§ 1. Процессуальные особенности доказывания заявителем оснований принятия обеспечительных мер
В современной теории гражданского и арбитражного процессуального права общепринята трактовка процесса доказывания как направленного на установление юридических фактов, в том числе имеющих процессуальное значение, к которым относят и факты, подтверждающие необходимость принятия обеспечительных мер .
Учёные отмечают, что судебное доказывание происходит по «единым правилам, обеспечивающим подтверждение или опровержение обстоятельств, относящихся к центральному или локальным предметам исследования» (в частности, применение статей 64 и 71 АПК РФ) , а также общую природу доказательств для совершения отдельных процессуальных действий и доказательств, с помощью которых разрешается дело по существу[218] [219] [220]. С такой позицией не согласны авторы, утверждающие, что судебного доказывания при обеспечении иска не проводится - судья верит либо не верит заявленным доводам истца . М.А. Тимонов также полагает, что поскольку в большинстве случаев необходимость применения обеспечительных мер заявителем не столько доказывается, «сколько лишь обосновывается им путем аргументированного изложения возможности наступления неблагоприятных последствий», «возможно, понятия «доказывание» и «доказательства» применительно к рассматриваемому вопросу следует использовать не в узком, процессуальном смысле, а в более широком, общем»[221] [222] [223] [224]. По мнению Т.Б. Юсупова, доказывать ничего не нужно, необходимо только изложить в заявлении о применении обеспечительных мер мотивы обращения в суд с таким заявлением, которые бы «свидетельствовали о соответствии вида обеспечения целям обеспечения иска» . Приведение мотивов, которые бы свидетельствовали о соответствии вида обеспечения целям обеспечения иска означает, что заявитель исходит из соразмерности обеспечительных мер, о которых он ходатайствует, заявленному в суд требованию, тем самым указывая на одно из условий их принятия. Представляется, доказыванию подлежат основания принятия обеспечительных мер, предусмотренные в ч. 2 ст. 90 АПК РФ . Не вызывает сомнений, что доказывание обстоятельств, подтверждающих наличие оснований для применения обеспечительных мер должно осуществляться в определённой процессуальной форме, которая гарантирует вынесение справедливого определения о принятии либо отказе в принятии обеспечительных мер. Именно соблюдение процессуальной формы гарантирует справедливую защиту прав и интересов лиц, участвующих в деле. Некоторые авторы обоснованно отмечают, что судебное доказывание обстоятельств, входящих в локальные предметы доказывания, имеет свои особенности, несмотря на то что такие особенности в АПК РФ не определены. Так, В.В. Ярков, аргументируя необходимость формирования локального предмета доказывания при совершении каждого отдельного процессуального действия, указывает на осуществление процесса доказывания в «укороченной форме» . В.К. Пучинский также отмечал, что при установлении обстоятельств локальных предметов доказывания «применение правил доказывания может корректироваться в сторону смягчения обычных стандартов»[225] [226] [227] [228]. В дореволюционной теории гражданского процесса также указывалось на возможность применения общих правил искового производства к рассмотрению вопроса о принятии обеспечительных мер. К таким правилам относили положения о судебном доказывании, «за исключением некоторых особенностей» . При этом отмечалось, что форма производства (sine streputi forensi) должна быть более удобной и простой для тяжущихся, «дабы в виду исключительных обстоятельств, не нести невыгоды нормального течения 228 процесса» . Из анализа теории процессуального права, законодательства и судебной арбитражной практики следует, что обеспечительные меры имеют срочный характер. Это, в первую очередь, предполагает «ускоренную процедуру» рассмотрения заявления о применении обеспечительных мер[229]. 93 АПК РФ предусмотрено, что заявление о применении обеспечительных мер рассматривается арбитражным судом не позднее следующего дня после дня поступления такого ходатайства в суд без извещения сторон. Срочный характер обеспечительных мер дает возможность рассматривать и принимать решения по заявлениям о применении обеспечительных мер в «ускоренной процедуре», что не позволяет использовать в полной мере общие правила доказывания. Именно со срочным характером обеспечительных мер в широком его понимании связаны все особенности доказывания наличия оснований для принятия обеспечительных мер. Согласно ч. 1 ст. 96 АПК РФ срочность обеспечительных мер проявляется не только в безотлагательности рассмотрения заявления об их принятии, но и в немедленном приведении в исполнение определения о применении обеспечительных мер. В соответствии с ч. 6 ст. 93 АПК РФ копии определения об обеспечении иска не позднее следующего дня после дня его вынесения направляются лицам, участвующим в деле, другим лицам, на которых арбитражным судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер, а также в зависимости от вида принятых мер в государственные органы, иные органы, осуществляющие государственную регистрацию имущества или прав на него. «Ускоренная процедура» рассмотрения заявления об обеспечительных мерах определяет ряд особенностей применения общих процессуальных правил доказывания оснований принятия обеспечительных мер. Вместе с тем, каких-либо специальных правил доказывания по заявлению о применении обеспечительных мер не предусмотрено ни в главе 7 АПК РФ, ни в иных разделах, статьях или главах АПК РФ. Например, при доказывании оснований принятия обеспечительных мер не могут быть совершены следующие процессуальные действия: • истребование доказательств, если сторона не может сама их получить (ст. 66 АПК РФ), • проведение судебной экспертизы (ст. 82 АПК РФ), • заслушивание свидетелей (ст. 88 АПК РФ), • использование знаний специалиста (ст. 87 АПК РФ), • даны судебные поручения (ст. Перечисленные особенности «ускоренной процедуры» рассмотрения заявления о принятии обеспечительных мер обусловливают ограничение основополагающих принципов процессуального равноправия и состязательности сторон. Ограничение принципа процессуального равноправия проявляется в том, что ввиду безотлагательности рассмотрения заявления об обеспечительных мерах, на основании статей 93 и 96 АПК РФ, суд рассматривает такое заявление и выносит по нему определение, подлежащее немедленному исполнению, по результатам оценки представленных только 230 истцом доказательств . Баланс процессуальных прав сторон в определённой мере обеспечивается за счёт предоставления ответчику в ходе дальнейшего судебного разбирательства права ходатайствовать об отмене принятого без его извещения, часто уже исполненного, определения о применении обеспечительных мер, - на основании ст. 97 АПК РФ, а также права обжаловать такое определение в соответствии с ч. 7 ст. 93 АПК РФ. Ограничение принципа состязательности при разрешении вопроса о применении обеспечительных мер происходит по тем же причинам, что и [230] ограничение принципа процессуального равноправия сторон: убеждение суда о необходимости принятия обеспечительных мер в основном формируется в процессе оценки доказательств и установления обстоятельств, представленных одной стороной - заявителем. В 2010 году в АПК РФ было внесено изменение, согласно которому в настоящее время существует одно исключение из одностороннего порядка рассмотрения арбитражными судами заявлений о применении обеспечительных мер. Это исключение относится к процессуальным правилам принятия обеспечительных мер при рассмотрении корпоративных споров. Согласно ч. 7 ст. 255 АПК РФ суть исключения состоит в том, что суд может назначить судебное заседание с участием ответчика для рассмотрения заявления о применении обеспечительных мер . При таком «двустороннем» процессе доказывания наличия оснований для принятия обеспечительных мер, в котором задействованы все участвующие в деле лица, в отличие от «одностороннего» доказывания, принципы состязательности и процессуального равноправия сторон не нарушаются. Таким образом, ограничение основополагающих принципов процесса - принципов процессуального равноправия и состязательности сторон, применительно к рассмотрению заявлений об обеспечительных мерах и принятия по ним решения, имеет место только при «одностороннем» рассмотрении указанных заявлений по следующим причинам. Во-первых, вопрос о применении обеспечительных мер разрешается судом на основании заявления лица, ходатайствующего об их принятии, и доказательств, представляемых этим лицом в обоснование необходимости принятия обеспечительных мер. Во-вторых, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о необходимости применения обеспечительных мер, возложена на лицо, ходатайствующее об их принятии. [231] В-третьих, лицо, в отношении которого приняты обеспечительные меры, только после вынесения определения о применении обеспечительных мер может обжаловать такое определение в вышестоящую судебную инстанцию либо обратиться с заявлением об отмене обеспечительных мер в арбитражный суд, рассматривающий дело по существу. Таким образом, внесение в 2010 г. изменений в ч. 7 ст. 255 АПК РФ подтверждает обоснованность сделанного И.В. Решетниковой вывода, согласно которому «доказывание - гибкий правовой институт, чье содержание зависит от принципов судопроизводства» . Приведённый теоретический вывод И.В. Решетниковой в полной мере применим и к процессуальным правилам судебного доказывания при рассмотрении заявлений о принятии обеспечительных мер. Влияние срочного, «ускоренного порядка» принятия решения по заявлению об обеспечительных мерах на процедуру доказывания отмечается также авторами, проводившими сравнительные исследования норм об обеспечении иска в гражданском процессуальном праве Германии и России . «Упрощённые требования к доказыванию в гражданском процессе ФРГ объясняются тем, что меры предварительной защиты прав принимаются неотложно», «в гражданском процессуальном праве Германии процедура доказывания необходимости принятия мер предварительной защиты прав регулируется с учетом специфики самих мер — их неотложности»[232] [233] [234]. Исключения из общих правил судебного доказывания при принятии обеспечительных мер касаются представления и собирания судебных доказательств, исследования (проверки) доказательств в судебном заседании. Особенности имеют также процессуальные правила оценки доказательств и установления фактических обстоятельств, подтверждающих основания принятия обеспечительных мер. Определяющую роль в оценке судом доказательств, в том числе, представленных в обоснование наличия оснований для применения обеспечительных мер, имеет «внутренне убеждение» судей. Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Комментируя содержание ст. 71 АПК РФ, М.К. Треушников обращает внимание на то, что в этой статье закреплены «два общих принципа оценки доказательств - оценка по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также оценка доказательств на основе правила непредустановленности доказательств (свободной оценки доказательств)» . Обобщив представленные в науке гражданского процессуального права положения по рассматриваемому вопросу, И.В. Решетникова пришла к выводу о том, что в толковании учёными понятия «внутреннее убеждение» имеются различия[235] [236]. Одни авторы понимают под ним «психологический результат», заключающийся в уверенности судьи в наличии доказательственного факта; другие - результат оценки доказательств. В науке процессуального права «внутреннее убеждение» судьи подразумевает также решение судьей вопросов о достоверности доказательств, истинности или ложности содержащихся в них сведений, их достаточности для правильного вывода о необходимости применения обеспечительных мер. И.