3.4. Постановление апелляционной инстанции в арбитражном процессе

Пересмотр решений в апелляционной инстанции завершается вынесением постановления. Данный документ является актом применения права, поскольку удовлетворяет всем его признакам¹:

1) Постановление является актом, разрешающим вопрос о пересмотре данного конкретного дела.

2) Постановление содержит государственно-властное веление. Данный признак проявляется в таких свойствах его законной силы как общеобязательность и исполнимость.

3) Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции должно соответствовать определенным реквизитам (ст. 159 АПК РФ).

4) Несмотря на то что в апелляционной инстанции проверяются акты нижестоящей инстанции и в определенной мере на формирование арбитражной практики апелляционные постановления влияние оказывают, тем не менее, рассматривать их в качестве нормативных актов нельзя. Постановление само основывается на норме права. К тому же в дальнейшем это постановление может

ния аналогии закона будет рассмотрен нами в следующем параграфе.

См.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М, 1997. С. 419 (авторы главы - Ф. А. Григорьев. А. Д. Черкасов): Григорьев Ф. А. Акты применения норм советского права как разновидность юридических актов социалистического государства// Вопросы теории государства и права. Саратов. 1971. С. 147-150, 158-160.

163

быть отменено вышестоящей инстанцией, а в силе оставлено решение суда первой инстанции.

В связи с изложенным представляет интерес дискуссия по вопросу о том, какое из родовых понятий должно объединять различные правоприменительные акты, выносимые судом, - «судебные акты» или «постановления».

Г. В. Воронков полагает, что в качестве родового должно быть использовано понятие «судебный акт», поскольку в противном случае родовое и видовое понятия будут приравнены друг к другу¹.

Н. И. Ткачев, возражая ему, указывал, что понятием судебных актов охватываются не только постановления суда как процессуальные акты-документы, но и иные акты: акты-действия, распоряжения единоличного судьи, протоколы и др.²

В арбитражном процессе не предусмотрена письменная форма распоряжений. Данные акты выносятся в устной форме и собственно являются актами-действиями. Протокол судебного заседания не является правоприменительным актом, поскольку не отвечает его характерным чертам (протокол не содержит решения по спору, в нем отсутствует обязательное для исполнения государственно-властное веление, наконец, протокол не является актом индивидуального регулирования общественных отношений). Д. М. Чечот справедливо указывал, что те действия, которые не влекут за собой каких-либо юридических последствий, не оформляются в виде «специальных постановлений суда». Совершение таких процессуальных действий находит свое отражение либо в протоколе судебного заседания, либо в соответствующих извещениях суда³.

Н. И. Ткачев не вполне обоснованно связывал понятие «судебный акт» именно с письменными актами-документами. По нашему мнению, понятие

См.: Воронков Г. В. Определения суда первой инстанции в советском гражданском процессе. Саратов. 1967. С. 13.

См.: Ткачев Н. И. Законность и обоснованность судебных постановлений по гражданским делам. Саратов. 1987. С. 6. ³ См.: Чечот Д. М. Постановление суда первой инстанции по гражданским делам. М.. 1958. С. 5.

164

«судебный акт» указывает, прежде всего, на то, что данный акт является правоприменительным актом, поскольку выносится компетентным правоприменительным органом - судом. Возражения Н. И. Ткачева, касающиеся того, что понятие «судебный акт», помимо письменных актов, включает еще и акты-действия, не может быть принято, поскольку такое деление достаточно условно.

Предметом разбирательства дела в апелляционной инстанции является, во-первых, материальное правоотношение, во-вторых, судебный акт, вынесенный в первой инстанции. В первой инстанции дело было уже разрешено, а значит, спорность в материальном отношении была устранена. Однако при подаче апелляционной жалобы оспаривается законность и обоснованность судебного акта первой инстанции, а значит, ставится под сомнение правильность разрешения спора. Бесспорность материального правоотношения нуждается, таким образом, в дополнительном подтверждении судом апелляционной инстанции.

Постановление апелляционной инстанции, так же как и решение, направлено на регуляцию материальных отношений. Во-первых, дело в апелляционной инстанции рассматривается повторно по существу с исследованием и юридической и фактической стороны дела. Поэтому даже в том случае, если решение судьи первой инстанции оставлено без изменения, материальное правоотношение получает дополнительное подтверждение, исходящее из правоприменительного акта, вынесенного вышестоящим судом. Во-вторых, о регулятивном характере воздействия свидетельствуют и полномочия апелляционной инстан-

165

ции. Среди них, как известно, отсутствует полномочие на передачу дела в нижестоящий суд для повторного рассмотрения. Это свидетельствует о том, что «очищенное от спорности» в первой инстанции материальное правоотношение еще один раз проходит через своеобразный «фильтр», которым является арбитражный суд апелляционной инстанции.

