<<
>>

2.4. Третейська угода як підстава виникнення компетенції третейського суду

Угода про передачу спору на розгляд третейського суду (яка у правозастосовчій практиці та у літературі отримала назву арбітражна угода або третейська угода) є центральною категорією інституту третейського розгляду, оскільки визначає його природу.

Фактично, є підстави стверджувати що уся теорія третейського розгляду, як напрямку наукових досліджень у галузі цивільного права великою мірою обумовлена теоретичними дослідженнями правової природи третейської угоди як інституту договірного права. Наявність третейської угоди є передумовою можливості третейського розгляду взагалі. Третейська угода є безпосереднім джерелом та правовою підставою набуття компетенції третейським судом, від неї залежить можливість визнання арбітражного рішення та приведення його до виконання.

Терміни “арбітражна угода” та “третейська угода” визначають одне і теж явище – угоду про передачу спору на розгляд третейського суду (арбітражу). Розбіжності, на наш погляд, пояснюються використанням законодавцем різних термінів в різних законодавчих актах. Так, в Законі України “Про міжнародний комерційний арбітраж” використовується словосполучення арбітражна угода, а в Законі України “Про третейські суди” – третейська угода.

Разом з цим, в деяких країнах законодавство поділяє арбітражні угоди на внутрішні та іноземні. Так, такий поділ та термінологічні визначення, зокрема, були запропоновані англійським Законом про арбітраж 1979 р., в якому під внутрішньої арбітражною угодою розумілась угода, яка передбачала проведення арбітражу в Великобританії по вирішенню спору між сторонами, які є громадянами або юридичними особами Великобританії.

На наш погляд, з метою запобігання термінологічної плутанини, в законодавстві та наукових працях вірним було б вживати термін “третейська угода”, коли мова йде про внутрішню арбітражну угоду, і - термін “арбітражна угода”, коли йдеться про арбітражну угоду, ускладнену іноземним елементом.

Основною метою укладання сторонами третейської угоди як раз і є застосування третейського розгляду щодо вирішення конкретного правового конфлікту та виключення можливості розгляду спору компетентним судом загальної юрисдикції (державним судом). У цій частині ст. 5 Закону України “Про третейський суд” визначає, що спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону.

Основні вимоги до угоди про передачу спору на розгляд третейського суду викладені у Розділі ІІ Закону України “Про третейські суди” “Третейська угода”, який присвячений регулюванню видів та форм третейської угоди, обранню (призначенню) третейського суду за угодою, регулюванню обміну документами та письмовими матеріалами. Легальне визначення третейської угоди міститься в ст. 2 Закону України “Про третейські суди”, під якою розуміється угода сторін про передачу спору на вирішення третейським судом.

В той же час поняття арбітражної угоди міститься в ст. 7 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, відповідно до якої арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв’язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні.

Відповідно до ст. 13 Закону України “Про третейські суди” третейська угода може бути укладена у вигляді третейського застереження в договорі або як окрема угода. Таким чином, законодавець визначає два види третейських угод. У доктрині міжнародного права арбітражну (третейську) угоду, що є частиною контракту традиційно прийнято називати арбітражним застереженням, а арбітражну угоду, яка формалізована у вигляді окремого договору називають третейським записом. Відповідно до викладених положень Закону України “Про третейські суди”, останній оперує лише поняттями “третейське застереження” та “третейська угода”, що за великим рахунком, можна сприймати як уподібнення до міжнародних стандартів.

Говорячи про правову природу арбітражної угоди, слід зазначити, що у правовій літературі щодо цього питання не має єдиного підходу [71, c. 48][233]. Існує декілька теорій та позицій, що стосуються правової суті третейської угоди. Їх можна поділити на чотири групи: “договірна” (консенсуальна), “процесуальна”, “змішана” і ”автономна” [71, c. 79][234]. Оскільки, третейська угода є парадигмою осмислення змісту третейського суду в цілому, зміст таких підходів тотожній самій природі третейського суду. Ми підтримуємо позицію тих авторів, які вважають, що третейська угода має змішаний характер, тобто наділена матеріально-правовими та процесуальними рисами [50, c. 48][235].

Виправданість обраної позиції пояснюється тим, що третейська угода має змішану (комплексну) правову природу, яка поєднує в собі і матеріально-правові і процесуальні аспекти. З огляду на це, як зазначав професор В.В. Ярков, третейська угода відноситься до особливого роду юридичних фактів, які одночасно поєднують в собі характерні матеріально-процесуальні елементи, внаслідок чого набувають дуалістичного значення [320, c. 24][236]. Відповідний дуалізм третейської угоди, на якому наголошував професор В.В. Ярков, і зумовлює формування різних підходів до розуміння правової природи. Проте, слід відзначити, що не зважаючи на складність ідентифікації правової природи третейської угоди, значна кількість науковців-правознавців, незалежно від обраних підходів та позицій, погоджуються з притаманною своєрідністю третейської угоди [250, c. 77][237].

Третейська угода, з моменту укладення, характеризується двома аспектами. По-перше, остання зобов’язує сторін при виникненні спору вчинити певні дії – тобто звернутися для вирішення спору до третейського суду (так звані “позитивні наслідки”), проте з іншого боку, укладення третейської угоди зобов’язує її сторін і утримуватися від певних дій, а саме – не звертатися для вирішення спору до державного суду (так звані “негативні наслідки”) [167, c.39][238].

Термінологічний детермінізм пов’язаний з визначенням третейської угоди, як цивільно-правового зобов’язання з огляду на синонімічне співпадіння з поняттям договір, зумовлює віднесення останньої до правочинів. Так О.В. Кудрявцева зазначає, що “за своєю юридичною природою третейську угоду слід віднести до класу правочинів, хоча і процесуального характеру”[170, c.173][239], при цьому відповідний висновок обумовлений також необхідністю застосування норм матеріального права відносно врегулювання відносин, які виникають з приводу виконання такої угоди, в тому числі відносин щодо визнання таких угод недійсними, а також визначення характеру відповідних наслідків, пов’язаних з її виконанням.

Так, з одного боку, укладення сторонами третейської угоди свідчить про прагнення останніх встановити коло прав та обов’язків, що кореспондують одне одному. Право однієї сторони вимагати розгляду спору в третейському суді, кореспондується обов’язком іншої сторони дотримуватися реалізації встановленої процедури вирішення спору. Проте, визнання за третейськими угодами цивілістичних ознак правочину, породжує проблему визначення обсягу тих наслідків, які характерні цьому інституту. Перш за все, це питання можливості застосування до третейської угоди норм цивільного законодавства, що регулюють особливості розірвання або зміни третейської угоди в односторонньому порядку, особливо актуальним видається проблема розірвання або зміни угоди, з підстав істотної зміни обставин, чого сторони не могли перебачити в момент укладення угоди. Також не менш актуальним видається вирішення питання про припинення дії третейської угоди в результаті порушення процедури банкротства щодо одного з контрагентів, що в свою чергу виключає можливість звернення до третейського суду з вимогою вирішення спору посилаючись на укладену третейську угоду.

З термінологічної точки зору поняття “третейська угода” містить в собі цивілістичний термін – “угода” (або іншими словами – “договір”), це в свою чергу породжує підстави розвитку “матеріальної теорії третейської угоди”, тобто спроби розглянути третейську угоду в порівнянні з цивілістичним інститутом угоди (правочину).

