3.3. Разбирательство дела в апелляционной инстанции

В теории спорным является вопрос о соотношении понятий «судебное заседание» и «судебное разбирательство». П. П. Гуреев считает судебное заседа-

ем.: Шумейко Е. С. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству.

146

ние формой судебного разбирательства, в котором происходит рассмотрение и разрешение спора по существу . Е. Н. Ковалева отмечает, что термин «судебное разбирательство» означает рассмотрение и разрешение дела по существу судом первой инстанции . Им возражал А. Ф. Клейнман, указывая, что само судебное разбирательство является лишь формой осуществления правосудия, которое отличается от других отраслей государственной деятельности именно тем, что оно осуществляется обязательно в судебном заседании. Проверка законности и обоснованности судебного решения в кассационном порядке происходит в результате кассационного разбирательства дела, а пересмотр решения в порядке надзора также немыслим без судебно-надзорного разбирательства дела. В тех случаях, когда имеет место заседание, в котором рассматривается определенный вопрос, имеет место разбирательство этого вопроса в судебном заседании³. Данное мнение разделяется авторами курса советского гражданского процессуального права . Действительно, независимо от того, какое значение имеет вопрос для дела: главное или второстепенное - рассмотрение его в судебном заседании означает одновременно и разбирательство данного вопроса. Но это не означает идентичности данных понятий. Судебное разбирательство лишь предполагает судебное заседание. Последнее является процессуальным порядком, формой судебного разбирательства. Само же судебное разбирательство характеризует сущность разрешения спора, отдельного частного вопроса или пересмотра судебного акта.

См.: Гуреев П. П. Судебное разбирательство гражданских дел. М., 1958. С. 14. См.: Ковалева Е. Н. Судебное разбирательство гражданских дел в советском гражданском процессе. М., 1956. С. 5. ³ См.: Клейнман А. Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М, 1967. С. 73-74.

См.: Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А. А. Мельникова. Т. 2. М., 1981. С. 85 (автор главы - П. Я. Трубников).

147

Зайцев, разбирательство конкретного гражданского дела может происходить не в одном, а в нескольких судебных заседаниях (например, при отложении разбирательства дела)¹. Следовательно, наиболее правильной является точка зрения П. П. Гуреева.

Статья 153 АПК РФ предусматривает, что в апелляционной инстанции дело рассматривается по правилам разбирательства дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 20 АПК РФ. При этом правила, установленные только для первой инстанции, не применяются.

Формулировка ст. 153 АПК РФ может породить некоторые неясности. Непонятно, какие конкретно правила, установленные только для первой инстанции, не могут применяться в суде апелляционной инстанции, и должны ли в апелляционной инстанции применяться общие положения, установленные в Разделе 1 АПК РФ. Абсолютной определенности не вносит в данные вопросы и Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 19 июня 1997 г. № 11 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в апелляционной инстанции». В ч. 3 п. 6 этого Постановления отмечено, что положения Раздела 1 АПК РФ носят общий характер и могут применяться в апелляционной инстанции с учетом конкретных обстоятельств, поскольку при рассмотрении дела в апелляционной инстанции арбитражный суд в соответствии со ст.

¹ См.: Викут М. А., Зайцев И. М. Гражданский процесс России. М, 1999. С. 234 (автор главы - И. М. Зайцев).

148

компетенцию различных судов на рассмотрение дел только в первой инстанции¹. В отличие от него, институт подведомственности применяется и в апелляционной инстанции: об этом указано в ч. 1 п. 3 вышеуказанного Постановления. Подведомственность характеризует компетенцию различных государственных органов по разрешению споров о праве и иных дел. Если во время подачи апелляционной жалобы или в процессе пересмотра дела в порядке апелляционного производства выяснится, что спор не подведомственен арбитражным судам, судья либо отказывает в принятии апелляционной жалобы применительно к п. 1 ч. 1 ст. 107 АПК РФ, либо производство по делу прекращается применительно к п. 1 ст. 85 АПК РФ. Не применяется норма о единоличном рассмотрении дел - все дела в апелляционной инстанции рассматриваются коллегиально² (ч. 2 ст. 14 АПК РФ).