Анализ главы 20 АПК РФ позволяет сделать вывод о том, что правовая природа апелляционного производства достаточно схожа с правовой природой производства в суде первой инстанции: предметом рассмотрения апелляционной инстанции является решение арбитражного суда первой инстанции по спору о праве в объеме первоначальных исковых требований; новые требования, не заявленные в суде первой инстанции, в суде апелляционной инстанции не принимаются и не рассматриваются; суд не связан доводами апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения в полном объеме как в обжалуемой, так и в необжалуемой части; в апелляционной инстанции повторно исследуется весь объем имеющихся в деле доказательств - фактическая сторона дела; апелляционный суд может принимать, при определенных условиях, доказательства, которые не рассматривались в суде первой инстанции; порядок рассмотрения дела в апелляционной инстанции близок по форме с порядком рассмотрения спора в суде первой инстанции (апелляционная инстанция менее связана формальными процессуальными требованиями, поскольку ее задача - не подменять, а контролировать суд первой инстанции).

Несмотря на то что и решения, и постановления апелляционной инстанции выносятся по итогам рассмотрения дела по существу, между ними существуют определенные отличия:

1. Как и всякое судебное постановление, апелляционное постановление выносится вышестоящей инстанцией.

2. Апелляционное постановление выполняет контрольную функцию по отношению к решениям и определениям.

166

3. Апелляционное постановление влияет на дальнейшую «судьбу» судебных актов, выносимых в нижестоящих инстанциях, но не наоборот¹.

4. Любое постановление в арбитражном процессе, в том числе и апелляционное, выносится по результатам пересмотра судебных актов нижестоящих инстанций.

5. Постановления апелляционной инстанции вступают в законную силу в иные сроки, чем решения.

6. Определенные, хотя и незначительные, отличия имеются и в их содержании (ст.

7. АПК РФ предусматривает одинаковые основания к отмене или изменению решения и постановления (ст. 176, 188 АПК РФ).

В 1940-50-е годы в процессуальной теории широко обсуждался вопрос о сущности судебного решения. В результате этого было выдвинуто две теории: теория приказа и теория подтверждения или установления права". В соответствии с теорией приказа сущность решения представляется как приказ суда, обращенный к сторонам и иным лицам и государственным органам³. Сторонники теории подтверждения усматривали суть решения во властном подтверждении

¹ По данному признаку выстраивается целая иерархия судебных актов, подобно тому, как нор мативные акты образуют ее в зависимости от их юридической силы. Вступившие в законную силу судебные акты вышестоящей и нижестоящей инстанций обладают одинаковыми свой ствами. Однако до (а в арбитражном процессе и после) вступления судебного акта в закон ную силу последующий судебный акт может отменить предыдущий или изменить его, т. е. оказать существенное влияние на его дальнейшее существование. Предлагаем именовать данный критерий юридической значимостью.

² См.: Авдюков М. И. Судебное решение. М., 1959. С. 18.

³ См.: Абрамов С. Н. Судебное рассмотрение и разрешение гражданских дел. М., 1944. С. 31; Он же. Гражданский процесс. М., 1948. С. 290-291; Тадевосян В. С. Рецензия на книгу

167

судом, как органом правосудия, наличия или отсутствия между сторонами процесса известного правоотношения и, следовательно, наличия или отсутствия в соответствующих случаях нарушенного или оспариваемого права истца .

Тем не менее, даже сторонники той или иной точки зрения допускали сосуществование как «элемента приказа», так и «элемента подтверждения».

С. Н. Абрамов полагал, что в решении содержится не только «элемент подтверждения», но и «элемент приказа»². В другой работе С. Н. Абрамов охарактеризовал сущность решения как «властное подтверждение спорного правоотношения, превращающее его путем принудительного веления в бесспорное общеобязательное правило поведения...»³. М. А. Гурвич первоначально полагал, что в судебном решении нет особого (наряду с подтверждением) элемента приказа⁴. Однако позднее мы находим косвенное подтверждение того, что и он пришел к выводу о наличии элемента приказа: «прежде чем принудительно осуществить право, необходимо устранить неопределенность в существовании или в содержании правоотношения»⁵. Наличие обоих элементов в характеристике сущности решения признавали К. С. Юдельсон , Н. Б. Зейдер , А. Ф. Клейнман , М. Г. Авдюков⁹.

М. А. Гурвича «Лекции по советскому гражданскому процессу» // Советское государство и право. 1951. №6. С. 84-85.

¹ См.: Клейнман А. Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 243; Гурвич М. А. Иски о присуждении // Ученые записки ВЮЗИ. 1948. Вып. 1. С. 99; Он же. Лекции по советско му гражданскому процессу. 1950. С. 153-156; Он же. Решение советского суда в исковом производстве. М., 1955. С. 24-31.