Вказуючи на цивілістичні ознаки третейської угоди, А.І. Віцин, відмічав, що “бути посередником в добровільному третейському суді може бути будь-яка особа, яка має право вступати в зобов’язання” [88, c. 31][240]. Інший дореволюційний дослідник третейського розгляду В.А. Шенінг писав, що у випадку з третейською угодою мова іде “про договір, а так як жоден договір, яким би він не був, не може існувати без трьох складових: 1) суб’єкта угоди; 2) об’єкта; 3) відомої зовнішньої його форми, то третейська угода повинна містити усі три зазначених елементи” [305, c. 70][241].

Складність правової природи третейської угоди, зумовлює необхідність оцінки останньої з двох точок зору: по-перше, з позицій правочину (договору), а, по-друге, з позицій юридичного факту, що тягне за собою зміну підвідомчості розгляду приватноправового спору.

Вирішуючи порушенні питання, слід погодитися з запропонованою позицією професора О.П. Вершинина, який відзначає, що перш ніж характеризувати третейську угоду, як цивільно-правову, слід визначитися з її предметом, адже предмет третейської угоди полягає в діях, пов’язаних з розглядом та вирішенням спорів учасників цивільних правовідносин третейським судом [79, c. 9][242]. Таким чином, третейська угода, що характеризується рядом цивілістичних ознак, з моменту вступу в законну силу породжує процесуальні наслідки для сторін. Сторони набувають процесуальних прав та обов’язків, що зводяться до визнання юрисдикції недержавного органу, якими є третейські суди. В той час, укладаючи третейську угоду сторони несуть також і усі ризики що пов’язані з вирішенням спору третейським судом, наприклад, обмеженість оспорювання (оскарження) прийнятого рішення.

Здатність третейської угоди породжувати коло процесуальних наслідків, зумовило виникнення в юридичній науці доктрини, яка розглядає третейську угоду в якості публічного процесуального договору (так звана “процесуальна теорія третейської угоди”) [102, c.

480; 202, c. 21][243]. Так, професор В.А. Мусін, відзначає, що угода (як та, що укладена окремо, так і та, що укладена в якості третейського застереження в контракті), регулює не матеріально-правові відносини, а спрямована на вирішення виключно процесуальних питань [102, c. 429][244]. Обґрунтовуючи обрану позицію, представники розглядуваної теорії виходять з того, що третейська угода, якій властиві не цивільно матеріальні, а цивільно процесуальні ознаки, навіть в тому разі коли остання є однією із умов (матеріально-правового) договору, характеризується незалежністю від інших умов договору. О.П. Вершинін також підкреслює, що “арбітражна угода за своєю природою є процесуальною угодою, яка має свій процесуальний предмет” [79, c. 9][245]. Однак відповідна теорія стикається також з деякими прямо конфронтаційними позиціями. Так, Є. Ю. Новиков зазначає, що “процесуальна теорія є компромісною, у різних її варіантах, оскільки штучно наділяє третейський запис не властивим йому процесуальним змістом, відповідно виключаючи правове регулювання нормами цивільного права, але при цьому не створюючи системи адекватного спеціального нормативно-правового регулювання, що в свою чергу ставить під загрозу ефективність правового регулювання третейського способу вирішення спорів” [213, c. 315][246].

Звичайно, третейська угода є підставою виникнення процесуальних відносин між сторонами третейського розгляду. Парадоксальним аспектом правової природи третейської угоди є те, що приватні особи (сторони третейської угоди) своїм волевиявленням фактично змінюють публічно значимі норми – норми що визначають підвідомчість розгляду спорів.

Таким чином, третейська угода, з одного боку, є інститутом приватного права, тобто є результатом волевиявлення учасників цивільно-правових відносин та має ознаки цивільно-правового договору, а з іншого боку, є підставою зміни публічного порядку вирішення спорів, що виходить за рамки приватно-правових відносин і не вкладається в рамки цивілістики.

Одним з найважливіших питань третейської угоди є визначення її змісту.

Аналіз діючого законодавства та практики укладення третейських угод дозволяє говорити про те, що зміст третейської угоди складають наступні умови: тип третейського суду (інституційний чи ad hoc); у випадку інституційного арбітражу - вибір третейського суду й регламенту, на основі якого будуть розглядатися спори; домовленість про передачу спорів на вирішення третейським судом; види спорів, які підлягають розгляду у третейському суді; право, яке буде застосовуватись ( у випадку міжнародного комерційного арбітражу); місце розгляду спору третейським судом; мова третейського розгляду; кількість третейських суддів; порядок формування складу третейського суду, а також заповнення вакансій у ньому (насамперед для арбітражу ad hoc) та додаткові умови.

Третейська угода може містити й інші умови, що включаються до неї в залежності від особливостей договірних відносин та диспозитивної волі сторін.

Обираючи вид третейського суду і арбітражний заклад, важливо чітко вказати їх назву. В разі, коли сторони договору погодили в третейському застереженні, що спори між ними розглядатимуться інституційним третейським судом, але не визначили сам арбітражний заклад, інституція до якої звернуться сторони для вирішення спору може відмовити у розгляді спору, посилаючись на те, що третейська угода не містить прямої вказівки на компетенцію саме цього органу вирішувати спір. Подібні обставини можуть також стати підставою для скасування рішення третейського суду, якщо заклад допустив розгляд за відсутності прямої вказівки в третейській угоді на його компетенцію. В разі нечіткого формулювання назви арбітражного закладу в третейській угоді арбітражна установа, як правило відмовляє у прийнятті заяви, пропонуючи при цьому внести відповідні доповнення.

Третейська угода повинна також містити вказівку на ті види спорів, які сторони мають намір розглядати у третейському суді. Сторони можуть сформулювати її так, щоб прямо виключити із сфери дії третейської угоди визначені категорії спорів або, навпаки, перелічити ті види спорів, що передаються на розгляд третейського суду.

Відповідно до ст. 12 Закону України “Про третейські суди” якщо сторони не домовились про інше при передачі спору до постійно діючого третейського суду, Регламент (Правила) цього постійно діючого третейського суду розглядається як невід'ємна частина третейської угоди і третейський суд керується таким Регламентом (Правилами).

На практиці також використовуються типові застереження з метою уникнення двозначності при вирішенні питання чи наділені арбітри повноваженнями щодо вирішення певних категорій спорів за договором. В такому випадку багатьма третейськими установами рекомендується застосовувати наступне застереження: “Усі спори та розбіжності, що виникають з договору або у зв’язку з ним, за виключенням спорів, які спеціально обумовлені в договорі, як вилучені зі сфери третейського вирішення, підлягають вирішенню третейським судом”. Дане застереження в якості загального правила передбачає компетенцію третейського суду, і у виняткових випадках – юрисдикцію державного компетентного суду. При складанні такого застереження необхідно зосередити увагу на тому, щоб не створити ситуації, в якій вимогам позивача не можливо буде протиставити зустрічні вимоги відповідача як такі, що виходять за межі третейської угоди. Тому в деяких випадках сторони обирають метод перерахування конкретних категорій спорів, які підлягають передачі до третейського вирішення. В цьому випадку важливо не упустити категорії спорів.

За загальним правилом місцем проведення третейського розгляду є місцезнаходження третейського суду, якщо інше не передбачене регламентом третейського суду. Якщо угода сторін передбачає третейський суд ad hoc, місце його проведення, у разі відсутності угоди сторін, швидше за все буде визначатися судом за місцем перебування сторони, що виступила ініціатором третейського розгляду. Якщо сторони не змогли дійти згоди щодо місця проведення третейського розгляду, це питання буде вирішуватись третейською установою або третейським судом з урахуванням усіх обставин справи, зокрема, характеру справи, зручності обраного місця.