В. Решетникова делает ещё один обоснованный вывод о том, что «суд выносит решение на основе исследованных в суде относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств по делу, будучи убеждённым в том, что его вывод соответствует обстоятельствам дела» . Этот вывод находит законодательное подтверждение в статьях 15, 71, 170 и других АПК РФ, содержащих требование о том, чтобы решение суда было мотивированным. Таким образом, при принятии решения о необходимости применения обеспечительных мер убежденность суда складывается, с одной стороны, из «субъективного элемента», то есть внутреннего убеждения суда в доказанности фактов, и, с другой стороны, из «объективного элемента», заключающегося в обоснованности этих фактов относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными доказательствами. При этом ни понятие «критерий доказывания», ни понятие «стандарт доказывания», в современном состязательном российском процессуальном праве не применяются. Это создаёт определённые трудности в определении степени убежденности суда, при которой он считает обстоятельства доказанными, поскольку в состязательном процессе «суд не обязан устанавливать истину». Однако, «убрав этот стандарт доказывания, законодательство не ввело какой- то иной критерий», - справедливо заключает И.В. Решетникова . «Внутреннее убеждение судей отражает их собственное отношение к 239 своим знаниям, решениям, действиям» , является проявлением «самостоятельности в рассмотрении дел»[237] [238] [239] [240]. Однако убеждение должно быть разумным, то есть суд должен рационально и понятно мотивировать принятое им решение. В. Случевский справедливо отмечал, что «внутреннее убеждение представляется не чем иным, как той степенью вероятности, при которой благоразумный человек считает доказываемый факт 241 достоверным» . Убеждение не поддаётся измерению, оно может быть разным у каждого судьи[241] [242] [243]. Вместе с тем, принято считать, что убеждение не может быть произвольным, ничем не обусловленным и неконтролируемым усмотрением. Оно должно базироваться на всестороннем, полном, объективном и 243 непосредственном анализе всех имеющихся в деле доказательств . Е.А. Нефедьев, рассматривая вопрос о распределении бремени доказывания, утверждал, что «при свободной оценке доказательств, которая проведена в нашем уставе[244] [245], нельзя указать, до какой степени убеждения должен быть доведён суд, другими словами, в какой мере должны быть доказаны факты одной стороной, для того чтобы обязанность доказывания перешла на противную сторону... Прибегая к аналогии, можно сказать, что степень убеждённости суда должна быть такая же, какая составляется у суда, 245 когда он постановляет заочное решение в пользу истца» . Следовательно, судом при установлении фактических обстоятельств дела достигается такая степень убеждения, при которой он приходит к разумному внутреннему убеждению о доказанности фактов, основанному на относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательствах. На степень убеждения суда может влиять качество или количество доказательств, преобладание письменных или устных доказательств при доказывании по различным категориям дел, применяемые процессуальные правила. Таким образом, приведённые исключения из общих правил судебного доказывания при принятии обеспечительных мер влияют на количество и качество доказательств, представленных в обоснование существования оснований применения обеспечительных мер (в частности, доказательства представляются только одной стороной, отсутствует возможность проведения экспертизы, заслушивания свидетеля, представляются в основном письменные доказательства), оказывают влияние на степень убеждения суда при оценке доказательств и установлении фактических обстоятельств, подтверждающих наличие оснований принятия обеспечительных мер. Статистические данные свидетельствуют о том, что принятые обеспечительные меры в более чем 50 % случаев отменяются либо заменяются на другие меры[246]. Причинами таких отмен или замен в большинстве случаев являются: отсутствие мотивов, на основании которых суд пришёл к выводу о доказанности или недоказанности наличия оснований принятия обеспечительных мер, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и представленным заявителем доказательствам, а также отсутствие оценки обоснованности доводов заявителя о необходимости принятия обеспечительных мер[247]. Недостаточная мотивированность определений судов о принятии или отказе в принятии обеспечительных мер, формальность таких определений отмечаются также в теории арбитражного процесса. В определениях об обеспечительных мерах часто лишь воспроизводится содержание статей закона и пунктов постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о применении арбитражными судами обеспечительных мер. Так, в некоторых случаях, решая вопрос о наличии или отсутствии оснований, необходимых для принятия обеспечительных мер, суды не мотивируют свои определения, а просто цитируют ч. 2 ст. 90 АПК РФ или пункты 9 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 сентября 2006 г. «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» . В науке российского гражданского и арбитражного процессуального права наличие оснований для принятия обеспечительных мер рассматривается, во-первых, как обоснованный вывод о необходимости применения обеспечительных мер (Е.В. Васьковский, К.С. Юдельсон, М.С. Фалькович, М.А. Гурвич, И.М. Пятилетов)[248] [249]. Во-вторых, под наличием оснований для принятия обеспечительных мер понимается существование обстоятельств, подтверждающих, что судебный акт может быть не исполнен или его исполнение будет затруднено, если не будут применены обеспечительные меры (В.П. Чапурский, А.Ф. Клейнман, М.Д. Олегов)[250]. И, наконец, наличие оснований для принятия обеспечительных мер в науке гражданского и арбитражного процесса России рассматривается как вывод о необходимости применения данных мер, который делается исходя из обоснованной «возможности» («высокой степени вероятности») наступления обстоятельств, подтверждающих наличие такой необходимости (М.