² См.: Абрамов С. Н. Гражданский процесс. М., 1948. С. 290.

³ Абрамов С. Н. Советский гражданский процесс. М, 1952. С. 263.

⁴ См., напр.: Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 153.

⁵ Советское гражданское процессуальное право / Под ред. М. А. Гурвича. М., 1964. С. 286. В еще более поздней работе М. А. Гурвич прямо признает, что судебное решение представляет собой императив, содержит веление, приказ (см.: Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М, 1976. С. 3).

⁶ См.: Юдельсон К. С. Советский гражданский процесс. М., 1956. С. 272-273. См.: Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М. 1966. С. 20-22.

⁸ См.: Клейнман А. Ф. Советский гражданский процесс. М, 1954. С. 243. См.: Авдюков М. Г. Судебное решение. М., 1959. С. 25-26.

168

Если исходить из того, что судебный акт не регулирует гражданских отношений и никаким образом не воздействует на них, это будет означать либо то, что спорные материальные отношения регулируются самими спорящими сторонами, либо полное отсутствие возможности наличия спорности в материальных правоотношениях. Но первое невозможно в силу различных материально-правовых интересов спорящих, а второе - еще и потому, что не всегда материальные правоотношения получают однозначное, полное и детальное правовое регулирование. В случае разрешения спора в судебных органах именно суд определяет содержание спорного правоотношения.

И элемент приказа, и элемент подтверждения тесным образом связаны с процессом правоприменения и в определенной мере им обусловлены. Устанавливая фактическую и юридическую стороны дела, арбитражный суд выясняет для себя наличие или отсутствие спорного правоотношения, его содержание. В дальнейшем сделанные выводы лягут в основу судебного решения. Судебное решение - это не безмотивный приказ: выводы суда строятся на основе анализа фактических и юридических обстоятельств дела. Собственно этап принятия решения предопределяет элемент приказа. Именно на данном этапе реализуются властные полномочия арбитражного суда, как компетентного государственного органа по разрешению экономических споров.

Постановление апелляционной инстанции также содержит в себе декларативный и императивный моменты. Это обусловлено тем, что апелляционный суд самостоятельно исследует фактическую и юридическую стороны дела, он не связан доводами апелляционной жалобы и решения суда первой инстанции. Среди полномочий арбитражного суда апелляционной инстанции отсутствует право передачи дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Смешение контрольной функции с функцией разрешения спора по существу предполагает наличие в содержании постановления обоих элементов. Однако в их характеристике появляются особенности.

169

Элемент подтверждения включает в себя не только установление существования спорного правоотношения и его содержания, но и уяснения содержания судебного решения, порядка его вынесения. Элемент приказа имеет двойственную направленность: приказ относительно спорного материального правоотношения и приказ относительно уже состоявшегося решения.

Приказ суда апелляционной инстанции, содержащийся в постановлении, следует из выводов, сделанных этим судом (т. е. элемента подтверждения), и полномочий, закрепленных в ст. 157 АПК РФ. Действующий АПК РФ не предусматривает возможности выхода суда первой инстанции за пределы заявленных исковых требований. Данное положение характерно и для производства в суде апелляционной инстанции. Предмет решения является единственным фактором, ограничивающим пределы разбирательства дела в апелляционном суде. Доводы апелляционной жалобы направлены на устранение недостатков в исследовании спорного материального правоотношения, допущенных при разбирательстве дела в первой инстанции. Материальное правоотношение как предмет судебного разбирательства предстает в прежнем виде. Правоприменительный акт апелляционной инстанции, как и судебное решение, постановляется, исходя в первую очередь из требований, содержащихся в исковом заявлении. Однако материальное законодательство в ряде случаев предоставляет суду полномочия по применению материальных норм вне зависимости от содержания иска. (К примеру, п. 4 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»¹ допускает возможность вынесения арбитражным судом по собственной инициативе решения о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров произведе-ний или фонограмм. Ч. 2 ст. 166 ГК РФ указывает, что суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по собственной инициати-

¹ Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. Х° 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2866.

² См. также: п. 2 ст. 10 ГК РФ; ч. 2 ст. 151 ГК РФ; ч. 1 ст. 333 ГК РФ; п. 3, 4 ст. 393 ГК РФ; п. 1 ст. 404 ГК РФ; п. 1 ст. 395 ГК РФ (СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301); п. 2 ст. 872 ГК РФ (СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410), а также др. ст. ст. ГК РФ.

170

ве. В апелляционной инстанции дело рассматривается повторно по существу, проводится новое установление фактической и юридической основы дела. Правоприменительный процесс в стадии апелляционного производства завершается принятием самостоятельного решения по делу, которое направлено на регуляцию правоотношения, бывшего уже предметом регулирования решения суда первой инстанции. Представляется, что в силу предоставленных полномочий и пределов рассмотрения дела апелляционный суд также вправе самостоятельно осуществлять «инициативные полномочия».