Що стосується законодавства, яке застосовується третейським судами при вирішенні спору, Закон України “Про третейські суди” в ст. 11 визначає наступні джерела права, якими може керуватися третейський суд: Конституція, закони та інші нормативно-правові акти України і міжнародні договори України; законодавство інших країн; аналогія закону, аналогія права, торгові та інші звичаї.

З методологічної точки зору правові джерела, які може застосовувати третейський суд при розгляді спору можна поділити на основні та факультативні, що випливає із змісту ст. 11 Закону України “Про третейські суди”.

За загальною презумпцією, вкладеною у ч. 1 ст. 11 Закону України “Про третейські суди”, третейські суди вирішують спори на підставі Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів та міжнародних договорів України. Застосування законодавства інших держав національними третейськими судами можливе лише у порядку передбаченому чинним законодавством України або угодою сторін. Застосування аналогії закону чи аналогії права третейськими судами можливе лише у випадку відсутності законодавства, що регулює подібні відносини. Це ж стосується і торгових та інших звичаїв, які за своїм характером змістом властиві спірним відносинам. Таким чином, аналогії права і закону та торгові і правові звичаї не є рівноцінним джерелом права для третейських судів України і можуть вводитись у правозастосовчу практику лише субсидіарно – за відсутності правової норми національного права (чи норми іноземної правової системи, якщо сторони погодили розгляд спору за законодавством інших держав). Мова проведення арбітражу є важливою умовою третейської угоди. Звичайно, що така умова набуває більшого значення для міжнародного комерційного арбітражу, ніж для національних третейських судів (коли сторонами спору виступають резиденти України).

Коли сторони походять з різних країн, контракт між ними може складатись на одній чи декількох мовах. При цьому характерним є застереження про те, що “обидва тексти мають однакову силу” чи “рівнозначні”. Але часом сторони обирають третю, “нейтральну” мову - наприклад, договір між російською і японською сторонами може бути складений англійською мовою. Мова обирається з врахуванням зручності та економії. Адже сторона може вимагати перекладу документів на необхідну для неї мову, але такі вимоги оплачуються стороною, що вимагає перекладу. Угодою може бути передбачено, що подібні вимоги оплачуються стороною, що програла спір.

У цій частині Закон України “Про третейські суди” в ст. 31 виходить з того що розгляд справ, за загальним правилом, проводиться українською мовою, якщо інше не визначено Регламентом (Правилами) третейського суду, а в разі відсутності таких – мовою чи мовами, погодженими третейським судом зі сторонами. Таке положення Закону України “Про третейські суди” презюмує необхідність вчинення третейським судом спеціальної процесуальної дії - погодження мови третейського розгляду, у випадку, якщо Регламентом (Правилами) не передбачено такий аспект. Нажаль, Закон України “Про третейські суди” не встановлює правових наслідків на випадок, якщо сторони не дійшли згоди із третейським судом щодо мови і коли це не було передбачено третейською угодою. Вочевидь, що у цьому випадку, ситуація має розв'язуватись саме за аналогією права – за аналогічними нормами процесуального законодавства. З метою уникнення розбіжностей у застосування аналогії права доцільним на наш погляд видається уточнення даної статті Закону.

Практика діяльності міжнародного комерційного арбітражу у цій частині виходить з того, що якщо сторони прямо передбачили у своїй угоді мову третейського розгляду, вони можуть бути впевнені, що їхній вибір буде взятий до уваги арбітрами. Якщо сторони такого вибору не зробили, то відповідне рішення приймається арбітрами. У такому випадку зазвичай мовою арбітражного розгляду є мова, на якій складено контракт. Якщо контракт складений на двох мовах, розгляд за рішенням арбітрів може проводитися на одній з мов контракту.

Як вже зазначалось, сторони наділені великою диспозитивністю щодо визначення умов третейської угоди, а тому зміст угоди може бути надзвичайно широким. Найчастіше на практиці зустрічаються умови, що стосуються процесуальних питань - порядку представлення доказів, можливості призначення експертів, спеціальні вимоги до кваліфікації арбітрів, можливість об’єднання позовів, участі третіх осіб, можливості використання забезпечувальних заходів, можливість приймати рішення третейського суду головою складу арбітражу, в разі відсутності більшості голосів складу арбітражу; можливості відступати від положень регламентів третейських закладів, умов розподілу третейських зборів, третейських витрат, стягнення відсотків; застереження щодо остаточності третейських рішень, застереження про виключення оспорювання арбітражного рішення – таке застереження є необхідним з точки зору забезпечення судової ревізії рішень третейських судів; відмова від можливості оскарження рішення третейського суду. Такі додаткові умови спеціально погоджуються сторонами та їх зміст є дуже важливим на будь-якій стадії провадження.

Дослідження питання видової класифікації третейських угод свідчить про те, що основною класифікацією третейських угод, на законодавчому рівні, є поділ останніх, на третейське застереження та окрему письмову угоду про арбітраж ( третейський запис).

Не став виключенням Закон України “Про третейські суди”, який в ст. 12 передбачив, що третейська угода може бути укладена в двох видах: а) у вигляді третейського застереження в договорі (контракті); б) у вигляді окремої третейської угоди.

В Законі також викладена норма про співвідношення угоди сторін про звернення до постійно діючого третейського суду і регламенту останнього. Регламент інституціонального третейського суду розглядається Законом як невід'ємна частина третейської угоди, якщо інше не погоджено сторонами. Ця норма викликає труднощі у застосуванні, коли сторони третейської угоди або не посилаються на регламент, або передбачають правила третейського розгляду, несумісні з положеннями регламенту того третейського суду, у який передбачається передати спір. У цьому випадку через наявні розбіжності імовірна неможливість проведення ефективного третейського розгляду взагалі.

З огляду на вищенаведене, законодавець визначає, що за будь-яких обставин у разі конкуренції норм третейської угоди та регламенту третейського суду застосовуються положення регламенту. З іншого боку, вбачається бажаним, щоб регламенти постійно діючих третейських судів були сформульовані таким чином, щоб дозволити сторонам найбільш максимально реалізувати принцип свободи договору в контексті третейської угоди.

Отже, законодавство України визначає два види третейських угод:

1) угода про третейський розгляд спорів, які можуть виникнути в майбутньому, яка є складовою договору (контракту) третейське застереження (така дефініція застосована у ч.1 ст. 12 Закону України “Про третейські суди”);

2) домовленість сторін про третейський розгляд спору, який вже виник і яка міститься в окремій угоді, в тому числі і від основного договору (контракту), яку у правовій доктрині прийнято називати третейським записом – compromis (таку дефініцію Закон не вживає, і називає третейський запис – окремою письмовою угодою)

У доктрині, і особливо теорії міжнародного комерційного арбітражу [113, c. 605][247] виділяють ще один вид третейських угод – арбітражний договір. Під арбітражним договором розуміється самостійна угода між сторонами про арбітражне провадження спорів, що можуть виникнути між ними в майбутньому або у зв’язку з яким-небудь конкретним контрактом, чи в зв’язку з групою конкретних контрактів між ними, або навіть у зв’язку зі співробітництвом між ними в цілому [113, c. 605 - 606][248]. Даний вид арбітражної угоди відрізняється ширшим предметом – колом правовідносин, які регулюються такою угодою[249].