В. М. Шерстюк утверждает, что в апелляционной инстанции не действуют нормы о передаче дела из одного арбитражного суда в другой арбитражный суд³. Между тем нормы об отводе судьи в этой инстанции действуют. Может получиться так, что в силу удовлетворенных отводов замена отведенных судей в данном арбитражном суде окажется невозможной. Представляется, что един-

¹ См.: Осипов Ю. К. Подведомственность и подсудность гражданских дел. М, 1962. С. 92.

" Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) рассмотрел апелляционную жалобу индивидуального частного предприятия «Оскар» и принял по результатам рассмотрения постановление.

³ См.: Шерстюк В. М. Производство в апелляционной инстанции (Ответы на вопросы практических работников) // Справочно-информационная система «Гарант».

149

ственным выходом из такой ситуации может стать передача дела из одного арбитражного суда апелляционной инстанции в другой такой же суд.

В процессуальной литературе высказано мнение, согласно которому в апелляционной инстанции не применяется правило о замене ненадлежащей стороны¹. С таким утверждением следует согласиться. Процессуальные средства устранения судебных ошибок в апелляционной инстанции позволяют исправить практически любое нарушение, допущенное нижестоящим судом, в том числе осуществить замену ненадлежащей стороны, привлечь к участию в деле соответчика, и принять решение с учетом этих действий. Однако в этом случае вновь вступившие лица теряют право апелляционного обжалования.

Ряд распорядительных действий (передача спора на разрешение третейского суда, отказ от иска) в соответствии с названным Постановлением может совершаться и при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Такое трактование ст. 153 АПК РФ не совсем соответствует нормам ч. 1 ст. 37 АПК РФ и ст. 23 АПК РФ. Отказ от иска, в соответствии с ч. 1 ст. 37 АПК РФ, может совер-шаться лишь до принятия решения арбитражным судом . Спор может быть передан на рассмотрение третейского суда также до принятия арбитражным судом решения. Поэтому данные нормы в Постановлении истолкованы слишком расширительно. Апелляционная инстанция призвана исправлять и устранять судебные ошибки, допущенные при рассмотрении дела судом первой инстанции. Но задачей апелляционной инстанции не является исправление упущений и ошибок лиц, участвующих в деле. Поэтому практически все распорядительные действия,

¹ См.: Арбитражный процесс / Под ред. В. В. Яркова. М.. 1998. С. 314 (автор главы - В. Д. Кай- городов).

² Тем не менее, на практике подобные действия принимаются и в апелляционной инстанции. ГУП Производственное энергетическое объединение «Татэнерго» в лице Казанского го родского отделения предприятия «Энергосбыт» обратилось в Высший Арбитражный Суд Республики Татарстан с иском к Казанской городской психоневрологической больнице им. В. М. Бехтерева о взыскании долга за поставленную электроэнергию. В первой инстанции иск был удовлетворен. В апелляционной инстанции было установлено, что долг погашен взаимозачетом. Истец заявил отказ от иска, который был принят, поскольку уже на день подачи искового заявления долг был погашен (Архив Высшего Арбитражного Суда Рес публики Татарстан за 2001 г. Дело № А65-4340/2001-СП-5).

150

совершенные или не совершенные сторонами в первой инстанции, должны сохранять силу и для апелляционной инстанции¹. В противном случае одним заявлением (ходатайством) может быть перечеркнута вся работа, осуществленная в суде первой инстанции по рассмотрению и разрешению спора.

Согласно ч. 2 п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.06.97 № И в апелляционной инстанции не применяются, в частности, правила о соединении и разъединении нескольких исковых требований (ст. 105 АПК РФ), о предъявлении встречного иска (ст. 110 АПК РФ). Не применяются также правила о недопустимости разрешения спора в отсутствие истца, не заявившего о рассмотрении дела без его участия (ч. 3 ст. 119 АПК РФ). Наличие первых двух запретов обусловлено тем, что между сторонами уже разрешен конкретный спор, в рамках которого были рассмотрены определенные требования. Требования, по которым не выносилось решение в первой инстанции, не могут быть рассмотрены в апелляционной инстанции (ч. 3 ст. 155 АПК РФ), так как это, во-первых, нарушает право на обжалование решения по этим требованиям, во-вторых, существенно усложняет процесс пересмотра³. Эти требования могут быть предъ-

Мировое соглашение может быть заключено, как известно, на любой стадии процесса. Это обусловлено стремлением государства стимулировать участников правового конфликта активно искать возможности самостоятельно разрешить его. Никто не разрешит хозяйственный спор лучше самих его участников. Путь взаимных уступок наиболее полно обеспечивает реальное исполнение судебного акта, а значит, и реальную (пусть и частичную) защиту нарушенного или оспоренного права.