Выводы М. А. Алиэскерова о том, что в данном случае нарушается ч. 1 ст. 47 Конституции РФ , не могут быть приняты, поскольку подсудность - ин-стут, характерный лишь для производства в суде первой инстанции. Подобное понимание конституционной нормы лишь затрудняет реализацию функции пересмотра и приводит к абсолютизации полномочий суда первой инстанции.

Поскольку деятельность суда апелляционной инстанции происходит в рамках, установленных законодательством, никакого нарушения положений о подсудности не наблюдается.

Арбитражное процессуальное законодательство предъявляет к постановлениям апелляционной инстанции ряд требований. В гражданской процессуальной литературе, посвященной проблемам судебных актов, выделяются раз-личные требования: политической правильности, убедительности , аргументированности и аналитичности³, мотивированности⁴, целесообразности⁵, а также

См.: Алиэскеров М. А. Проблемы кассационного производства по гражданским делам. Ав-тореф. дисс. ... к.ю.н. М, 2000. С. 11. " См.: Гурвич М. А. Решение советского суда в исковом производстве. М., 1955. С. 49-50. См.: Мурадьян Э. Воспитательное воздействие судебного решения // Советская юстиция. 1983. № 1.С. 7; Она же. Социальное действие и резонанс судебного решения // Советское государство и право. 1983. № 3. С. 50.

См.: Ткачев Н. И. Законность и обоснованность судебных постановлений по гражданским делам. Саратов. 1987. С. 27-29; Викут М. А., Зайцев И. М. Гражданский процесс России. М., 1999. С. 250 (автор главы - М. А. Викут).

См.: Сергейко П. Н. Законность, обоснованность и справедливость судебных актов. Краснодар. 1974. С. 122.

171

полноты, безусловности, определенности, законности и обоснованности , соблюдения процессуальной формы², истинности³, справедливости⁴. Представляется, что не все из перечисленных понятий могут быть отнесены к числу требований, предъявляемых к судебным актам. Требованиями можно назвать лишь те из них, несоблюдение которых влечет определенные юридические последствия, либо прямо закрепленные в процессуальном законодательстве.

1. Требование законности и обоснованности. Применительно к постановлению апелляционной инстанции данные требования непосредственно в тексте закона не закреплены. Косвенное указание на необходимость соблюдения данных требований мы встречаем в нормах, регламентирующих кассационное и надзорное производство. Ст. 176 и 188 АПК РФ называют в качестве оснований к отмене или изменению постановления незаконность или необоснованность постановления. Понимание законности и обоснованности должно определяться в соответствии с содержанием ст. 158 и 176 АПК РФ. Тогда под законностью постановления будет пониматься соответствие самого постановления и порядка его принятия нормам материального и процессуального права. В этой связи не вполне оправданно выделение в качестве самостоятельного требования соблюдения процессуальной формы. Действительно, такое требование содержится в ст. 159 АПК РФ. Но оно является составной частью другого, более широкого требования - законности.

Обоснованность - требование, в соответствии с которым в постановлении суда апелляционной инстанции должны быть установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены доказанность этих обстоятельств, соответствие выводов, изложенных в постановлении, установленным обстоятельст-

¹ См.: Викут М. А., Зайцев И. М. Указ. соч. С. 248-251 (автор главы - М. А. Викут); Курс со ветского гражданского процессуального права / Под ред. А. А. Мельникова. Т. 2. М, 1981. С. 210-216 (автор главы - Н. А. Чечина), а также указанную там литературу.

² См.: Гражданский процесс / Под ред. Ю. К. Осипова. М., 1996. С. 285 (автор главы - Н. И. Мас ленникова).

³ См. подробнее: Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. С. 86-88. См.: Трофимова Л. В. Основания к отмене судебных решений, не вступивших в законную силу. Автореф. дисс. ... к.ю.н. Саратов. 1999. СП.

172

вам. Внешнее выражение обоснованность получает в мотивированности постановления. Самостоятельного значения данное требование не имеет, оно - следствие требования обоснованности, определено им. Доводы, аргументы, выводы, изложенные в постановлении апелляционного суда, должны быть мотивированными, правильными и убедительными, но основой этих требований является требование обоснованности.