Можна сказати, що за своєю суттю усі види третейських угод ні чим не відрізняються, оскільки являють собою види одного явища – угоди, якою передаються спори на вирішення арбітражем. Законодавство України не проводить диференціації у правовому регулюванні видів третейської угоди, використовуючи загальний термін “третейська угода” (Розділ ІІ Закону України “Про третейські суди”). В більшості країн, в тому числі в Білорусії, Росії, країнах Східної Європи, Великобританії, Франції, Данії, Норвегії, США, Канаді та ряді інших країн передбачений єдиний правовий режим арбітражного застереження і третейського запису [241, c. 104][250]. Законодавство більшості сучасних країн взагалі не розмежовує понять арбітражне застереження і третейський запис. Так, у Німеччині угода про передачу спору на розгляд до арбітражу може бути укладена стосовно спорів, які вже виникли, так і спорів, які можуть виникнути в майбутньому. Угода про арбітражний розгляд спорів, які можуть виникнути в майбутньому, відповідно до параграфу 1026 Статуту Німецького цивільного судочинства не має юридичної сили, якщо вона не стосується певного правовідношення та спорів, які випливають з нього.

Арбітражне застереження і третейський запис зазвичай є незалежними видами третейської угоди, тобто для звернення до третейського суду достатньо наявності одного з них. Разом з тим, на практиці можлива ситуація, коли спори, які випливають з одного і того ж договору, передаються на вирішення до третейського суду як на підставі арбітражного застереження так і третейського запису. Така ситуація може виникнути тоді, коли сторонами в арбітражному застереженні передбачаються лише певні категорії спорів, які підлягають розгляду в третейському порядку. У випадку, коли з цього ж договору виник спір іншого характеру, сторони для застосування третейського розгляду повинні укласти третейський запис.

Таким чином, третейське законодавство України, як, до речі і багатьох інших країн, виходить з принципу рівного ставлення (регулювання) до різних видів третейської угоди. Підставою для цього є те, що третейське застереження та третейський запис за своєю природою є видами одного правового явища – угоди про передачу спору на вирішення третейському суду.

Наступна класифікація третейських угод випливає з їх поділу за критерієм формулювання обсягу питань, що передаються на вирішення третейського суду. Такими видами є “широкі” і “вузькі” третейські угоди. Слід зазначити, що саме третейські застереження займають питому вагу серед укладених третейських угод, а тому в літературі цей поділ застосовується насамперед до застережень [71, c. 95 - 118][251].

“Широкі” третейські застереження формулюються з метою надання суддям третейських судів можливості розглядати чисельні категорії спорів, в тому числі тих, що прямо не пов’язані з виконанням контракту, тощо. Такий вид застережень є більш відокремленим від самого основного договору за своєю природою.

“Вузькі” третейські застереження навпаки, обмежують компетенцію третейських суддів, визначаючи конкретно те коло питань, які вправі вирішувати третейський суд, які як правило прямо пов’язані з виконанням контракту, з виключенням усіх інших категорій справ.

Значення цієї особливо класифікації проявляється під час вирішення третейськими суддями питання про наявність у них компетенції на вирішення певного спору або визначення обсягу третейської угоди з метою недопущення перевищення компетенції. Для запобігання виникнення суперечок щодо компетенції третейських суддів в майбутньому авторитетні арбітражні інституції пропонують сторонам укладати саме “широкі” третейські застереження.

Третейські угоди за своїм характером за природою створення та “якістю” також можна поділити на 1) типові; 2) нетипові та 3) паталогічні.

Типові третейські угоди, на сам перед, застереження розробляються постійно діючими третейськими судами для полегшення питання їх укладання сторонами спору з метою уникнення ряду проблем щодо визнання їх дійсності третейські. Типові угоди (застереження) не є обов’язковими та не становлять обов'язкової передумови щодо можливості прийняття справи до провадження третейським судом. Слід зазначити, що типові застереження третейських закладів у їх чистому вигляді використовуються на практиці достатньо рідко. Найчастіше, сторони при укладанні контрактів беруть їх до уваги але значно доповнюють, розширюють, пристосовують до конкретних умов контракту. Найбільш типовими змінами модельного застереження є питання мови, місця проведення арбітражу тощо. Типові застереження різних третейських центрів є лаконічним і різняться між собою формулюванням та обсягом, однак усі вони обов’язково враховують специфіку відповідного закладу і передбачають усі елементи, необхідні для дійсності третейської угоди. Зазвичай вони охоплюють питання укладення, виконання і зупинення контракту, а також квазідоговірні вимоги. В той же час практика доводить, що надмірне нагромадження, доповнення третейських застережень не рідко призводить до виникнення ряду ускладнень, непорозумінь, колізій, як результат незнання певної специфіки всього процесу. Такі помилки та їх виправлення значно відбиваються на долі третейської угоди, і самого спору зокрема.

Нетиповими третейськими угоди є домовленості про третейський розгляд спору, які складаються сторонами самостійно. Саме у нетипових третейських застереженнях найбільш повно розкривається договірна природа третейської угоди. Тому така угода повинна відповідати певним умовам, перш за все умовам, які роблять так третейську угоду здатною забезпечити безумовний запуск механізму третейського розгляду. Окрім цього, слід зазначити, що зміст третейської угоди, що укладається в момент підписання контракту та третейської угоди, що регулюватиме спір що вже виник матимуть певні відмінності. Адже за обставин, коли суть спору вже відома, третейська угода складається більш детально оскільки сторони намагаються сконцентрувати увагу на основних пунктах щодо яких виник спір, зробивши таким чином угоду ефективнішою. Також при укладанні третейської угоди щодо спору який вже виник чи спору до арбітражу ad hoc одразу можна визначитись з приводу широкого кола питань, на відміну від першого випадку. Отже, при укладанні третейської угоди доцільно передбачити наступні умови: сферу третейської угоди; компетенцію третейських; порядок формування складу третейського суду, в тому числі на випадок ухилення іншої сторони спору від призначення третейського судді, призначення голови і складу третейського суду, коли арбітри призначені сторонами не можуть визначитись з його особою, призначення судді якого не вистачає, порядок відводу третейського судді та заповнення його вакансії; представництво сторін; порядок надсилання вимоги про третейський розгляд та строк відповіді на нього; вказівка на компетентний орган; місце, мова проведення третейського розгляду; застосовуване право; процесуальні правила проведення розгляду; порядок винесення рішення третейського суду, а також можливості його доповнення і виправлення; виконання рішення; розподіл третейських витрат. Окрім цього третейська угода має бути підписана якомога більшою кількістю учасників провадження; також може бути передбачена можливість участі третіх осіб у спорі та відповідно визначена їх згода; треті особи не можуть бути залучені примусово до третейського провадження.

Слід зауважити, що саме від обґрунтованості, зваженості, відповідності законодавству третейської угоди залежать повноваження третейських суддів, характер процесу і відповідно - саме рішення третейського суду. У зв'язку із цим виділяють ще одну групу третейських угод, які містять суттєві недоліки (умовно позначимо їх, як правові дефекти), як у формі так і у змісті – так звані паталогічні третейські угоди.

Отже, в паталогічній третейській угоді присутні істотні дефекти, які впливають на можливість третейського розгляду. Такі дефекти можуть полягати у: надмірному розширенні обсягів застереження, невдалому застосуванні правового категорійного апарату, незнанні укладачами угоди справи та надмірне відхилення від конкретних обставин спору. Наслідками укладення угод з дефектами можуть бути як неможливість їх виконання, так і їх недійсність. Не завжди і не в усіх випадках такі помилки і недоречності можуть бути виправлені. Іноді третейська установа, склад третейського суду уповноважуються заповнити існуючі прогалини або розтлумачити двозначне формулювання. В іншому випадку третейська установа може відмовитись прийняти спір до розгляду; вирішити, що прийняте рішення є недійсним чи не може бути виконаним.