Д. Олегов[251], В.В. Ярков[252]). Иными словами, выполняя возложенную на заявителя обязанность по доказыванию обстоятельств, подтверждающих основания для принятия обеспечительных мер, он должен представить доказательства, обосновывающие наличие обстоятельств, из которых суд смог бы сделать вывод о вероятности неисполнения или затруднительности исполнения судебного акта, либо наступления иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц в случае непринятия обеспечительных мер. При этом «наступление иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц» имеет существенное значение в свете предлагаемой автором настоящего исследования замены установленного в ч. 2 ст. 90 АПК РФ основания принятия обеспечительных мер. А именно, предлагается заменить формулировку «возможное причинение значительного ущерба заявителю» на «необходимость сохранения или упорядочения существующего положения (status quo)». Устанавливая обстоятельства, свидетельствующие о последствиях неприменения обеспечительных мер для заявителя и, следовательно, необходимости сохранения или упорядочения существующего положения, суд оценивает характер ущерба заявителя и иных последствий, в том числе для других лиц, которые могут наступить в результате непринятия обеспечительных мер. Например, возможное банкротство юридического лица или снос здания, имеющего историческую ценность. Однако если суд при оценке обстоятельств придёт к выводу, что заявителю может быть причинён ущерб, но данный ущерб незначителен или он может быть возмещён ответчиком, то в таком случае необходимость в принятии обеспечительных мер отсутствует. Указанный ущерб может быть возмещён истцу посредством предъявления гражданского иска о взыскании убытков. Следовательно, в данном случае отсутствует основание сохранения существующего положения между сторонами (status quo) и необходимость применения обеспечительных мер. Вероятность нарушения баланса (пропорциональности) интересов сторон может являться обстоятельством, подтверждающим необходимость сохранения или упорядочения существующего положения. Об этом свидетельствует, например, практика рассмотрения заявлений о принятии обеспечительных мер по налоговым спорам, в которых арбитражные суды оценивали баланс интересов сторон и приходили к выводу о том, что заявители-налогоплательщики, ходатайствовавшие о применении обеспечительных мер, в случае их непринятия, могли бы понести значительные убытки, для восстановления которых им, возможно, пришлось бы совершать действия по возврату списанных денежных средств, обращаться в связи с этим в суд. Одновременно, для бюджета не существовало угрозы неисполнения принятого в пользу налогового органа судебного акта по существу спора, поскольку, как было установлено судами, налогоплательщики располагали имуществом, достаточным для исполнения принятого не в их пользу судебного акта . По делам других категорий судебная арбитражная практика, как правило, также исходит из того, что если в результате непринятия обеспечительных мер баланс интересов сторон может быть значительно нарушен, имеются основания для сохранения существующего положения между сторонами (status quo) и применения обеспечительных мер. Например, если существующее положение между сторонами может измениться в результате непринятия обеспечительных мер таким образом, что это [253] приведёт к значительным последствиям для заявителя, других лиц, и восстановление существующего положения будет крайне затруднительно[254] [255]. Свои дискреционные полномочия при принятии обеспечительных мер суды используют исходя из собственного усмотрения о пропорциональности интересов сторон или интересов иных лиц, права которых могут быть затронуты применением обеспечительных мер. Т.Б. Юсупов для определения пропорциональности обеспечительных мер («соотношения между обоснованностью иска и размером возможного ущерба, с одной стороны, и размером неблагоприятных последствий», - с другой стороны), предлагает использовать математическую формулу, которая получила название Лейбсдорфа - Поснера (Leubsdorf - Posner's formula) и применяется в практике американских федеральных судов . Вместе с тем, применение данной формулы подверглось критике, поскольку она ограничивает гибкость такого средства защиты интересов, как обеспечительные меры, особенно в случае установления судом возможных последствий, не имеющих денежной оценки[256] [257]. В частности, А. Цукерман отмечает, что математический подход к определению пропорциональности интересов сторон можно применить только тогда, когда обеим сторонам угрожает причинение ущерба в денежном выражении, и его можно определить с предельной точностью. При этом указанный автор справедливо отмечает, что при определении пропорциональности интересов сторон суд основывается на объективной оценке обстоятельств и исходит из собственного убеждения о пропорциональности ущерба» . Таким образом, под обстоятельствами, свидетельствующими об иных неблагоприятных последствиях для заявителя и (или) других лиц, следует понимать любые обстоятельства, наступление или вероятность наступления которых обусловливает необходимость сохранения или упорядочения существующего положения (status quo). Например, ущерб, в результате которого нарушается баланс интересов сторон. Следовательно, суд, в результате оценки представленных заявителем или обеими сторонами спора доказательств и установления на основе их оценки обстоятельств, может сделать один из следующих выводов: - установленные судом обстоятельства свидетельствуют о вероятности неисполнения или затруднительности исполнения судебного акта, либо о вероятности наступления иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц; - существует вероятность свершения обстоятельств, которые могут привести к неисполнению или затруднительности исполнения судебного акта, либо наступлению иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц. Таким образом, можно