Нами разделяется точка зрения, высказанная М. Г. Авдюковым¹ и М. А. Гурвичем . По их мнению, законное решение всегда обоснованное, но не наоборот: обоснованное решение может быть и незаконным. Ряд нарушений процессуального характера вне зависимости от того, повлияли ли они каким-либо образом на правильность разрешения спора, по существу уже в силу самого факта их совершения приводят судебный акт к порочности. Она именуется в процессуальной теории и законодательстве безусловными основаниями к отмене. В силу того, что требование обоснованности апелляционного постановления закреплено нормативно, то обоснованность должна трактоваться как составная часть требования законности. Поэтому законность, как более широкое понятие, всегда предполагает обоснованность. Авторы «Курса советского гражданского процессуального права» выдвигают М. А. Гурвичу упрек в том, что он пытался разделить и противопоставить данные понятия³. Полагаем, напротив, анализ их соотношения, сделанный М. А. Гурвичем, очень точно выявил взаимосвязь и взаимообусловленность указанных требований.

Это выявляет проблему самостоятельности требования обоснованности. Представляется, что самостоятельное значение обоснованность приобретает в силу двойственного основания апелляционного постановления⁴. Оно, как из-

¹ См.: Авдюков М. Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М., 1970. С. 87; Он же. Судебное решение. М, 1959. С. 102-103.

² См.: Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. С. 92-93.

³ См.: Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А. А. Мельникова. Т. 2. М, 1981. С. 214 (автор главы - Н. А. Чечина).

Впервые на связь требований, предъявляемых к судебному акту с его основаниями, обратил внимание М. А. Гурвич. Применительно к судебному решению он писал: «Обоснованность и законность решения суда в более узком значении выражаются: первая - в фактическом,

173

вестно, включает правовую и фактическую составляющие. Из всего фактического материала, представленного в деле (и зачастую противоречивого), суду необходимо выбрать лишь обстоятельства, на основании которых он впоследствии сделает конечный вывод по разрешению спора. Фактическое основание постановления первично. Лишь после установления фактического состава возможно применение нормы права и окончательное разрешение апелляционной жалобы. Поэтому значение фактического элемента в основании постановления чрезвычайно велико. Следовательно, несмотря на то что требование законности предполагает и требование обоснованности, в силу значительности последнего можно признать и его самостоятельность.

Прежде чем останавливаться на других требованиях, относящихся к постановлению суда апелляционной инстанции, необходимо рассмотреть вопрос об аналогии закона в арбитражном процессе. Ряд правовых норм, установленных для решения арбитражного суда, вынесенного в первой инстанции, могли бы быть применены и к постановлению апелляционной инстанции. (Например, положения, касающиеся принятия дополнительного решения и разъяснения решения). Вопрос об аналогии закона возникает при обнаружении правоприменителем пробелов в праве, под которым понимается как полное отсутствие юридической нормы (норм), регулирующей данное отклонение, так и в неполноте нормы¹. В отрасли арбитражного процессуального права применение аналогии закона прямо допускается законом (ч. 4 ст. 11 АПК РФ). При разбирательстве дела в апелляционной инстанции и вынесении постановления могут быть допущены неточности, которые в целом не влияют на законность и обос-

вторая - в правовом основаниях решения. В совокупности они представляют собой основание решения (см.: Гурвич М. А. Решение суда. Теоретические проблемы. С. 54). ¹ См.: Курский Д. И. Избранные статьи и речи. М., 1948. С. 86; Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М, 1960. С. 451-455; Леушин В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве. Автореф. дисс. ... к.ю.н. Свердловск. 1971. С. 9; Лазарев В. В. Понятие пробелов в праве // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 92-96; Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 50; Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм // Методические материалы ВЮЗИ. Вып. 2. М., 1948. С. 54.

174

нованность вынесенного постановления, но в то же время должны быть устранены, поскольку, во-первых, из-за таких недочетов нарушаются другие, пусть и менее значимые требования, предъявляемые к судебному постановлению, во-вторых, исполнение такого постановления может быть существенно затруднено, в-третьих, страдает авторитет судебной власти, и, наконец, в-четвертых, элемент приказа в судебном акте обладает дефектом при беспорочном элементе подтверждения. Данные причины указывают на необходимость правовой регламентации порядка устранения указанных недочетов . До тех пор пока данный пробел не будет восполнен законодательно, существует проблема его преодоления в правоприменительной деятельности.

В. М. Шерстюк полагает, что право апелляционной инстанции принять дополнительное постановление по делу вытекает из содержания ст. 153 АПК РФ². Тем не менее, признать положение ст. 153 АПК РФ нормой, отсылающей к ст. 138-139 АПК РФ, нельзя. Такой вывод следует из содержания оговорки: «Правила, установленные только для первой инстанции, не применяются». Нормы, содержащиеся в ст. 138-139 АПК РФ регламентируют порядок исправления недостатков решения. В силу того, что решение может быть принято только в первой инстанции, расширять действие указанных норм не следует.

По нашему мнению, в указанном случае специальная аналогия не должна иметь места, поскольку при этом дается указание о применении норм, регулирующих одни отношения к другим близким отношениям³.