Безперечно важливим у дослідженні проблематики третейської угоди є питання щодо умов її дійсності. Юридична природа третейського суду обумовлює специфіку умов дійсності третейської угоди. Правова природа третейського суду, як складного, комбінованого явища, в якому синтезовані цивільно-правові та процесуально-правові елементи, зумовлює регулювання правового режиму третейського суду як матеріальним, так і процесуальним правом. Таким чином, поряд з такими загальними умовами дійсності будь якого цивільного правочину як законність змісту, правоздатність сторін, відповідності волі та волевиявлення сторін, дотримання форми, третейська угода повинна бути укладена щодо спорів, які застосовуване законодавство дозволяє передавати на розгляд до третейського суду (допустимість (арбітрабільність) третейської угоди). Якщо до вирішення питання про дійсність третейської угоди підходити з точки зору теорії змішаного характеру третейського суду, необхідно, перш за все, виявити елемент, на підставі якого вирішується питання про дійсність цієї угоди, від чого в подальшому залежить можливість і сам результат розгляду спору.

Відтак, до умов дійсності третейської угоди належать: відповідність волі та волевиявлення сторін угоди, правоздатність сторін угоди, дотримання форми, порядку підписання угоди, наявність правомочностей у осіб на укладання третейської угоди, допустимість третейської угоди. Отже, питання про правосуб'єктність сторін на укладення угоди про передачу спору на розгляд третейського суду, форму цієї угоди, коло відносин, на які вона поширюється (обсяг третейської угоди), які кваліфікуються звичайно як матеріально-правові. Питання про допустимість третейської угоди, як підстави для виключення певного спору з компетенції державного суду за своєю природою є процесуальним.

Як і будь-яка цивільно-правова угода, третейська угода укладається на підставі загальновизнаного принципу добровільності волевиявлення. При цьому розбіжність між внутрішньою волею і волевиявленням, наприклад у випадках, коли угода укладається під впливом насильства, призводить до визнання угоди недійсною. Таким чином, будь-яка третейська угода з дефектом волі може бути визнана недійсною.

Іншою умовою є умова правосуб’єктності сторін. Для укладення третейської угоди, як і інших договорів, сторони повинні бути наділеними правоздатністю та дієздатністю. В іншому випадку угода буде визнаною недійсною, а у визнанні та приведенні рішення до виконання буде відмовлено. Основні засади правоздатності і дієздатності осіб викладені у ст.ст. 25, 26, 30-32, 34-38, 91, 92 Цивільного кодексу України.

В цілому, звертаючи безпосередньо увагу на осіб, які мають право укладати третейську угоду, з їх числа, як правило виключають малолітніх осіб, осіб, що визнані недієздатними. Особливими питаннями правосуб'єктності сторін при укладанні третейської угоди є питання участі у третейській угоді в ролі сторони державного органу, установи, організації. Оскільки досить часто державні організації не мають права на укладення третейських угод, виходячи з переліку справ, які не можуть бути розглянуті третейським судом, що передбачено ст. 6 Закону України “Про третейські суди” або такі угоди під загрозою визнання їх недійсними мають бути затверджені вищестоящими державними органами. Дане питання слід розглядати у контексті компетенції (правомочностей) на укладення угоди.

Питання наявності правомочностей на укладання третейської угоди особливо актуалізується у справах, де стороною третейської угоди виступають державні органи чи організації. Схожа проблема виникає у спорах, де беруть участь представники сторін, зокрема в момент укладення третейської угоди.

Іншою важливою умовою дійсності арбітражної угоди є дотримання її форми.

У ч. 4 статті 12 Закону сформульована основна вимога щодо форми третейської угоди, характерна для правових систем багатьох держав. Встановлено, що такі угоди повинні бути викладені в письмовій формі. Це покликано привнести стабільність у взаємини сторін на стадії вирішення спорів, що між ними виникли. Категорія письмової форми в Законі сформульована дуже широко і текстуально близька аналогічній формулі, що міститься в ст. 7 Типового закону ЮНСІТРАЛ і ст. 7 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” 1994 року. Але щодо форми угоди тут спостерігається незначна відмінність. У Законі “Про міжнародний комерційний арбітраж”, крім телетайпа і телеграфу, зазначені інші засоби електрозв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, у той час як у коментованому Законі говориться про угоду, укладену “з використанням інших засобів електронного чи іншого зв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди”. Вважаючи, що слова “електрозв'язок” і “електронний зв'язок” є синонімами, неважко разом з тим помітити, що формулювання даного Закону виявляється навіть ширше, ніж Закону про міжнародний комерційний арбітраж.

В цілому питання укладення третейської угоди досить обмежено врегульовано на рівні спеціального законодавства про третейські суди. Визначення основних форм укладення третейської угоди в ст. 12 Закону України “Про третейські суди” дозволяє констатувати лише закріплення на рівні закону основних вимог щодо форми укладення третейських угод, проте невизначеними залишаються питання щодо порядку та способів їх укладення. В зв’язку з чим нормативним матеріалом при вирішенні порушеної проблематики видається цивільне законодавство, що регулює форму та порядок вчинення правочинів.

Так зі змісту вище зазначеної статті випливає, що третейська угода укладається у письмовій формі, яка вважається укладеною, якщо вона підписана сторонами чи укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням електронного чи іншого зв’язку, що забезпечує фіксацію такої угоди, або шляхом направлення відзиву на позов, в якому одна зі сторін підтверджує наявність угоди, а інша сторона проти цього не заперечує. Визначені на рівні закону вимоги щодо укладення третейської угоди продиктовані основними вимогами цивільного законодавства, як під поняттям письмової форми документа, розуміє власне просту письму форму, або обмін листами, телеграмами іншими засобами зв’язку, за результатами чого можна однозначно встановити, що документ надійшов від сторони правочину.

Звертаючи увагу на своєрідний дуалізм правової природи третейської угоди, вирішення відповідних питань щодо форми та способів укладення третейської угоди видається можливим за допомогою застосування норм цивільного законодавства, про що відзначає значна більшість науковців правознавців. Такої позиції притримується Т.С. Кисельова, яка відзначає, що “за загальним правилом щодо вирішення питань відносно арбітражної угоди, застосовуються загальні норми цивільного права” [150, c. 78][252]. Аналогічних висновків приходить і А.Т. Кенжебаєва, досліджуючи питання третейської угоди на матеріалах казахстанського законодавства: “Як і на будь-яку угоду, на арбітражну угоду поширюються усі правила визнання угод недійсними” [61, c.14].[253]

З огляду на значимість третейської угоди, найбільш доцільним при її укладенні видається оформлення останньої у вигляді єдиного документу, який підписаний обома сторонами, і є закріпленням зобов’язань сторін щодо передачі існуючого спору, або спору, що може виникнути в майбутньому, на розгляд третейського суду. Такий спосіб укладення третейської угоди дозволяє уникнути невизначеності щодо досягнення згоди про передачу спору на розгляд третейського суду. Відповідні рекомендації щодо включення арбітражного застереження до укладеного між сторонами договору, який підписується сторонами, висловлюються і зарубіжними дослідниками міжнародного комерційного арбітражу [182, c. 200][254], проте на сьогоднішній день імперативної норми спрямованої на укладення третейської угоди саме в такій формі не існує. Таким чином, наведені пропозиції, хоча і залишаються рекомендаціями, проте є необхідними для врахування в правозастосовчій практиці, оскільки спрямовані на стабілізацію відносин між контрагентами.

