Висновки до Розділу 4

Досліджені у даному підрозділі аспекти діяльності міжнародного комерційного арбітражу дозволяють зробити наступні висновки.

В юридичній теорії поняття міжнародного комерційного арбітражу вживається в двох значеннях: 1) як процедура вирішення спору; 2) як орган по розв'язанню відповідного спору.

Міжнародний комерційний арбітраж має таку ж юридичну природу, що і внутрішні третейські суди і з онтологічної точки зору виступає одним з видів третейського суду (арбітражу), який виділяється за критеріями національної належності сторін, місця проведення арбітражу, міжнародного характеру спору, особливою правосуб'єктністю сторін, які приймають участь у розгляді.

З методологічної точки зору норми, які регулюють статус, компетенцію міжнародного комерційного арбітражу, порядок розгляду спорів становлять відособлений інститут права, який складається з норм як національного цивільного законодавства так і міжнародного приватного права. При цьому законодавство, яке встановлює статус та режим діяльності міжнародного комерційного арбітражу більшою мірою є результатом проекції (імплементації, гармонізації, адаптації) норм міжнародного права порівняно із законодавством, яке регулює діяльність “внутрішніх” третейських судів, тоді як законодавство про “внутрішні” третейські суди більшою мірою має бути узгодженим із галузевим національним законодавством (і на сам перед із цивільним процесуальним та господарським процесуальним), оскільки третейський суд у державі виконує роль органу, що наділений відповідними повноваженням здійснювати розгляд спорів.

Критеріями розмежування міжнародного комерційного арбітражу та третейського суду є: по-перше, суб’єктний склад сторін арбітражної угоди і, відповідно, сторін спірних правовідносин; по-друге, характер спірних правовідносин (мають вони внутрішньогосподарський чи зовнішньоторговельний характер); по-третє, можливість або неможливість застосування в процесі розгляду спору іноземного закону для визначення прав і обов’язків сторін і вирішення спору; по-четверте, різного правового режиму виконання арбітражних рішень.

Запропонований підхід, відповідно до якого Закон України “Про третейські суди” не поширюється на міжнародний комерційний арбітраж, є не можна визнати виправданим, оскільки такий підхід вносить штучний розрив між національною третейською процедурою та міжнародним комерційним арбітражем. Адже при усій специфіці та відмінностях, які існують між національною третейською процедурою та міжнародним комерційним арбітражем дані інституції генетично пов’язані, мають спільну основу правового регулювання і будуються на спільних принципах. Більш правильним було б поширення дії Закону України “Про третейські суди” на міжнародний комерційний арбітраж із встановленням правила, за яким до третейських судів в разі здійснення ними розгляду спорів з іноземним елементом застосовувалися б спеціальні положення законодавства про міжнародний комерційний арбітраж, на сам перед, Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж".

Колізійне регулювання арбітражної угоди виникає майже на всіх стадіях арбітражного вирішення спору та є тим особливим, що відрізняє її від „внутрішньої” третейської угоди. Колізійне регулювання виникає у зв’язку з двома групами відносин. По-перше, це відносини щодо встановлення дійсності арбітражної угоди, куди входять питання форми арбітражної угоди, її змісту, право-дієздатності сторін угоди. До другої групи відносини належать ті правовідносини, що виникають безпосередньо на підставі відповідної арбітражної угоди – арбітражний розгляд, прийняття і виконання рішень та інше.

Забезпечувальні заходи в міжнародному комерційному арбітражі уявляють собою тимчасові специфічні способи юридичного захисту, якого потребують сторони арбітражного провадження і які обмежені сферою предмета спору. В міжнародному комерційному арбітражі використовуються наступні спеціальні забезпечувальні заходи : судова заборона (Injunction), мораторій майна (Freezing injunction; призначення утримувача (appointment of a Receiver); збереження, арешт, затримання майна (Preservation, custody or detention of the property); арешт корабля (Arrest of ship); обшук (Search orders) .

Забезпечувальні заходи, встановлені арбітражним судом, в більшості країн не мають примусового, обов’язкового характеру для сторін спору, і зовсім не мають сили стосовно третіх осіб.