По этой же причине заслуживает поддержки норма, закрепленная в ч. 3 ст. 238 Проекта АПК РФ: «Арбитражный суд апелляционной инстанции не проверяет факты, установленные судом первой инстанции, если такие факты были в суде первой инстанции признаны лицами, участвующими в деле».

Если в апелляционной инстанции истец изменяет предмет или основание иска, то проверка решения суда первой инстанции теряет всякий смысл. Даже при полной законности и обоснованности решения его необходимо изменять с учетом изменений в иске (см.: Устю-

151

явлены самостоятельно в суд первой инстанции. В апелляционной инстанции проверяется законность и обоснованность определенного судебного акта, вынесенного по результатам рассмотрения каких-либо конкретных требований, поэтому, если теоретически допустить соединение или разъединение нескольких исковых требований, может получиться, что суд проверяет не судебный акт, а отдельные его фрагменты.

Процесс доказывания в суде апелляционной инстанции имеет свои особенности. Рассмотрим их применительно к элементам (этапам) доказывания .

1. Утверждение о фактах. Поскольку в апелляционной инстанции не принимаются и не рассматриваются новые требования, то соответственно не приводятся и новые материально-правовые факты. Все они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции. При рассмотрении дела в апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, могут указывать на факты процессуальных нарушений, необоснованности решения либо нарушения или неправильного применения норм материального права. Именно эти факты подлежат установлению в апелляционной инстанции для принятия решения по жалобе. Лишь в том случае, когда в апелляционной жалобе апеллянт ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, могут устанавливаться новые факты материально-правового характера.

2. Указание заинтересованных лиц на доказательства. Без этих процессуальных действий суд не может определить относимость и допустимость доказательств и решить вопрос относительно помощи в их собирании, если сторона или иное лицо затрудняется представить доказательства". Возникает вопрос о

жанинов В., Сапожников С. Апелляционное производство по пересмотру решений и определений мировых судей // Российская юстиция. 2001. № 2. С. 13).

В процессуальной теории стадии доказательственного процесса именуются по-разному (см.: Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург. 1997. С. 31-33; Треушников М. К. Судебные доказательства. М, 1999. С. 40-41; Болтуев С. Ш. Проблема доказывания в гражданском судопроизводстве. Автореф. дисс. ... к.ю.н. Томск. 1986. С. 9-10; Коваленко А. Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М, 2002. С. 201 и др.). ² См.: Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 1999. С. 43.

152

праве арбитражного суда апелляционной инстанции истребовать доказательства по ходатайству лиц, участвующих в деле. Представляется, для его разрешения необходимо руководствоваться правилом ч. 1 ст. 155 АПК РФ о представлении дополнительных доказательств. Это следует из того, что в арбитражном процессе суд по собственной инициативе не истребует доказательства. Необходимо обращение заинтересованного лица с соответствующим ходатайством (ч. 2 ст. 54 АПК РФ). Соответственно, чтобы заявить подобное ходатайство в апелляционной инстанции, необходимо доказать невозможность представления данного доказательства в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от заявителя; либо необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании указанного доказательства.

3. Представление доказательств¹. Совершенно справедливо в процессуальной литературе указывалось на то, что данное право представлять новые доказательства должно быть ограничено. Г. Вербловский высказал мнение, что для представления новых доказательств или ссылок на них целесообразно установить в законе крайний предел. Установление такого предела необходимо для борьбы против затягивания процесса, его искусственного осложнения, нередко заменяющих истину и мешающих выработке судебного убеждения².