Практика третейського розгляду з огляду на визначені законодавчі вимоги, також розглядає в якості укладеної третейської угоди – обмін між контрагентами документами, в яких одна сторона висловлює побажання передати спір на вирішення третейського суду, а інша сторона не заперечує проти цього. Відповідна форма укладення третейської угоди знаходить свій прояв у повідомленні однією стороною іншу про подання позову, яка в свою чергу у відзиві на подану позовну заяву не заперечує проти такого розгляду. Відповідні тенденції обумовлені не лише вітчизняною практикою третейського розгляду, а й практикою міжнародного комерційного арбітражу, яка виходить з аналогічних позицій. Арбітри міжнародного комерційного арбітражу також розглядають третейську угоду в такому випадку укладеною [150, c. 82 - 83; 252, c. 115][255]. Існуюче арбітражне законодавство, в тому числі і Типового закону ЮНСИТРАЛ також розглядає арбітражне застереження як укладене, якщо сторони провели обмін позовною заявою та відзивом на позовну заяву (ст. 7). Необхідне волевиявлення сторін, що знаходить свій прояв в позовній заяві та відзиві на позов, які викладені в письмовій формі, відображає безумовне прагнення сторін передати спір на вирішення третейського суду, внаслідок чого сукупність цих двох документів розглядається в якості письмової форми третейської угоди (тобто юридичні наслідки є не результатом фактичних дій, а наслідком письмової фіксації в зазначених документах волі сторін). Таким чином, норми закріплені в положеннях ст. 12 Закону України “Про третейські суди” є відображенням тих підходів до визначення способів укладення третейської угоди, які зафіксовані в міжнародних актах. Так, відповідно до п. 2 ст. 2 Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (1958), письмова форма арбітражної угоди зберігається як у випадку відображення в тексті одного документу, так і у випадку укладення арбітражної угоди шляхом обміну листами або телеграмами.

Європейська конвенція до числа способів укладення третейської угоди додає і обмін повідомленнями по телетайпу. Проте, вітчизняне законодавство про третейські суди закріплюючи лише можливість укладення третейської угоди з використанням засобів електронного чи іншого зв’язку, що забезпечує фіксацію такої угоди, не містить детальної регламентації порушеного питання, внаслідок чого врегулювання порушеного питання здійснюється на рівні загальних норм цивільного законодавства. З відповідних позицій виходить і зарубіжна практика, яка свідчить про те, що використання електронних засобів зв’язку для укладення третейських угод прирівнюється до письмової форми. Так під письмовою формою укладення угоди розуміють будь-яку форму фіксації, в тому числі і електронну. Традиція визнання в нашій державі за документами в електронній формі юридичного значення має понад десятирічну історію. Проте з прийняттям Закону України “Про електронний цифровий підпис” укладення договорів та інших видів правочинів з використанням електронної форми підпису дозволило укладення і третейської угоди за допомогою електронного зв’язку з використанням електронної форми підпису. Таким чином, на сьогодні укладення третейської угоди шляхом електронного зв’язку відповідно до положень вітчизняного законодавства видається можливим. Проте для цього сторонами повинні бути дотриманні певні умови такої форми укладення третейської угоди, а саме, сторони третейської угоди повинні досягнути спеціальної згоди щодо тих вимог, які висуваються до електронної процедури укладення такого договору, та електронних документів. Важливими в цьому аспекті виявляються вимоги що висувають до вчинення електронної форми підпису, оскільки остання відіграє подвійну функцію: по-перше, електронна форма підпису призначена для захисту відповідного електронного документу від підробки, оскільки юридична сила електронного підпису визнається за наявності в автоматизованій інформаційній системі програмно-технічних засобів які забезпечують ідентифікацію підпису за умов дотримання встановленого режиму їх використання а, по-друге, що є самим головним, використання електронного підпису є підставою для виникнення правовідносин між сторонами.

В цілому, недотримання форми та порядку укладення третейської угоди свідчить про недійсність такої угоди. В наслідок чого, недійсність такої третейської угоди унеможливлює виникнення юридичних наслідків для сторін, що детермінує необхідність чіткого та послідовного виконання вимог щодо укладення такого виду угод.

З метою уникнення відповідних казусів в практиці укладення третейських угод, більшість авторитетних третейських судів, як то, вітчизняних так і зарубіжних, розробляють власні тексти третейських угод, які рекомендуються для використання сторонам при підготовці відповідних третейських угод, про передачу спору на розгляд третейського суду. Це пояснюється тим, що неправильне формулювання третейської угоди може призвести до визнання останньої недійсною з відповідними правовими наслідками, що пов’язані з таким визнанням.

Окрему увагу слід звернути на те, що відповідно до ЦК України законодавець дає можливість укладати договори в усній формі (ст.ст. 206, 639 ЦК України). Однак, як видається нам, з огляду на те, що ст. 12 Закону чітко та однозначно визначає те, що третейська угода повинна укладатись виключно у письмовій формі під загрозою її недійсності, ми повинні виходити з того, що коли сторони уклали договір у усній формі, то третейська угода у вигляді третейського застереження є не можливою. Натомість, у випадку укладення договору в усній формі, сторони повинні укладати третейські угоди у вигляді окремої письмової угоди.

Заслуговує на особливу увагу проблема підписання третейської угоди, яка пов’язана з цілим рядом питань юридичної техніки. З юридичної точки зору можна вважати, що наявність підписів в третейській угоді є доказом остаточності конкретної арбітражної угоди та виключає можливість її односторонніх змін. Разом з цим вимога про наявність підписів обох сторін в одному документі суперечило б звичаям та потребам сучасного торгівельного обігу і розвитку електронних мереж комунікації. Тому, як же зазначалось, допускає можливість підписання угоди шляхом обміну ідентифікуючими електронними документами.

На практиці виникає питання про те, чи можна вважати підписаним арбітражне застереження, якщо воно міститься нижче підписів сторін або на зворотній стороні проформи контракту? В зв’язку з відсутністю усталеної практики судів різних країн та з метою запобігання визнання недійсними третейських угод Міжнародна торгова палата рекомендувала наступний спосіб внесення арбітражного застереження до проформи контракту: 1) використовувати для умови про арбітраж шрифт червоного кольору або іншої якості або, якщо це неможливо, відокремлювати цю умову від інших умов контракту; 2) розміщувати умову про арбітраж вище місця для підписів сторін.