Институт аналогии является казуальным способом восполнения пробелов в праве. Восполнение пробелов с его помощью ни при каких условиях не связано с расширением сферы правового регулирования, поскольку общественные отношения, получающие юридическое опосредствование, входят в эту сферу,

Это могло бы быть сделано как путем введения норм в главу 20 АПК РФ, отсылающих к нормам, указанным в ст. 138-139 АПК РФ, так и путем принятия специальных норм применительно к указанной главе. Первое представляется более предпочтительным.

² См.: Шерстюк В. М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. М.. 2001. С. 188; Он же. Рассмотрение дела в апелляционной инстанции // Хозяйство и право. 1997. № 1. С. 71.

³ См.: Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск. 1972. С. 149.

175

но по каким-то причинам остаются неурегулированными полностью или в части. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь¹.

Для ответа на вопрос о возможности применения аналогии закона необходимо установить правовое сходство пробельного и урегулированного отношений. В юридической литературе неоднократно отмечалось, что сходство отношений определяется по их существенным признакам .

Применение по аналогии закона нескольких норм права может быть обусловлено либо спецификой структуры правовой нормы и составляющих ее элементов, когда, например, применяемая по аналогии норма содержит отсылочную диспозицию, или в случае разрешения по аналогии целого комплекса вопросов, связанных с неурегулированным в праве отношением³.

В. И. Акимов отметил, что критериями устанавливаемого сходства являются либо содержание отдельной правовой нормы, либо содержание определенной системы норм (института, отрасли, системы права в целом), раскрываемое путем выявления общих принципов, характеризующих данную систему норм .

Группа норм, относящихся к исправлению недочетов решения суда первой инстанции, обладает определенной совокупностью признаков. Главной чертой, определяющей само существование данной группы, является направленность ее действия на устранение несущественных недостатков решения в

См.: Карташов В. Н. Институт аналогии в советском праве. Саратов. 1976. С. 10. ² См.: Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 55; Карташов В. Н. Указ. соч. С. 12; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 174; Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М, 1976. С. 112; Поленина С. В. Аналогия в гражданском праве // Советское государство и право. 1969. № 5. С. 33-34; Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм // Методические материалы ВЮЗИ. Вып. 2. М, 1948. С. 56; Недбай-ло П. Е. Указ. соч. С. 462-463.

См.: Акимов В. И. Аналогия как метод восполнения пробелов в советском гражданском праве // Вопросы гражданского права и процесса. Т. 21. Ч. 2. Владивосток. 1969. С. 116.

176

упрощенном порядке судом, вынесшим данный судебный акт. Такие же нарушения возможны в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях. Необходимость их исправления предопределяет главное, существенное сходство. (Существуют и другие: исправление упущений в первой и апелляционной инстанциях затрагивает уже вынесенный акт; основания исправления также сходны).

Применение аналогии закона по отношению к исправлению недочетов постановления апелляционной инстанции вызвано в первую очередь наличием пробела в праве, а также наличием иных требований, при помощи которых обеспечивается законность данного применения :

а) при применении аналогии закона необходимо найти самую близкую по своим основным признакам норму из всех, имеющихся в правовой системе;

б) существенное (близкое) сходство признаков рассматриваемого случая и признаков, предусмотренных нормой права³;

в) дела должны решаться строго в рамках нормы, применяемой по анало гии, не выходя за ее пределы ;

г) особое значение имеет учет других, близких по содержанию норм, об щих положений и принципов соответствующего института и отрасли права,

См.: Акимов В. И. Аналогия в советском гражданском праве. Автореф. дисс. ... к.ю.н. Л., 1970.С. 7. ² См.: Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. №3. С. 55-56.

И. Сабо справедливо полагает, что несущественные различия, безусловно, имеются, иначе это будут тождественные полностью явления. (Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 273). В этой связи обращает на себя внимание следующее обстоятельство. Вопрос о принятии дополнительного решения может быть поставлен до вступления решения в законную силу (ч. 2. ст. 138 АПК РФ). Постановление апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента принятия (ч. 3 ст. 159 АПК РФ). В нашем случае указанное различие носит второстепенный характер и основано также на несущественном отличии в природе исправляемых судебных актов. Однако преодолеть пробел в сроках устранения недостатков по аналогии закона невозможно. Этот вопрос должен решаться в каждом конкретном случае правоприменительными органами, исходя из общих принципов и смысла законов (т. е. аналогии права).

Полностью вопрос об исправлении недостатков постановления на основании аналогии закона не может быть разрешен. Аналогия закона помогает определить основания и порядок

177

принимая во внимание, что применяется лишь аналогичная норма, самая близкая, но не адекватная рассматриваемому случаю. Е. В. Васьковский правильно указал на то, что заключения по аналогии делаются на основании относительного тождества¹.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что требования норм ст. 138-139 АПК РФ имеют отношение и к постановлению апелляционной инстанции². Следовательно, можно вывести следующие, помимо законности и обоснованности, требования к основному судебному акту апелляционной инстанции.