Невозможность представления доказательств в суд первой инстанции может быть объяснена следующими причинами:

Для выяснения обстоятельств дела в суде первой инстанции преимущественно должны быть использованы доказательства, полученные из первоисточников (показания свидетелей - очевидцев, подлинных документов). В апелляционной инстанции для выяснения большинства юридических фактов, входящих в предмет доказывания, используются доказательства. уже собранные в суде первой инстанции. Большую роль в установлении различных фактов процессуального характера играет и протокол судебного заседания (см.: Тихи-ня В. Г., Тихонович В. В. Рассмотрение в суде гражданских дел. Минск. 1982. С. 34). Вместе с тем, в случае необходимости доказать нарушение норм материального или процессуального права в суде апелляционной инстанции будут использоваться, как правило, новые доказательства. К примеру, факт нарушения тайны совещательной комнаты может быть доказан свидетельскими показаниями, которые для апелляционной инстанции являются новыми доказательствами. " См.: Вербловский Г. Вопросы русского гражданского права и процесса. СПб., 1896. С. 384.

153

1) доказательства существовали в момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, но лицо не знало и не могло знать об их существовании;

2) доказательства существовали в момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, и представляющее их лицо знало об этом, но по независящим от него причинам не могло их представить в суд;

3) дополнительные доказательства появились после принятия решения судом первой инстанции;

4) суд первой инстанции ошибочно исключил из судебного разбирательства представленные доказательства, которые могли иметь значение для исхода дела;

5) суд первой инстанции необоснованно отказал лицу в исследовании доказательств, которые могли иметь значение для дела (необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, о направлении судебного поручения, об истребовании доказательств и т. п.)¹.

В. М. Жуйков применительно к институту кассационного производства в гражданском процессе отмечает, что вновь представленные доказательства суд исследует, если признает, что они не могли быть представлены в суд первой инстанции в связи с необходимостью не допускать злоупотреблений правами сторон, которые порой пытались придержать доказательства с тем, чтобы представить их в суд первой инстанции и тем самым добиться отмены состоявшегося решения . Это утверждение применимо и к апелляционному производству в арбитражном процессе. А. Т. Боннер, возражая В. М. Жуйкову, отмечает, что подобные случаи в судебной практике действительно встречались, но сказать, что они были достаточно распространенными, вряд ли возможно. Значительно чаще попытки представления доказательств непосредственно в суд второй инстанции связаны с тем, что юридически неграмотная сторона не знала о значе-

' См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. М., 2000. С. 359 (автор

комментария - М. А. Похмелкина). ² См.: Жуйков В. М. О новеллах в гражданском процессуальном праве. М., 1996. С. 33.

154

нии соответствующих доказательств¹. Однако подобное возражение неприемлемо для апелляционного производства в арбитражном процессе, поскольку арбитражная процессуальная форма предполагает, что в процессе участвуют юридически грамотные лица.

Представление доказательств состоит в фактической передаче их в распоряжение суда. Действующий АПК РФ не разрешает вопрос о времени принятия новых доказательств. В процессуальной литературе было высказано мнение, что ссылка на дополнительные доказательства должна быть сделана в апелляционной жалобе или отзыве на нее под угрозой непринятия этих доказательств впоследствии². Такое утверждение на первый взгляд логично, поскольку одним из требований к содержанию апелляционной жалобы является указание оснований, по которым заявитель считает решение неправильным (п. 4 ст. 148 АПК РФ), а также перечень прилагаемых к жалобе документов (п. 5 ст. 148 АПК РФ). Таким образом, если основным доводом или одним из основных доводов апеллянта будет неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, либо недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые арбитражный суд посчитал установленными, а главным доказательственным аргументом станут новые доказательства, лицо, подающее апелляционную жалобу, безусловно, сделает в ней ссылку на новые доказательства. Однако возможна ситуация, когда новые доказательства появились (либо лицо, участвующее в деле, узнало об их существовании) после возбуждения апелляционного производства, а апелляционная жалоба подавалась по другим основаниям. Отказ в принятии таких доказательств означал бы ущемление процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Кроме того, право представления дополнительных доказательств принадлежит, исходя из содержания ст. 155 АПК РФ, не только апеллянту, но и другим лицам, участвующим в деле. Учитывая изложенное, полагаем, что дополнительные доказательства могут быть представле-

См.: Боннер А. Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000. С. 284. См.: Борисова Е. А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М, 2000. С. 96.

155

ны до удаления суда в совещательную комнату для вынесения постановления, вне зависимости от указания на них в жалобе.

Не имеет значения, в подтверждение каких обстоятельств представляются новые доказательства, - новых или бывших уже предметом рассмотрения в суде первой инстанции. До вступления решения в законную силу оно обжалуется в любом случае в апелляционном порядке. (Согласно ч. 1 ст. 192 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть по вновь открывшимся обстоятельствам принятый им вступивший в законную силу судебный акт).