выделить два вида обстоятельств, свидетельствующих о необходимости принятия обеспечительных мер: (1) свершившиеся в прошлом обстоятельства; (2) обстоятельства, которые ещё не свершились, но установленные судом свершившиеся в прошлом обстоятельства дают основания для вывода о вероятности того, что такие обстоятельства могут наступить в будущем. Указанные обстоятельства подлежат оценке судом на предмет того, могут ли в результате их свершения наступить такие последствия, как неисполнение или затруднительность исполнения судебного акта, либо иные неблагоприятные последствия для заявителя и (или) других лиц. Если заявитель не убедит суд в том, что результатом свершившихся или ещё не свершившихся обстоятельств является вероятность угрозы наступления неблагоприятных последствий, суд должен отказать в удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер ввиду отсутствия оснований для их принятия. Судебная арбитражная практика подтверждает точку зрения ученых, полагающих, что выводы о наличии оснований принятия обеспечительных мер могут быть сделаны судом путем оценки доказанных заявителем обстоятельств, которые должны убедить суд в вероятности неисполнения судебного акта или затруднительности его исполнения, либо наступления иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц, - в случае неприменения обеспечительных мер. Например, по делу о признании незаконным отказа Департамента земельных ресурсов города Москвы от заключения договора купли-продажи земельного участка, на котором расположены объекты недвижимого имущества, принадлежащие истцу на праве собственности, приняты обеспечительные меры в виде запрета Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии осуществлять действия, предусмотренные в письме Департамента земельных ресурсов города Москвы, по снятию с кадастрового учёта (расформированию) земельного участка. Обстоятельствами, послужившими для вывода суда о наличии оснований принятия обеспечительных мер, явились действия ответчика, направленные на изменение юридического статуса спорного объекта недвижимости. В обоснование совершения ответчиком таких действий истец представил в суд письмо Департамента земельных ресурсов города Москвы о снятии с кадастрового учёта (расформировании) спорного земельного 258 участка . Наибольшие сложность и неопределённость в судебной арбитражной практике существуют относительно возможности принятия обеспечительных мер при отсутствии доказанных обстоятельств, которые свидетельствовали бы о необходимости принятия обеспечительных мер. При оценке обоснования заявителем вероятности совершения ответчиком действий, направленных на неисполнение судебного акта или создание препятствий к [258] его исполнению, либо вероятности наступления иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц, суды часто исходят из того, представлены ли заявителем достаточные для такого вывода доказательства. Именно такие разъяснения даны Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации арбитражным судам по вопросу о доказывании необходимости применения обеспечительных мер[259]. Аргументация заявителя о вероятности наступления для него неблагоприятных последствий ввиду возможности совершения ответчиком каких-либо действий, без представления доказательств совершения аналогичных действий в прошлом, оценивалась судами как предположение, не основанное на доказательствах. Например, по одному из дел арбитражный суд отказал в удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер потому, что заявителем не было представлено доказательств, свидетельствующих о намерении ответчика распорядиться спорными помещениями. Предположения истца о возможном отчуждении ответчиком спорных объектов недвижимости третьим лицам без представления в суд доказательств таких предположений не являются судебными доказательствами. Арбитражный суд также констатировал, что заявителем не представлены доказательства опасности наступления таких обстоятельств, как продажа спорных акций ответчиком. Вследствие этого, как указано в определении суда, «доводы заявителя являются его предположениями»[260]. Представляется правильной позиция тех арбитражных судов, которые вывод о вероятности или отсутствии вероятности неисполнения судебного акта или затруднительности его исполнения, либо наступления иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц в случае непринятия обеспечительных мер, делают на основании оценки всех обстоятельств спора, а также представленных заявителем сведений о других обстоятельствах, имеющих значение для принятия обеспечительных мер[261]. Однако заявитель не всегда может представить доказательства того, что ответчик готовится совершить действия, которые приведут к неисполнению судебного акта или затруднительности его исполнения, либо наступлению иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц. Затруднительность представления доказательств, подтверждающих основания для принятия обеспечительных мер, российские учёные- процессуалисты отмечали ещё в XIX веке[262]. В некоторых случаях наступление обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для принятия обеспечительных мер, только предполагается. К такому же выводу пришёл председатель Арбитражного суда Воронежской области, доктор юридических наук В. Анохин, отметивший, что «самое главное - для вынесения определения по применению обеспечительных мер должны быть представлены веские доказательства того, что непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Как правило, такие доказательства заявителями не представляются, ибо их сложно собрать»[263]. Однако совсем отказаться от подтверждения доводов заявителя соответствующими доказательствами нельзя, поскольку это может поставить ответчика в затруднительное положение, в котором он не сможет заявить и доказать свои контраргументы против принятых в отношении него обеспечительных мер. Выводы суда о наличии оснований для принятия обеспечительных мер всегда будут носить