2. Требование полноты выводится из содержания ст. 138 АПК РФ и означает, что арбитражный суд апелляционной инстанции должен дать всесторонний и полный ответ на все требования и возражения лиц, участвующих в деле, которые рассматривались судом. В случае нарушения данного требования могут наступить последствия в виде отмены, изменения постановления либо принятия дополнительного постановления.

3. Требование определенности (категоричности). В постановлении не может быть установлено альтернативное право стороны или альтернативное право выбора порядка исполнения постановления. Факультативное постановление по делу может быть принято (ч. 2 ст. 131 АПК РФ также по аналогии закона вполне применима к постановлениям апелляционной инстанции). В факультативном постановлении устанавливается четко определенная обязанность ответчика. Ес-

его разрешения. Но ряд других пробельных вопросов разрешается иначе (в частности, вопрос о сроках).

Если вполне установлено, что данная норма совершенно не зависит от признака О, характеризующего А в отличие от С, В, D... X, а основывается исключительно на таких признаках, которые одинаково присущи и А, и X, то следует признать, что она может и должна быть распространена и на X (см.: Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1913. С. 131-132). Очевидно, что различные сроки вступления в законную силу решения и постановления не могут являться существенными признаками применительно к отношениям по устранению их недостатков.

П. Я. Трубников применительно к кассационному производству в гражданском процессе приходит к аналогичным выводам (см.: Трубников П. Я. Применение гражданского процессуального законодательства судами кассационной инстанции // Советское государство и право. 1980. №10. С. 63).

178

ли по каким-то причинам он эту обязанность не исполняет, то истцу предоставляется право самому исполнить обязанность ответчика с отнесением на последнего всех необходимых расходов. Запрет на вынесение альтернативных решений - лишь составная часть требования определенности, суть которого состоит в том, что в постановлении должен быть дан конкретно сформулированный ответ на апелляционную жалобу, который исключал бы неопределенность в утверждении о существовании между сторонами материального правоотношения. В качестве одного из способов устранения нарушения указанного требования является субинститут разъяснения постановления. По нашему мнению, требование безусловности самостоятельного значения не имеет и является составляющей требования определенности. Суть его заключается в недопустимости вынесения постановления, исполнение которого будет поставлено в зависимость от наступления или ненаступления какого-либо условия. Нарушение требования безусловности автоматически влечет и нарушение требования определенности, так как приказ, содержащийся в постановлении, утрачивает свойства четкости и категоричности.

Характер проводимого исследования не позволяет нам подробно и детально рассмотреть проблемы законной силы постановления. Мы затронем лишь главные, основные особенности, спорные и проблемные вопросы.

В процессуальной теории существуют различные взгляды на свойство законной силы. Многие авторы трактуют законную силу как силу примененной судом нормы материального права¹. Н. И. Масленникова, напротив, считала, что не решение суда черпает силу в примененной судом норме материального права, а наоборот, сама эта норма получает через посредство решения принуди-

¹ См.: Чечина Н. А. Норма права и судебное решение. М., 1961. С. 29; Полумордвинов Д. И. Законная сила судебного решения. Тбилиси. 1964. С. 29; Дюрягин И. Я. Применение норм советского права. Свердловск. 1973. С. 143; Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М, 1966. С. 114; Гражданский процесс / Под. ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечи-ной, Д. М. Чечота. М., 1997. С. 270 (автор главы не указан).

179

тельное претворение в жизнь¹. Т. А. Савельева отмечает, что юридическая сила правоприменительных актов опирается не только на силу примененных норм, но и на властную компетенцию суда².

Юридические споры разрешаются судами (в том числе и арбитражными) на основании материальных норм, имеющих различную юридическую силу. Если признать, что судебный акт приобретает законную силу из материальной нормы, то необходимо признать, что судебный акт одного и того же вида (к примеру, решение) может иметь различную законную силу. (Получается, что решение, имеющее правовым основанием Указ Президента РФ, обладает большей законной силой, чем решение, основанное на Постановлении Правительства РФ). Между тем, законная сила - качественная, а не количественная характеристика судебного акта. Данный акт либо обладает этой характеристикой, либо нет. Представляется, что законная сила судебного акта исходит из властного характера правоприменительной деятельности. В самом судебном акте конкретизируется та материальная норма, которая составит правовую основу данного акта. Обеспечивая норму права, на основании которой вынесен судебный акт, силой судебного принуждения, акт правосудия выступает в качестве акта прямой реализации судебной власти и применяемого ею принуждения³.