До визначення поняття “внутрішнє” арбітражне рішення пропонується застосувати два підходи. Перший полягає в тому, щоб визначити поняття “внутрішнє” арбітражне рішення на основі і у зв’язку з поняттям “внутрішній третейський суд”, який, в свою чергу, треба відрізняти від поняття “міжнародний третейський суд”. Другий підхід, перед усім, передбачає визначення того, з огляду якої юрисдикції буде розглядатися арбітражне рішення як “іноземне”.

В зв’язку з прийняттям нового Цивільного процесуального кодексу України з 06.09.2005 року втратив чинність Закон України „ Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів”, який передбачав також порядок виконання іноземних арбітражних рішень. Нажаль норми розділу VIII „ Про визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні” не містять прямої вказівки на те, що його положення застосовуються до визнання та виконання рішень іноземних арбітражів, а тому можуть застосовуватись лише в порядку аналогії. Виходячи з цього автор пропонує поширити дію ЦПК Україна на іноземні арбітражні рішення та внести відповідні зміни до ст. 82 Закону України „ Про міжнародне приватне право”.

Основними методами подолання арбітрами проблеми обрання права, яке буде застосовуватись є : а) встановлення застосовної матеріально-правової норми шляхом застосування колізійних норм місця знаходження арбітражу; б) застосування колізійної норми, яку арбітр визнає такою, що підлягає застосуванню; в) кумулятивне застосування колізійних норм пов’язаних з правовідносинами правових систем; г) застосування арбітром загальних принципів права (своєрідна автономна кваліфікація); д) безпосереднє застосування матеріально-правових норм без використання колізійного методу.

Правова природа публічного порядку залежить тільки від його функціонального призначення, але й від змісту даної категорії.

Не дивлячись на велику кількість підходів до вирішення згаданої проблеми, прогресує тенденція до все більшого визнання значущості іноземного імперативного законодавства в арбітражі. Разом з тим, арбітражна практика свідчить про відсутність вичерпного переліку критеріїв, які використовуються арбітрами при вирішенні питання про застосування іноземних імперативних норм. Аналіз цієї практики дозволяє зробити висновок про відсутність виключного переліку критеріїв, які використовуються арбітрами для визначення можливості застосування іноземних імперативних норм.

Пропонуються наступні критерії, які визначають можливість застосування арбітрами іноземної імперативної норми: а) над імперативний характер норми; 2) мета та законодавча політика, на досягнення якої спрямована норма; 3) екстериторіальний характер дії норми; 4) наслідки застосування норми; 5) ефективність ухваленого арбітражного рішення.

В галузі міжнародних комерційних відносин можливість контролю з боку арбітрів за дотриманням іноземного імперативного законодавства є певною мірою обмеженою.

Обов’язковість для арбітрів волевиявлення сторін, щодо вибору права яке має бути застосоване, повинна дещо обмежуватись.

Принциповими засадами застосування механізму визнання і виконання арбітражних рішень за Нью-Йоркською конвенцією Про визнання та звернення до виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року є положення про те, що при врегулюванні відносин щодо визнання і виконання арбітражного рішення, яке належить до сфери застосування Конвенції, не повинні застосовуватись суттєво більш обтяжливі умови, ніж умови, що повинні бути виконані для приведення до виконання “внутрішніх” арбітражних рішень. Визнання та виконання рішень арбітражу з застосуванням положень Конвенції, повинно базуватися на паритетних засадах співвідношення положень останньої та положень національного законодавства з урахуванням зазначеного принципу.

Існуючий взаємозв’язок між процедурою визнання та виконання арбітражного рішення обумовлює виникнення тих обставин, за яких відмова у виконанні може бути мотивована відмовою у визнанні.

Характеризуючи ст. V Нью-Йоркської Конвенції, необхідно зазначити, що підстави відмови у визнанні та виконанні відповідних арбітражних рішень, які закріплені п. 1 ст. V, сформульовані достатньо вузько. Це пояснюється реалізацією одного з механізмів Конвенції, який спрямований на максимальне обмеження можливості перешкоджати виконанню арбітражного рішення, що прийняте компетентними арбітрами за результатами провадження, яке було проведене відповідно до процедури, обраної сторонами в процесі фіксації арбітражної угоди. Саме за допомогою такого механізму обмежується можливість державного суду, що приводить арбітражне рішення до виконання, втручатись у спір, який вже був розглянутий арбітрами, і переглядати арбітражні рішення по суті.

