент политическое, правовое или иное положение, о сохранении или восстановлении которого идет речь»116. Рассматривая спорные правоотношения и возможность их изменения по по исковому требованию истца, М. Малинин определял в связи с этим status quo как «фактическое состояние, в котором находится одна тяжущаяся сторона в спорном правоотношении и которое другая тяжущаяся сторона хочет изменить»117. [112] [113] [114] [115] [116] [117] В судебной арбитражной практике с целью сохранения существующего положения применяются такие обеспечительные меры, как запрещение совершения определенных действий , и, как правило, по искам, не имеющим цены (неимущественным искам)[118] [119] [120] [121]. Обеспечительные меры, направленные на предотвращение неисполнения решения суда и на предотвращение ущерба предполагают сохранение существующего спорного положения status quo, изменение которого может тем или иным образом отразиться на исполнении решения суда или имущественном состоянии истца. Судебная арбитражная практика свидетельствует, что в большинстве случаев суды исходят из того, что обеспечительные меры, направленные на сохранение существующего состояния между сторонами, могут применяться по гражданским делам по спорам в отношении прав на недвижимое имущество, акций или долей юридических лиц, в целях сохранения юридического статуса указанного имущества, - на время рассмотрения в суде вопроса о праве на это имущество. Об этом непосредственно указывается в судебных актах о принятии обеспечительных мер . Современная судебная арбитражная практика свидетельствует, что обеспечительные меры, направленные на сохранение status quo, принимаются судами не только для того, чтобы предотвратить значительный ущерб заявителя, как это предусмотрено в п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 55 , но и тогда, когда изменение статуса имущества (прав на имущество) может повлиять на исполнение судебного акта . Например, по иску о признании права собственности на объект незавершенного строительства определением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения апелляционной и кассационной инстанциями, были приняты обеспечительные меры, направленные на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами, в виде запрещения проведения торгов по продаже спорного объекта незавершенного строительства, которые проводятся в электронной форме на электронной торговой площадке. Вместе с тем, Управлению Росреестра по г. Москве запрещено было осуществлять какие-либо регистрационные действия (производить государственную регистрацию перехода права собственности, любых сделок и обременений) в отношении данного объекта. При этом суды исходили из того, что продажа третьим лицам спорного имущества на открытых торгах в форме аукциона, дата, время и место которых уже назначено, может повлиять на исполнение судебного акта по данному делу . По другому делу, по иску об обязании заключить договор купли- продажи земельного участка, определением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения кассационной инстанцией, были применены обеспечительные меры в виде запрещения Управлению Федеральной регистрационной службы производить государственную регистрацию сделок и любых обременений в отношении земельного участка . При этом суды исходили из того, что обеспечительные меры в данном случае направлены на сохранение существующего состояния [122] [123] [124] отношений (status quo) между сторонами, поскольку их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, либо причинить значительный ущерб заявителю. Данное обстоятельство было подтверждено представленной истцом выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП), содержащей сведения о подаче ответчиком документов на государственную регистрацию ипотеки. Приведенный пример из судебной арбитражной практики свидетельствует о том, что обеспечительные меры могут приниматься не только в целях сохранения (предотвращения ухудшения) существующего положения в отношениях между сторонами , что является общепринятым в судебной арбитражной практике и в доктрине (Н.В. Павлова, В. Анохин, О.А. Рузакова[125] [126] [127]), но и в отношении спорного предмета, сохраняя его юридический (арест акций) и фактический (запрет использовать автомобиль, арест денежных средств на счету) статусы неизменными, а также в отношении прав сторон и других лиц на спорные объекты. Таким образом, понятие «сохранение существующего состояния отношений между сторонами (status quo)», которое использовано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 55 , имеет более широкое содержание в судебной арбитражной практике, поскольку обеспечительные меры направлены не только на сохранение существующих отношений между сторонами, но и на сохранение предмета спора (его объект) в определенном состоянии, в том числе посредством запрещения другим лицам, не участвующим в деле, приобретать определенные права на спорное имущество. Данный вывод подтверждается судебной арбитражной практикой при рассмотрении конкретных дел. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, пересматривая в порядке надзора судебные акты по делу № 4937/05, разъяснил, что, несмотря на наложение ареста на акции лиц, не являвшихся сторонами по делу, «до вынесения судебного решения по настоящему делу для эффективного исполнения будущего решения, а также в целях обеспечения баланса интересов заинтересованных сторон в спорном правоотношении обеспечительные меры должны быть направлены на закрепление существующего состояния спорных отношений (обеспечения status quo). В рассматриваемом случае обеспечительной мерой, способной сохранить отношения в существующем состоянии, является арест спорных акций, примененный судом первой инстанции и представляющий собой запрет распоряжения ими как объектом гражданского права» . Такой же подход можно наблюдать и в других делах, в которых арбитражные суды исходили из необходимости сохранения существующего положения между сторонами путем применения обеспечительных мер при рассмотрении споров, вытекающих из административных и иных публичных правоотношений. Например, при оспаривании решения и требования налоговой инспекции об уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, суд применил обеспечительные меры в виде приостановления действия в оспариваемой части решения и требования налогового органа[128] [129]; по требованиям о возврате предмета аренды (вагонов) суд применил обеспечительные меры в виде запрещения ответчику и иным лицам, действующим от его имени или по его поручению, совершать любые действия, связанные с эксплуатацией, курсированием вагонов по путям общего пользования ОАО «РЖД» ; по требованиям об освобождении земельного участка от расположенных на нем павильонов путем демонтажа объектов мелкорозничной торговли, суд применил обеспечительные меры в виде запрещения ответчику совершать действия по распоряжению объектами мелкорозничной торговли (торговыми павильонами) ; по требованию о взыскании неустойки, начисленной за ненадлежащее исполнение обязательств по оплате товара, поставленного по договору в виде ареста 132 денежных средств . О.В. Волченко справедливо отмечает, что отсутствие четких критериев в законе и доктрине гражданского процессуального права для разграничения таких видов обеспечительных мер, как арест имущества и запрещение совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, приводит к тому, что в российской судебной практике встречаются случаи, когда запрет совершать определенные действия с предметом спора фактически подменяет собой арест имущества или дублирует его . Судебная арбитражная практика свидетельствует о такой тенденции, когда арест и запрещение совершать определенные действия применяются в целях сохранения либо спорного предмета, либо определенного положения сторон, существовавшего до спора. При этом сохранение спорного имущества может быть обеспечено такой мерой, как запрет совершать определенные действия в отношении него. Сохранение спорного имущества в неизменном состоянии для обеспечения удовлетворения требования заявителя по имущественным искам 134 возможно путем ареста такого имущества . [130] [131] [132] [133] [134] Ни в законодательстве, ни в судебной практике России не разрешен вопрос о том, на сохранение существующего положения в какой момент развития правоотношений сторон должны быть направлены обеспечительные меры: в момент, предшествующий нарушению права или законного интереса истца, либо в момент его обращения в суд, когда права истца уже нарушены. Представляется, что ответ на этот вопрос зависит от обстоятетельств каждого конкретного дела. Например, если в будущем возможно совершение ответчиком действий, связаных с отключением электроэнергии (в больнице, детских учреждениях, жилых домах), необходимо принятие обеспечительных мер, направленных на сохранение существующего положения и запрещение ответчику совершать какие-либо действия по отключению электроэнергии. Следовательно, в данном случае меры по сохранению существующего положения принимаются еще до нарушения прав истца или иных лиц. Если ответчик уже начал совершать действия, которыми нарушил права истца или иных лиц и продолжает их совершать, что может привести к большим убыткам, необходимо запретить дальнейшие действия ответчика и сохранить положение в правоотношениях сторон, существующее на момент обращения заявителя в суд с просьбой о применении обеспечительных мер. Например, ответчик незаконно занял территорию, принадлежащую истцу, и совершает действия по вырубке деревьев и расчистке территории для дальнейшего строительства на ней здания. В таком случае неоходимо принятие обеспечительных мер, которые были бы направлены на сохранение существующего положения сторон и запрет ответчику совершать действия по вырубке деревьев на спорной территории, а также расчистке ее для строительства. В этой связи совершенно верным представляется утверждение известного русского процессуалиста К. Малышева о содержании обеспечительных мер. По его мнению, «фактичекое состояние отношений между сторонами» должно или оставаться неизменным и охраняться от дальнейшего изменения, или изменяться в целях «охранения или 135 осуществления права» . Таким образом, сохранение определенного положения между сторонами (status quo) может быть достигнуто за счет принятия обеспечительных мер к правотношениям, действия по преобразованию которых уже совершены (например, заключен договор и имущество перешло в собственность ответчика, но истец хочет признать договор недействительным, вернуть имущество, в связи с чем просит наложить арест на спорное имущество и запретить ответчиту распоряжаться им), либо, совершение которых возможно в будущем (например, когда обеспечительные меры направленны на запрет принятия решения о продаже спорного имущества). В результате анализа понятия такого основания принятия обеспечительных мер как «сохрание статуса кво» (status quo) в теории арбитражного процесса, а также практики применения рассматриваемого основания, может быть сделан вывод о том, что под его содержанием следует понимать не только сохранение существующих отношений между спорящими сторонами (Н.