предположительный характер, поскольку в случае представления доказательств уже наступивших неблагоприятных последствий применение обеспечительных мер будет бессмысленным. Само слово «угроза» в русском языке означает «возможность возникновения чего- нибудь неприятного, тяжкого»[264], но не обязательность возникновения чего- либо неприятного, тяжкого. В процессуальном законодательстве, а также в судебной арбитражной практике России не установлена степень угрозы наступления неблагоприятных последствий, при которой суд приходит к убеждению о наличии оснований для принятия обеспечительных мер. В теории гражданского и арбитражного процесса принято говорить о том, что после оценки доказательств и установления обстоятельств, обосновывающих необходимость применения обеспечительных мер, у суда должно сложиться «предположение»[265], или «обоснованное опасение»[266], или просто «опасение»[267] о наступлении неблагоприятных последствий. В литературе опубликована информация о математической теории определения степени убеждения судьи. Соглашаясь с тем, что невозможно вывести общее правило, при котором убеждение судьи считается достаточным, Штанке Э. ссылается на некоторых немецких авторов, считающих, что полного убеждения судьи в наличии доказываемых юридических фактов не требуется. По мнению немецких авторов, согласно приведённой Э. Штанке информации, «факты должны в большей степени свидетельствовать о наличии оснований, нежели исключать их», «степень вероятности в соответствии с математической теорией вероятности должна составлять более чем 50 процентов» . Однако возможность применения математических расчётов в судебном процессе при определении степени убеждения судьи в необходимости принятия обеспечительных мер представляется дискуссионной. В зарубежной литературе также отмечается, что попытки некоторых североамериканских исследователей привести числовое выражение вероятности существования некоего факта, а также само применение математической модели для расчёта степени вероятности (свыше 50 %) является предметом дискуссии. Авторитетные зарубежные учёные полагают, что указанная математическая модель не является ни точной, ни полезной[268] [269] [270]. В современной российской доктрине достаточно широкое распространение получило мнение В.В. Яркова, согласно которому при решении вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер должна быть определена «высокая степень вероятности» затруднительности либо невозможности в будущем исполнить решение суда, причинения значительного ущерба заявителю . Понятие вероятности является общенаучной философской категорией. В основном она рассматривается как промежуточная категория, осуществляющая постепенный или плавный переход от необходимости к № 4. С. 5960. случайности или от невозможности к достоверности, а также как определённая величина или количественная мера, характеризующая «степень возможности» некоторого события, которое может как произойти, так и не произойти , как мера субъективной уверенности, определяемой имеющейся информацией и психологическими особенностями человека . Именно такие значения чаще всего имеют выражения: «очень вероятно», «маловероятно», «невероятно», встречающиеся в обыденной речи[271] [272] [273] [274]. Применительно к доказыванию оснований принятия обеспечительных мер «вероятность» представляет собой убеждение суда в наличии определённой степени угрозы неисполнения судебного акта или затруднительности его исполнения, либо наступления иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц, то есть убеждение суда в наличии оснований для принятия обеспечительных мер. При этом такая вероятность должна быть основана на установленных судом обстоятельствах в результате оценки представленных заявителем (или сторонами) доказательств. Определение степени вероятности (невероятно, маловероятно, более чем вероятно, высокая степень вероятности) отражает субъективную сторону убеждения суда в наступлении неблагоприятных последствий (степень убеждения), которая основывается на установленных судом обстоятельствах, обоснованных заявителем при подаче заявления о принятии обеспечительных мер. Однако определить степень вероятности убеждения суда практически невозможно. В связи с этим автор диссертации считает целесообразным и достаточным использование критерия «вероятности» для целей формирования правоприменительной практики. Для формулирования судом вывода о наличии оснований применения обеспечительных мер, он должен быть убеждён в вероятности неисполнения судебного акта или затруднительности его исполнения, либо наступления иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц. Необходимость убежденности судьи в необходимости принятия обеспечительных мер вызвана тем, что права ответчика не могут быть затронуты или ущемлены без достаточных на то оснований. Таким образом, вероятность неисполнения или затруднительности исполнения судебного акта, либо наступления иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц - это та степень убеждения суда, при которой он полагает, что обстоятельства, подтверждающие неисполнение судебного акта или затруднительность его исполнения, либо наступление иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц, доказаны и, соответственно, имеются основания для принятия обеспечительных мер. При этом определение суда о применении обеспечительных мер, вынесенное в соответствии с таким его убеждением, является законным и обоснованным, если суд понятно и разумно 275 мотивировал в нем, почему он пришёл к такому выводу . Следовательно, убеждение суда в наличии оснований принятия обеспечительных мер - это основанное на фактических обстоятельствах, обоснованное внутреннее убеждение суда в существовании вероятности неисполнения судебного акта или затруднительности его исполнения, либо необходимости сохранения или упорядочения существующего положения (status quo). К особенностям доказывания оснований принятия обеспечительных мер относится