Наступним вкрай важливим питання, без розгляду якого уявлення про правову природу та особливості третейської угоди було б не повним, є питання допустимості (арбітрабільність) третейської угоди. Безперечно це питання виникає саме тоді, коли між сторонами третейської угоди виникає спір, оскільки в такому разі обов’язково необхідно з’ясувати: чи підлягає такий спір вирішенню третейським судом. Проблема допустимості третейської угоди посіла одне з центральних місць серед наукових досліджень третейського вирішення спорів. Представники різних наукових поглядів висувають власні розуміння зазначеного поняття. Так, наприклад, В.М. Ануров, під допустимістю третейської угоди розуміє відповідність спору, що переданий сторонами третейської угоди на вирішення його третейським судом, категорії спорів, які можуть бути предметом третейського розгляду на підставі третейської угоди та права яке застосовується в процесі такого розгляду [47, c.46][256]. З огляду на наведену дефініцію, можна стверджувати, що питання допустимості третейської угоди, розглядається через призму застосування її положень в якості посилання на можливість вирішення конкретного спору третейським судом. Сформульована таким чином правова дефініція дозволяє включити в термін “допустимості третейської угоди” два інших поняття, що найбільш часто знаходять своє застосування третейськими судами: “встановлення сфери дії третейської угоди” та “арбітрабельність”, аналогічної точки зору дотримуються і представники російської правової науки [47, c. 46; 71, c. 100; 249][257] Доцільність об’єднання цих двох понять в одне пояснюється схожістю об’єкта правовідносин та стадій, на яких виникає потреба оцінки об’єкта спірних правовідносин. Необхідність перевірки третейської угоди на предмет допустимості передачі спору на розгляд третейського суду не може виникнути до початку третейського розгляду, оскільки волевиявлення сторін не вважається конкретизованим та остаточно сформованим до пред’явлення претензії зацікавленою стороною. У зв’язку з цим, досить цікавою видається думка англійських вчених Саттона та Гілла, щодо стадій, на яких може виникнути питання щодо арбітральності, яке в свою чергу, з огляду на вище викладене, є складовим поняття “допустимості третейської угоди”. Так, на думку вказаних вчених: “Питання арбітральності може виникнути на трьох стадіях арбітражу: при зверненні щодо призупинення арбітражу, коли опонент заявляє про те, що трибунал не наділений компетенцією вирішувати спір з причин його неарбітрабельності (перша стадія); під час арбітражних процедур або безпосереднього розгляду заперечень відносно відсутності у трибуналу самостійної юрисдикції (друга стадія); та при оспорюванні рішення третейського суду або заперечень щодо його визнання та виконання (третя стадія)” [330, c. 13][258]. Як видно з наведеної цитати, усі три стадії передбачають проведення третейського розгляду.

Досить часто поняття “арбітрабельність” та “встановлення сфери дії третейської угоди”(обсяг третейської угоди) змішують між собою. Таке трапляється при посиланні на правила постійно діючого третейського суду. Адже посилання на правила постійно діючого третейського суду допускається лише у випадку встановлення сфери дії третейської угоди. Відповідне суміщення понять можна зустріти не лише в практиці третейського розгляду[259], а й в наукових працях [289, c. 55 - 57][260]. На неприпустимість такого суміщення вказують і згадувані англійські вчені Саттон та Гілл: “Питання про те, чи може конкретний спір бути переданий на вирішення арбітражу (арбітрабельність), не варто змішувати з питанням про те, які спори підпадають під умови конкретної третейської угоди (сфера дії третейської угоди)” [330, c. 12][261].

Варто відзначити, що існує також точка зору, яка передбачає включення поняття “встановлення сфери дії третейської угоди” в поняття “арбітрабельності”. Так, М. Рожкова висуває тезу, що третейський суд досліджує арбітрабельність спору, що включає дослідження (1) допустимості та передачі такого спору на вирішення третейського суду та (2) включення такого спору до арбітражної угоди [249, c. 23 - 24][262]. Під включенням спору в арбітражну угоду М. Рожкова розуміє поняття “встановлення сфери дії третейської угоди”. Відповідного висновку можна дійти на підставі наведених М. Рожковою прикладів широкого та вузького визначення кола “потенціальних питань”, що передаються на вирішення третейського суду.

Таким чином, поняття “встановлення сфери дії третейської угоди” може бути розкрито за допомогою наступної правової дефініції:

Встановлення сфери дії третейської угоди – це встановлення відповідності спору, переданого сторонами третейської угоди на вирішення його третейським судом, категорії спорів, що визначена сторонами в їх третейській угоді. Як вже зазначалося вище, відповідної дефініції вказаного поняття притримуються і деякі представники російської школи права [47, c. 48][263]. Варто відзначити, що дослідження положень норм міжнародного права, в тому числі положень пп. “с” п. 1 статті 5 Нью-Йоркської конвенції 1958 року та положень Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж 1985 року, а також положень вітчизняного третейського законодавства, не дає можливості визначити чітких правил встановлення сфери дії третейської угоди. Відсутність нормативного закріплення таких правил породжує проблему неоднозначного підходу до визначення юридичної природи даного явища. Варто відзначити, що, наприклад, англійська правова доктрина розглядає питання встановлення сфери дії третейської угоди, як питання її тлумачення [330, c. 13][264], але останнє пояснюється особливістю англійської правової системи, що дозволяє нам погодитись з цим лише в частині, оскільки дійсно тлумачення третейської угоди відіграє значну роль при встановленні сфери дії третейської угоди, разом з тим, необхідно мати на увазі те, що у правовідносини між сторонами вступає і третя особа – третейський суддя (судді). Таким чином, тлумачення третейської угоди на предмет сфери дії третейської угоди можливо не по відношенню до угоди між сторонами, а по відношенню між сторонами та третейським суддею (суддями).

При цьому, варто відзначити, що сторони можуть мати свою власну думку щодо тлумачення третейської угоди, але не є виключенням, що відповідні позиції сторін щодо такого тлумачення можуть різнитися з приводу встановлення сфери дії третейської угоди. В такому випадку, сторона що виступає проти вирішення спору третейським судом, за звичай посилається на альтернативне арбітражне застереження або заперечує проти третейського розгляду з причин того, що спір не охоплюється сферою дії третейської угоди з огляду на встановлені в процесі третейського розгляду обставини по суті справи. Відповідна теза дозволяє зробити висновок, щодо наявності такого поняття як “суб’єктивна арбітрабельність”, яке здебільшого зустрічається в німецькій та австрійській правовій доктрині. Під суб’єктивною арбітрабельність розуміють здатність сторін укладати третейську угоду [262, c.20 - 21][265]. При цьому відповідне поняття не варто плутати з поняттям встановлення сфери дії третейської угоди, оскільки до питань, які розглядаються в порушеному досліджені, більше підходить поняття яке запозичене з англійського права, в якому робиться акцент на зовнішньому прояві волі сторін, а не на здатності останніх проявляти таку волю.

Таким чином, правила тлумачення третейської угоди (застереження) пов’язані з формуванням позивачем змісту позовних вимог, з огляду на які третейський суд приходить до висновку щодо допустимості заявлених вимог умовам третейської угоди (застереження). З відповідних позицій, на нашу думку, повинен виходити і компетентний державний суд, який переглядає рішення третейського суду на предмет його визнання та примусового виконання.

Питання тлумачення допустимості третейської угоди, окрім дослідження сфери дії останньої, пов’язано, як вже зазначалося, також із питанням арбітральності. Термін “арбітральність”, при широкому тлумаченні останнього, включає всі складові елементи третейської угоди, дотримання яких остання забезпечується правовим захистом. Ряд російський вчених, в якості найбільш поширеної підстави визнання рішення третейського суду недійсним, визначають неарбітрабельність предмету спору, тобто неможливість передачі спору, що визначений умовами третейської угоди, на вирішення арбітражу [289, c. 55][266]. Інші вчені вказують на цілу сукупність критеріїв [160, 175][267].

Проте обґрунтованою видається критика такої позиції, що викладена О.Ю. Скворцовим, який вказує на штучну заміну ознак, за якими відрізняють одне явище від іншого, умовами [262, c. 22][268]. З огляду на викладене, з метою збереження внутрішньої цілісності системи правових понять, варто визначити серед елементів третейської угоди саме той, який дозволяє найбільш чітко визначити поняття арбітрабельності спору, а саме – це відповідність спору, що виник між сторонами, категорії спорів, які можуть бути предметом третейського розгляду на підставі права яке застосовується при вирішенні спору.

Дослідження наукових праць присвячених питанню арбітрабельності, дозволяє дійти висновку, що більшість авторів приходять до спільної думки, що арбітрабельність спору є одним з ключових моментів дійсності третейської угоди укладеної між сторонами, при цьому, необхідно відзначити, що такої позиції притримується і практика перегляду арбітражних рішень державними судами на предмет дійсності третейської угоди як підстави передачі спору на вирішення третейського суду. На нашу думку, з цим можливо погодитись, оскільки державний суд повинен переглядати рішення третейського суду відносно арбітрабельності як питання процесуального характеру.