В. Павлова, В. Анохин, О.А. Рузакова)[135] [136], но и сохранение юридического и фактического статуса спорного предмета неизменным. В том числе, в отношении прав сторон и других лиц, не участвующих в деле, на спорные объекты, на тот момент, когда спорные действия уже совершенны (заключен договор и имущество перешло в собственность ответчику), либо когда совершение оспариваемых действий возможно в будущем (запрет на принятие решения о продаже спорного имущества) путем применения обеспечительных мер, которые фиксируют спорное правоотношение, обстоятельства, сохраняют спорные объекты или права в неизменном виде, то есть сохраняют status quo объектов, в отношении которых идет спор о правах на них или за счет которых восстанавливается нарушенное право, либо спорные правоотношения до рассмотрения дела по существу. Указывая на наличие такого основания, как «угроза невозможности или затруднительности реализации права или законного интереса лица, ходатайствующего об обеспечении иска, в случае изменения существующего положения» , О.Ю. Волченко не раскрывает содержание данного основания, а буквальное прочтение приводит к вводу об узком подходе в попытке определения основания, связанного с сохранением существующего положения. Дело в том, что указанное основание предусматривает защиту прав и интересов только заявителя, а также направлено на сохранение существующего положения, то есть положения на момент обращения заявителя в суд, в то время как обращение в суд с заявлением об обеспечении требования могло быть связано также с нарушением прав и законных интересов заявителя и иных лиц, и требовалось вмешательство суда по предотвращению такого нарушения и сохранения положения, существовавшего до него (например, приостановить строительство объекта до рассмотрения законности такого строительства). Кроме того, оценка фактических обстоятельств, свидетельствующих о причинении ущерба заявителю, либо возможности его причинения, зачастую свидетельствует о наличии оснований для принятия обеспечительных мер. Таким образом, факт ущерба или возможности его причинения, которому суд придает соответствующее значение, учитывается при установлении оснований принятия обеспечительных мер. Следует также иметь в виду, что не всякий ущерб может быть основанием для принятия обеспечительных мер. Давая оценку фактическим обстоятельствам, подтверждающим ущерб заявителя, суд оценивает также [137] положение сторон с точки зрения того, какое влияние изменение существующего состояния окажет на них в случае принятия обеспечительных мер или их непринятия. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что такое основание для принятия обеспечительных мер, как необходимость сохранения существующего положения, в большей степени отвечает требованиям эффективности правосудия, чем предусмотренное в действующем АПК РФ основание в виде угрозы причинения значительного ущерба. Принятие обеспечительных мер в связи с необходимостью сохранения существующего положения направлено на защиту интересов не только заявителя, но и иных лиц (интересы третьих лиц, значительного числа граждан и публичные интересы), права и интересы которых могут быть затронуты в случае непринятия обеспечительных мер. При принятии обеспечительных мер для сохранения существующего существующего положения может учитываться максимально широкий круг обстоятельств, при которых возможно и необходимо принятие обеспечительных мер. Тем самым облегчается задача для заявителя в части обоснования обстоятельств, подтверждающих необходимость сохранения существующего спорного правоотношения или его упорядочения. Выполнение такой задачи при обосновании обстоятельств, подтверждающих возможность причинения значительного ущерба, как показывает арбитражная судебная практика, во многих случаях практически недостижимо. Автор приходит к выводу о том, что существует необходимость дополнения предусмотренных в ч. 2 ст. 90 АПК РФ видов оснований принятия обеспечительных мер, введенным в научный оборот и применяемым в судебной арбитражной практике таким основанием принятия обеспечительных мер, как «необходимость сохранения существующего положения», что соответствует также общепринятым международным стандартам и современной судебной арбитражной практике. При этом обеспечительные меры, принимаемые в целях сохранения существующего положения (status quo), направлены на сохранение существующего правоотношения, спорных объектов или прав на них в том состоянии, в котором эти спорные правоотношения, объекты или права на них существовали до рассмотрения дела по существу, - на момент, когда спорные действия уже были совершены, либо когда совершение оспариваемых действий возможно в будущем.