Следует согласиться с мнением В. М. Шерстюка о том, что в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.06.97 г. № 11 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в апелляционной инстанции» правило, закрепленное в ч. 1 ст. 155 АПК РФ, истолковано весьма широко, что привело к искажению его действительного содержания¹.

Ч. 1 ст. 155 АПК РФ гласит: «Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом, если заявитель обосновал невозможность их представления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него». В соответствии с распределением обязанности по доказыванию, закрепленному в ч. 1 ст. 53 АПК РФ, доказывать невозможность представления того или иного доказательства в суд первой инстанции должно лицо, представляющее данное доказательство.

Сравним правило ч. 1 ст. 155 АПК РФ с правилом ч. 1 п. 9 указанного Постановления. В нем отмечено: «Дополнительные доказательства могут быть не приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что заинтересованное лицо в первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс». Непонятно, во-первых, что

См.: Шерстюк В. М. Производство в апелляционной инстанции (ответы на вопросы практических работников) // Справочно-информационная система «Гарант»; Он же. Рассмотрение апелляционной жалобы // Хозяйство и право. 1999. № 11. С. 114.

156

значит «могут быть не приняты». Получается, что могут быть и приняты. Во-вторых, непонятно, кто должен доказывать недобросовестность лица, представившего доказательство. Само это лицо не заинтересовано в установлении данного факта, а значит, не обязано его доказывать.

Поскольку противоположная сторона заинтересована в том, чтобы дополнительные доказательства не были приняты судом апелляционной инстанции, то в соответствии с распределением бремени доказывания эта сторона и должна доказать недобросовестность поведения в первой инстанции стороны, представившей дополнительные доказательства¹.

Бремя доказывания недобросовестного поведения перекладывается на противную сторону. Поскольку доказывать недобросовестность в суде первой инстанции практически невозможно, имеются основания полагать, что теперь, по существу, нет никаких ограничений на представление дополнительных доказательств в апелляционную инстанцию. Снятие установленных законом ограничений на принятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств приведет не только к нарушениям прав организаций и граждан в арбитражном процессе, но и к падению значимости и авторитета суда первой ин-станции . Поэтому отмеченное разъяснение должно быть устранено или изменено.

В настоящее время инициатива арбитражного суда в собирании доказательств сведена к минимуму. Самостоятельно арбитражный суд может назначать лишь дополнительную экспертизу (ч. 4 ст. 68 АПК РФ) и экспертизу, проводимую для определения финансового состояния должника при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству (ч. 5 ст. 45 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)») . Если в апелляционной инстанции будет установлена недостаточная ясность или неполнота заключения эксперта, то такое право

¹ См.: Борисова Е. А. Указ. соч. С. 96. См.: Шерстюк В. М. Производство в апелляционной инстанции (ответы на вопросы практических работников) // Справочно-информационная система «Гарант»; Он же. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. М., 2001. С. 202.

157

может быть им использовано. В противном случае может возникнуть ситуация, когда спор невозможно будет разрешить. Причем такое положение возникнет не по вине лиц, участвующих в деле (которые своевременно заявили соответствующее ходатайство), а из-за недочетов, допущенных экспертом и судом первой инстанции. В данной ситуации исправить такой просчет следует апелляционному суду, поскольку, в конечном счете, исправляется ошибка нижестоящей инстанции (так как это суд первой инстанции вынес решение на основании неполного (или недостаточно ясного) заключения эксперта).

В апелляционной инстанции может потребоваться допрос свидетеля. Такая необходимость может возникнуть в случае, когда в протоколе судебного заседания отсутствуют показания свидетелей либо когда эти показания изложены в самых общих чертах с пропуском существенных обстоятельств, имеющих значение для дела. Данное нарушение норм процессуального права не является безусловным основанием к отмене судебного акта, но в зависимости от того, привело ли или могло привести к применению неправильного решения (ч. 2 ст. 158 АПК РФ), оно может указать на необходимость отмены решения. Поскольку апелляционная инстанция не обладает полномочием направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, то обстоятельства, не указанные в протоколе судебного заседания, придется устанавливать заново. Трудности возникают, если эти обстоятельства могут быть установлены лишь при помощи показаний уже допрошенного в первой инстанции свидетеля. Показания свидетеля, полученные путем повторного допроса его в апелляционной инстанции, являются дополнительным доказательством, поскольку с их помощью выясняются новые сведения. Тем не менее, допрос свидетелей в апелляционной инстанции должен, в случае отсутствия необходимых сведений в протоколе их допроса в суде первой инстанции, производиться и по инициативе апелляционного суда. Это следует из того, что исправляемая ошибка существенно затрудняет вынесение нового решения в апелляционной инстанции, либо делает это

'СЗРФ. 1998. №2. Ст. 222.