также и то, что убеждение суда о вероятности наступления неблагоприятных последствий может изменяться в процессе рассмотрения [275] дела. Это происходит по мере увеличения объёма доказательственного материала, на основании которого суд делает вывод о наличии оснований для применения обеспечительных мер. Например, изменение убеждения суда о наличии оснований для принятия обеспечительных мер может иметь место в случае, если в процессе рассмотрения судебного дела ответчик совершает действия по продаже спорного имущества. В таком случае, если истцу ранее было отказано в применении обеспечительных мер, он может повторно обратиться в суд с заявлением об их принятии. Убеждение суда об отсутствии оснований для принятия обеспечительных мер может быть изменено по сравнению с тем, которое сложилось у него при рассмотрении первоначально поданного заявления, если истец сможет впоследствии доказать вероятность неблагоприятных последствий (например, неисполнение решения суда) в результате действий ответчика по продаже спорного имущества. В современном российском процессуальном законодательстве не установлено каких-либо специальных требований к доказательствам, подтверждающим наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для принятия обеспечительных мер. Сведения об обстоятельствах, свидетельствующих о вероятности наличия оснований для принятия обеспечительных мер, устанавливаются с использованием различных средств доказывания, перечень которых предусмотрен в АПК РФ. В судебной арбитражной практике в основном используются письменные доказательства: распечатки с официальных сайтов государственных органов , решения юридических лиц , в том 279 числе публикуемые на официальных сайтах журналов—, выписки из [276] [277] [278] 280 281 государственных реестров , распечатки с сайтов в сети Интернет , 282 договоры , документы, полученные в ходе исполнительного производства , судебные акты . Вместе с тем, в силу срочного характера обеспечительных мер, ограничен перечень видов доказательств, которые могут быть использованы при доказывании необходимости их применения. Необходимость срочного обращения в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер требует от заявителей совершения оперативных действий по сбору доказательств, что не способствует основательной подготовке всех обосновывающих заявление документов и материалов. Кроме того, определённые сложности заявители могут испытывать из-за того, что действия, направленные на неисполнение судебного акта или затруднение его исполнения, либо наступление иных неблагоприятных последствий для заявителя и (или) других лиц, ответчики могут совершать в тайне от заявителей. Представление доказательств таких действий представляет порой неразрешимую проблему для истца. Поэтому в теории процессуального права и в арбитражной судебной практике актуальным является вопрос о возможности принятия судом в качестве допустимых таких видов доказательств, которые не предусмотрены в АПК РФ и не относятся к «судебным доказательствам» в соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ. В литературе представлены различные мнения о требованиях к таким доказательствам и их видах. Так, по мнению группы ученых, требования к [279] [280] [281] [282] [283] [284] указанным доказательствам «не должны быть такими же жёсткими, как процессуальные требования к судебным доказательствам» , в качестве доказательств необходимости принятия обеспечительных мер должны быть приняты «не только судебные доказательства, но и любые другие сведения, которые могут с высокой вероятностью подтвердить основания для принятия мер по обеспечению иска» , «документальные доказательства» , «любые сведения о фактах, которые подтверждают возможную в будущем 288 289 затруднительность исполнения решения суда» , «логические доводы» , АПК РФ «в данном случае не ограничивает круг средств доказывания»[285] [286] [287] [288] [289] [290]. Другие ученые указывают также на то, что в законе «не установлено специальных правил допустимости» доказательств необходимости принятия обеспечительных мер[291]. Однако они «должны быть относимыми»[292]. Вместе с тем, судебные доказательства, подтверждающие обстоятельства, на которых основано заявление об обеспечительных мерах, указаны в ст. 64 АПК РФ и должны быть получены в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ. В ч. 3 ст. 64 АПК РФ установлено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона[293]. В условиях неопределенности требований, предъявляемых к доказательствам, подтверждающим обстоятельства, обосновывающие наличие или отсутствие оснований для принятия обеспечительных мер, судебная арбитражная практика по вопросу о допустимости указанных доказательств также не отличается единообразием. Так, под сомнение судами ставилась достоверность представленных доказательств в виде распечаток с различных сайтов сети Интернет. Арбитражные суды первой и апелляционной судебных инстанций удовлетворяли заявления о применении обеспечительных мер, в том числе принимая в качестве доказательств распечатки с различных сайтов в Интернете, содержащие сведения о продаже спорного имущества[294] [295], о неблагоприятных отзывах работы ответчика, невыплате заработной платы . Однако при рассмотрении жалоб на определения о принятии обеспечительных мер, суды кассационной инстанции принятые меры отменяли, ссылаясь, в частности, на то, что представленные сведения не оценены судами на предмет их соответствия нормам АПК РФ о доказательствах и доказывании, в том числе статье 64 АПК РФ. В юридической науке в подтверждение необходимости принятия обеспечительных мер предлагается принимать как судебные, так и и иные виды доказательств: письменные объяснения заявителя; досудебную и претензионную переписку сторон спора; бухгалтерские справки, сведения которых документально подтверждены; документы, подтверждающие наличие у ответчика долгов, статьи в периодических изданиях, распечатки сведений, размещенных в сети Интернет, публикации в средствах массовой информации[296]. В судебной практике Г ермании существует возможность принятия как средств доказывания, используемых в производстве по рассмотрению дела по существу (судебный осмотр, допрос истца или ответчика, показания свидетеля, заключения эксперта, документальные доказательства), так и других доказательств, не относящихся к допустимым судебным 297 доказательствам. Так, Э. Штанке, О.