Проарбітражний характер Конвенції знаходить свій прояв також і у тому, що тягар доведення наявності підстав для відмови у визнанні та виконанні арбітражних рішень покладено на сторону, яка заперечує виконання такого рішення.

Аналізуючи світову практику встановлення факту остаточності арбітражного рішення, можна зробити висновок, що рішення, прийняте арбітрами, формально може носити “неостаточний” характер тільки в двох випадках: якщо відповідно до регламенту арбітражу (або відповідно до процедури арбітражу, що була визначена арбітражною угодою) рішення арбітрів може оскаржуватись до іншого органу, який також є третейським судом, або якщо сторона, яка програла арбітражний процес, оскаржить винесене арбітрами рішення до державного суду.

Аналізуючи практику використання такої підстави як публічний порядок слід дійти висновку, що суди досить не часто відмовляють у виконанні арбітражних рішень за цією підставою. В тих окремих випадках, коли суд відмовляє у виконанні іноземного арбітражного рішення на підставі порушення публічного порядку, це здійснюється в наслідок наявності суттєвих порушень принципів права.

Підстави для відмови у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення в ніякою мірою не передбачають і не тягнуть за собою перегляд арбітражного рішення по суті і покладають тягар доведення їх наявності на відповідача.

Аналіз та узагальнення практики застосування та тлумачення положень Конвенції, дають можливість зробити висновок про те, що існують питання, з яких суди розширено тлумачать положення Конвенції. До таких питань належать: 1) питання щодо поняття “арбітражне рішення”, яке є предметом визнання та виконання в примусовому порядку; 2) питання можливості забезпечити ефективність виконання арбітражного рішення шляхом вжиття забезпечувальних заходів державним судом ( в цьому випадку широке тлумачення положень Конвенції обґрунтовує втручання компетентного суду в арбітражний розгляд до прийняття остаточного арбітражного рішення, шляхом прийняття та примусового виконання наказів про вжиття заходів забезпечувального характеру, не дивлячись на обов’язок направити сторони до арбітражу); 3) питання щодо поняття “сторін” арбітражного розгляду, яке полягає в тому, чи можливе примусове виконання арбітражного рішення по відношенню до правопопередника однієї із сторін, який не є стороною арбітражної угоди. Судовою практикою сформовано “п’ять теорій, які базуються на підставах визнання сторін, які не підписували арбітражної угоди, пов’язаних з останньою – це: а) теорія посилань (incorporation by reference); б) теорія презумпції (assumption); в) теорія агентських відносин (agency); г) теорія “проштрикання корпоративної вуалі” (veil piercing); д) втрати права (estoppel)”; 4) випадки, коли за розсудом компетентного суду визнавалось арбітражне рішення, не дивлячись на наявні формальні підстави для відмови в такому визнанні. Широке тлумачення положень Конвенції, з зазначеного питання, теоретично обґрунтовується за допомогою наступних теорії „розсуду суду” та теорії „відмови від права”.

Практика компетентних судів держав-учасниць дає змогу визначити випадки обмежень застосування положень Конвенції, які випадають з тенденції її широкого тлумачення. Зокрема, обмеженням у застосуванні Конвенції є судова практика, яка пішла шляхом визнання права сторін виключити можливість застосування положень Конвенції. По – перше, сторони можуть виключити можливість застосування положення Конвенції шляхом вказівки на конкретне застосовуване право, при цьому остаточність такого виключення досягається відсутністю зворотної відсильної норми до положень Конвенції в рамках застосовуваного права. Іншим способом виключення застосування положень Конвенції є право сторін прямо передбачити в арбітражній угоді умову про незастосування положення Конвенції. Також прикладом обмеження широкого застосування положень Конвенції є використання заперечення forum non convensis (не належний орган для розгляду, не підсудність справи певному суду).