158

вообще невозможным. (Что, в свою очередь, может повлечь нарушение права на судебную защиту).

Поэтому ст. 155 АПК РФ следовало бы дополнить абзацем следующего содержания: «В случае отсутствия в протоколе судебного заседания сведений, полученных из показаний свидетеля, имеющих существенное значение для дела, арбитражный суд апелляционной инстанции вправе по собственной инициативе повторно допросить указанного свидетеля»¹.

4. Исследование доказательств. Так же как в суде первой инстанции, при разбирательстве дела в апелляционной инстанции исследование доказательств проводится в судебном заседании. При рассмотрении дела в апелляционной инстанции арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Правила исследования доказательств в арбитражном суде первой инстанции сводятся к заслушиванию объяснений лиц, участвующих в деле, показаний свидетелей, заключения экспертов, изучению письменных доказательств, осмотру вещественных доказательств (ч. 1 ст. 177 АПК РФ). В неизменном виде данные положения не могут быть использованы применительно к апелляционному производству, поскольку, как уже отмечалось, главное доказательственное значение в большинстве случаев приобретают материалы дела, собранные в первой инстанции. В целях экономии времени, с одной стороны, и наиболее полного исследования обстоятельств дела - с другой, можно было бы установить следующий порядок исследования доказательств: 1) выступление с докладом по делу председательствующего либо одного из судей состава; 2) выступления явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле (во время которых могли бы быть представлены дополнительные доказательства либо заявлено соответствующее ходатайство); 3) исследование судом дополнительных доказательств в случае их

В случае возникновения указанной ситуации до законодательного устранения отмеченной недоработки арбитражному суду апелляционной инстанции ничего другого не остается, как обратиться в соответствии с п. 4 ст. 36 ФКЗ РФ «Об арбитражных судах» и п. 1 ч. 1 ст. 81

159

представления; 4) ознакомление суда со всеми материалами дела. Составление на этапе подготовки дела к судебному разбирательству доклада профессиональным судьей и его выступление с этим докладом в самом заседании будет способствовать быстрому уяснению сути спора, доводов апелляционной жалобы, позволит сосредоточить внимание на наиболее спорных фактах, доводах апелляционной жалобы и выводах, содержащихся в решении суда первой инстанции. Следует иметь в виду, что доклад по делу необходим только тогда, когда он объективно излагает сущность спора и представленные сторонами доказательства. Докладчик должен воздержаться от высказывания своего мнения о правильности или неправильности доводов той или иной стороны¹. Поэтому сторонам должно быть предоставлено право выступить после докладчика, с тем, чтобы дополнить чем-либо содержание доклада, уточнить его, еще раз заострить внимание суда на тех или иных обстоятельствах дела.

5. Оценка доказательств. Объектом оценки при этом являются как имеющиеся в деле, так и дополнительные, новые доказательства и их источники². Особенностью данного этапа доказывания в стадии апелляционного производства является то, что при разбирательстве дела в нижестоящей инстанции уже была дана окончательная оценка доказательств. Эта оценка, безусловно, оказывает влияние на внутреннее убеждение судей апелляционной инстанции. Особое внимание судьям, осуществляющим пересмотр решения в порядке апелляционного производства, нужно обращать на то, чтобы контрольная оценка доказательств осуществлялась независимо как от доводов, приведенных в апелля-

АПК РФ в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности ч. 1 ст. 155 АПК РФ, а производство по делу приостановить.

¹ См.: Абрамов С. Н. Судебное рассмотрение и разрешение гражданских дел. Судебное засе дание и судебное решение. М., 1944. С. 21.