См.: Масленникова Н. И. Законная сила судебного решения в советском гражданском процессуальном праве. Автореф. дисс. ... к.ю.н. Свердловск. 1975. С. 8.

² Савельева Т. А. Судебная власть в гражданском процессе. Саратов. 1997. С. 50.

³ См.: Савельева Т. А. Указ. соч. С. 50. Мы поддерживаем точку зрения, согласно которой термин «законная сила» не вполне точно отражает сущность обозначаемого им явления. Более удачными представляются термины «сила судебного решения», «сила постанов ления».

В Высшем Арбитражном Суде Республики Татарстан рассматривался спор по иску арендного предприятия «Татлеспром» к ООО «Медицинский коммерческий банк «Аверс» о взыскании процентов за просрочку платежа. В суде первой инстанции иск удовлетворен. Ответчик подал апелляционную жалобу, в которой указал, что неправомерного удержания денежных средств он не осуществлял, т. к. имелись два вступивших в законную силу судебных акта (решение и постановление апелляционной инстанции), которыми АП «Татлеспром» было отказано во взыскании самого платежа. 12.04.01 Постановлением ФАС Поволжского округа указанные судебные акты были отменены. На

180

Вступившее в законную силу постановление приобретает свойства: 1) обязательности; 2) исключительности; 3) преюдициальности; и 4) исполнимости¹.

1) Обязательность постановления апелляционной инстанции означает, что оно обязательно, прежде всего, для лиц, имеющих к делу материально-правовой интерес. Лица, действительно либо мнимо состоящие в разрешенном материальном правоотношении, получают от апелляционного суда властный приказ, основанный на правовых нормах и установленных фактах. Субъективные пределы обязательности выходят за круг материально заинтересованных лиц. Лица, не участвовавшие в рассмотрении спора, обязаны в дальнейшей деятельности учитывать вынесенный судебный акт.

Свойством неопровержимости постановления апелляционной инстанции в арбитражном процессе не обладают, поскольку, даже вступив в законную силу, оно может быть обжаловано не только в надзорном порядке и по вновь открывшимся обстоятельствам (которые являются исключительными), но и в порядке кассационного производства (являющемуся обыкновенным способом обжалования).

2) Свойство исключительности означает, что если в апелляционной инстанции было рассмотрено дело по жалобе на судебный акт первой инстанции и по нему было вынесено судебное постановление, то, во-первых, арбитражные суды первой инстанции не вправе повторно рассматривать иски между теми же лицами, вытекающие из тех же материальных отношений, которые были рассмотрены; во-вторых, не может быть подана другая апелляционная жалоба на уже пересмотренный судебный акт. Предполагается, что апеллянт вне зависи-

этом основании доводы апеллянта не были приняты, а жалоба оставлена без удовлетворения (Архив Высшего Арбитражного Суда Республики Татарстан за 2001 г. Дело № А65-7587/2001-СГЗ-14). Очевидно, что если бы законная сила отождествлялась с силой нормы права, то жалобу следовало удовлетворить. ¹ См.: Гражданское процессуальное право России / Под ред. М. С. Шакарян. М., 1996. С. 219-220 (автор главы - Р. Е. Гукасян); Викут М. А., Зайцев И. М. Гражданский процесс России. М., 1999. С. 256-257.

181

мости от появления новых доводов уже реализовал свое право на апелляционное обжалование.

3) Исполнимость. Вступившее в законную силу постановление в случае неисполнения его в добровольном порядке может быть исполнено принудительно.

4) Преюдициальность означает, что установленные вступившим в законную силу постановлением факты и правоотношения не могут быть оспорены лицами, участвующими в деле, в другом споре, рассматриваемом в порядке арбитражного судопроизводства, и не нуждаются в доказывании. Если решение суда первой инстанции было отменено или изменено, то преюдициальное значение должны приобретать факты, установленные в постановлении. Это следует из того, что в апелляционной инстанции повторно исследуется фактическая сторона дела с учетом дополнительных доказательств. Поэтому в случае отмены или изменения в апелляционном суде решения свойством преюдициально-сти должно быть наделено постановление апелляционной инстанции.

На этом основании ч. 2 ст. 58 АПК РФ следовало бы дополнить абзацем следующего содержания: «В случае отмены или изменения решения в апелляционной инстанции, не подлежат доказыванию обстоятельства, установленные в постановлении апелляционной инстанции, если в рассмотрении судом другого дела участвуют те же лица». По сути данное положение было внесено в ст. 72 Проекта ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Арбитражный процессуальный кодекс РФ».

Если решение после рассмотрения дела в апелляционной инстанции остается без изменения, то в законную силу вступают сразу два судебных акта: оспоренное судебное решение и постановление апелляционной инстанции.

182