Ю. Волченко, А.Г. Давтян утверждают, что такие «дополнительные»[297] [298] или «свободные»[299] доказательства не являются согласно УГС Германии «надлежащими» доказательствами и они не связаны предусмотренными законом средствами доказывания и процессуальной формой судебных доказательств. В числе таких доказательств Э. Штанке называет: заверение, равносильное присяге; ссылка на материалы дела, рассматриваемого по существу; письменные доказательства, которые согласно УГС Германии не являются документами (например, копия без удостоверяющей надписи); заключение эксперта, который не был назначен судом, но к которому сторона обратилась лично; запись на плёнку, если запись была сделана законно; письменные свидетельские показания (заверенные или в частном порядке, «от руки»). В современной российской судебной арбитражной практике имеются случаи принятия в качестве доказательств любых сведений, подтверждающих наличие оснований для применения обеспечительных мер. Так, в качестве доказательств при рассмотрении заявлений о принятии обеспечительных мер допускались ссылки на доказательства, приобщённые к материалам дела, рассматриваемого по существу. При этом арбитражные суды, оценивая материалы дела, учитывали характер спора, последствия, которые может иметь оспариваемый в суде ненормативный правовой акт для заявителя, значение последствий неисполнения судебного акта для иных заинтересованных лиц (акционеров, кредиторов), возможность распоряжения спорным предметом, значительность взыскиваемой денежной суммы, продолжительность рассмотрения дела, другие обстоятельства. Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведённым в п. 2 Информационного письма № 83 от 13 августа 2004г., арбитражные суды не должны требовать представления каких-то «отдельных доказательств», в качестве доказательства выступает оспариваемый акт, который оценивается судом на предмет того, могут ли из него вытекать негативные для заявителя последствия[300] [301] [302]. В приведенном примере материалы дела имели значение для установления следующих обстоятельств, подлежащих установлению при решении вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер: характер, особенности и предмет (объект) спора (земельный участок), а также возможность ответчика пользоваться им в период действия обеспечительных мер ; особенности последствий исполнения оспариваемой сделки (затруднительность взыскания значительных сумм с физических лиц - 302 акционеров) ; предмет требования, который может быть отчуждён (права на недвижимое имущество[303], на акции[304] [305]; на объект незавершённого строительства) ; наличие корпоративного конфликта в хозяйственном обществе[306]. По одному из рассмотренных арбитражным судом дел о признании недействительным протокола общего собрания участников общества, о признании недействительным акта передачи 25 % доли уставного капитала общества, о признании недействительным договора купли-продажи 25 % доли уставного капитала общества, заключённого между физическими лицами, о признании недействительной государственной регистрации изменений в учредительных документах общества, судом при принятии обеспечительных мер, в числе прочих, были оценены такие обстоятельства по делу, как характер спора, распределение долей в обществе. В обоснование применения обеспечительных мер по этому делу арбитражный суд указал, что «требования по иску направлены на восстановление корпоративного 307 контроля» . Арбитражный суд установил: «Поскольку доля в обществе является экономической составляющей уставного капитала общества, вложенного в движимое и недвижимое имущество, то при отчуждении имущества третьим лицам заявителю будет затруднительно восстановить законные права на отчуждённое имущество... Учитывая, что в обществе существует конфликт между его участниками о правах на доли в уставном капитале общества, отчуждение какого-либо имущества общества может негативно сказаться на экономической деятельности общества в предпринимательских отношениях, а также привести к банкротству предприятия (общества). Кроме того, возможное отчуждение спорной доли третьим лицам может способствовать увеличению числа участников общества, что также может привести к 308 негативным последствиям» . С учётом анализа приведённых мнений и формируемой судебной арбитражной практики, можно согласиться с выводом О.Ю. Волченко о том, 306 [307] [308] что доказательствами по заявлению о принятии обеспечительных мер следовало бы признавать любые сведения об обстоятельствах, способных подтвердить угрозу наступления неблагоприятных последствий[309] [310]. Такие доказательства могли бы быть как «судебными доказательствами», так и иными сведениями, которые используются в судебной арбитражной практике в качестве доказательств наличия обстоятельств, подтверждающих основания для принятия обеспечительных мер, и к которым не целесообразно предъявлять такие же требования об их допустимости, как к «судебным доказательствам». Особенности требований, предъявляемых к доказательствам необходимости применения обеспечительных мер, следовало бы установить в гл. 8 АПК РФ, регламентирующей вопросы, связанные с принятием обеспечительных мер. Это облегчило бы доказывание оснований их принятия. В связи с этим предлагается дополнить ст. 91 АПК РФ частью 3 в следующей редакции: «3. В подтверждение необходимости принятия обеспечительных мер принимаются как судебные доказательства, так и любые другие сведения, подтверждающие наличие оснований принятия обеспечительных мер».