² См.: Михеенко М. М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. Киев. 1984. С. 38. Данный этап в доказывании апелляционным судом признавался и теми авторами, ко торые полагали, что вообще вышестоящий (имеется в виду кассационный) суд оценки дока зательств не производит (см., напр.: Чельцов М. А. Уголовный процесс. М, 1948. С. 569-570; Клейнман М. А. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М, 1950. С. 69).

160

ционной жалобе, так и от мотивов отклонения каких-либо доказательств, высказанных в решении суда первой инстанции.

В соответствии с п. 3.5 Регламента арбитражных судов РФ¹ в апелляционной инстанции так же как в арбитражном суде первой инстанции, ведется протокол судебного заседания. Е. А. Борисова полагает, что ведение протокола должно применяться только в определенных случаях, в частности, тогда, когда суд апелляционной инстанции исследует новые обстоятельства, доказательства и доводы и на основании их выносит новое решение. В остальных случаях, когда апелляционный суд не проводит нового исследования и в результате рассмотрения дела оставляет решение суда первой инстанции без изменения или возвращает дело для нового разбирательства в суд первой инстанции, в ведении подобного протокола заседания суда апелляционной инстанции нет необходи-мости . Однако может возникнуть необходимость в доказывании факта проведения судебного заседания. В таких случаях протокол приобретает неоценимое значение.

На постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Ульяновской области была подана кассационная жалоба. В ней указывалось, что в нарушение ст. 124 АПК РФ суд, удалившись на совещание для принятия постановления по делу № А 72-2751/99-СК-119, принял одновременно без проведения судебного заседания постановления еще по восьми делам, то есть апелляционная жалоба по настоящему делу не рассматривалась. Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что довод заявителя о нарушении апелляционной инстанцией ст. 124 АПК РФ не подтверждается материалами дела. В деле имеется протокол судебного заседания, в котором отражен ход последнего. Указано, что заявитель жалобы просит отменить решение, а истец не согласен с апелляционной жалобой, объявлено постановление .

См.: Справочно-информационная система «Консультант Плюс».

См.: Борисова Е. А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М, 2000. С. 124. ³ Архив Арбитражного суда Ульяновской области за 1999 г. Дело № А72-2754/99-СК116.

161

После окончания исследования материалов дела и дополнительно представленных доказательств арбитражный суд апелляционной инстанции удаляется для вынесения постановления. Арбитражный суд апелляционной инстанции, признав во время совещания необходимым дополнительно исследовать доказательства или продолжить выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, вправе, подобно суду первой инстанции, возобновить разбирательство дела. Никаких запретов на совершение данного процессуального действия ни в АПК РФ, ни в Постановлениях Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ не содержится, а ч. 4 ст. 11, ст. 153 АПК РФ прямо допускает аналогию закона¹. Тем не менее, сложно представить ситуацию, когда после разбирательства дела в двух судебных инстанциях оставались бы невыясненными или недоказанными какие-либо обстоятельства. (Такое возможно лишь в случае необходимости доказать факт нарушения норм процессуального или материального права.) АПК РФ не предусматривает судебных прений в ходе разбирательства дела ни в первой инстанции, ни в апелляционной. На наш взгляд, это сделано правильно. Дело в том, что судебные прения в судах общей юрисдикции предусмотрены для того, чтобы каждая из спорящих сторон целостно изложила свою позицию по делу, представила полную фактическую и юридическую картину случившегося. В арбитражном процессе такой необходимости нет, так как с самого начала разбирательства в первой инстанции стороны, исходя из требований арбитражной процессуальной формы, вынуждены обосновывать и юридически и фактически все свои требования и возражения (в частности, в исковом заявлении и отзыве на него). В апелляционной жалобе указываются основания, по которым заявитель считает решение неправильным, со ссылкой на законы (ст. 148 АПК РФ). Лицо, участвующее в деле, вправе направить отзыв на нее (ст. 150 АПК РФ). Таким образом, к моменту окончания исследования доказательств у арбитражного суда уже существует сформировавшееся убеждение относитель-

Весьма характерным способом преодоления пробелов при применении норм арбитражного процессуального права является аналогия закона. Подробно вопрос об условиях примене-

162

но того, как должен быть разрешен данный спор. Поскольку в апелляционной инстанции проверяется мотивированное решение, апелляционному суду необходимо лишь оценить все доводы, окончательно определить наиболее обоснованные из них и вынести постановление в соответствии с этими доводами.