Питання арбітрабельності спору, безпосередньо пов’язано з викладенням в умовах третейської угоди, а також в положеннях законодавства, основних ознак майбутнього спору. Таким чином, варто виділити дві позиції, по – перше, перелік таких ознак має бути чітко визначений, що в свою чергу, породжує певні проблеми щодо неможливості третейського вирішення майбутнього спору в разі невідповідності останнього хоча б одній з визначених ознак, і по-друге, що на нашу думку, є більш доцільним, встановлення арбітрабельності майбутнього спору здійснюється через призму опису правовідносин, які в майбутньому можуть бути предметом третейського розгляду. З огляду на таку позицію, головним завданням є визначення характерних властивостей предмету майбутнього третейського розгляду, що безперечно відзначається справедливим позитивом. Однак відповідний спосіб визначення арбітрабельності майбутнього спору, наприклад, шляхом визначення галузевої приналежності спірних відносин, припускає можливість вирішення третейським судом неарбітрабельних спорів, як то таких, яким притаманний публічний елемент, що в свою чергу, з одного боку, виключає можливість, наприклад, прийняття третейським судом рішення по кримінальних чи адміністративних справах, які за галузевою приналежністю прямо віднесені до галузей публічного права, а з іншого може призвести до прийняття третейським судом рішення по справах які за галузевою приналежністю віднесені до галузей приватного права, але характеризуються наявністю публічного елементу, як то, наприклад, справи про банкротство. Відомо, що законодавство різних країн по різному підходить до визначення арбітрабельності майбутніх спорів, як то визначенням характеру таких спорів (китайське законодавство), визначенням змішаної моделі, тобто поєднання визначення загальних ознак та конкретних видів спорів, при цьому посилаючись на інші норми галузевого законодавства (російське та українське законодавство), а також шляхом прямого переліку видів спорів, що підлягають вирішенню третейським судом (італійське законодавство). З огляду на порушену проблематику, на нашу думку, оптимальним способом вирішення порушеної проблеми може бути встановлення універсального критерію розмежування арбітрабельності та неарбітрабельності спорів.

Таким чином, варто зазначити, що інститут арбітрабельності не повинен розглядатися як статичне правове утворення, що включає в себе вичерпний перелік правовідносин, як зведення абсолютних правил, що гарантують третейському суду правильність визначення вище зазначеної ознаки спору. Навпаки, запропонований критерій встановлює жорстку залежність між визначенням арбітрабельності спору та фактичними обставинами, які стали відомі третейському суду під час третейського розгляду. Серед цих фактичних обставин ключову роль відіграє встановлення третейським судом в суб’єктному складі правовідносин, що є предметом третейського розгляду, невизначеного кола третіх осіб, чиї права та інтереси можуть бути порушені при прийнятті рішення третейського суду. Ефективність правил арбітрабельності виявляється на стадії скасування рішення третейського суду або визнання та виконання останнього, коли державний суд переглядає прийняте третейським судом рішення. Негативним аспектом виступають перелічені вище прогалини вітчизняного законодавства, яке регулює відповідні відносини. Так, наприклад, в вітчизняному законодавстві відсутнє положення, яке дозволяє третім особам за власною ініціативою звернутися до державного суду з вимогою про скасування прийнятого рішення третейського суду, як такого, що зачіпає або порушує права та інтереси останніх.

Специфічним для теорії третейського розгляду є питання, що у спеціальній літературі отримало назву проблеми автономності третейської угоди. Проблема автономності - це проблема співвідношення основного договору і третейської угоди яка його стосується, перш за все, третейського застереження, яке міститься у контракті Розв’язання цієї проблеми потребує відповіді на наступні запитання: чи впливає недійсність, з одного боку, договору на третейську угоду та, з іншого боку, третейської угоди на договір.

Поряд з цим проблема автономності третейської угоди виникає й у випадку закінчення терміну основного договору, розірвання його однією чи обома сторонами, а також при неможливості його виконання.

Проблема автономності третейської угоди має загальний характер незалежно від того, чи йде мова про арбітражне застереження як частину основного договору чи про третейський запис як окрему від договору угоду.

У доктрині є переважним погляд про те, що договір і третейська угода, яка стосується його є самостійними договорами. Ми приєднуємось до такої наукової концепції, оскільки існує низка аргументів на підтвердження такої позиції, які ми знаходимо як у національному законодавстві, так і в міжнародних конвенціях.

Перш за все, в Законі України “Про третейські суди” спеціально передбачається можливість укладення різних видів третейських угод. Цей на перший погляд формальний момент свідчить про самостійний правовий режим третейської угоди. Причому та обставина, що третейська угода може бути оформлена не тільки у вигляді окремого документа, але як арбітражне застереження в комерційному контракті, не може впливати на правовий режим такої третейської угоди, оскільки мова йде про формально-документальне оформлення угоди. С. Н. Лєбедєв обґрунтовано стверджує, що, укладаючи угоду, яка містить арбітражне застереження, сторони в дійсності укладають не один, а два договори. При цьому у вигляді застереження третейська угода залишається особливим і самостійним договором, а не однією з умов контракту [181, c. 82][269].

По-друге, безпосередньо в ч. 7 ст. 12 Закону України “Про третейські суди” та в ряді міжнародних конвенцій закріплена пряма вказівка на незалежність третейського (арбітражного застереження) від інших умов договору, зокрема з питань дійсності договору. Так, в Регламенті ЮНСІТРАЛ і інших документах, що відображають уніфікацію статутних і процедурних правил арбітражу, також закладена ідея самостійності арбітражної угоди. У п. 2 ст. 21 Регламенту ЮНСІТРАЛ передбачено, що арбітражний суд компетентний встановлювати наявність чи дійсність договору, частиною якого є арбітражне застереження. Для цілей ст. 21 арбітражне застереження, що є частиною договору і передбачає арбітражний розгляд відповідно до дійсного Регламенту, повинно розглядатися як угода, що не залежить від інших умов цього договору. Визнання арбітражним судом недійсності договору не означає автоматично недійсності арбітражного застереження

По-третє, більшістю третейських установ розроблено типові третейські застереження. З метою попередження різних підходів у тлумаченні і в зв’язку з відсутністю спеціальної регламентації в тій чи іншій країні, автономність арбітражної угоди забезпечується і формулюванням арбітражних застережень. Міжнародні організації, арбітражі й арбітражні центри пішли шляхом розробки типових третейських застережень, що передбачають право арбітражу вирішувати питання про дійсність арбітражної угоди (застереження) і дійсність основного контракту.

По-четверте, наявність окремо визначених Закону України “Про третейські суди” вимог кваліфікації дійсності третейської угоди, зокрема, найбільш визначальними є вимоги до форми угоди є також підтвердженням автономності.

По-п’яте, автономність третейської угоди обґрунтовується також іноді процесуальною кваліфікацією такої угоди. Таке обґрунтування виходило головним чином від прихильників процесуальної концепції третейського суду, які вважають, що третейські суди здійснюють функції суверенітету і є частиною державної системи правосуддя. Теорія, яка визначає третейський суд в якості інституту змішаної природи, пов’язує автономність третейської угоди із дуалізмом її юридичного характеру.

Взагалі, для теоретичного обґрунтування автономності третейських угод як позитивної правової норми слід виходити не з цивільно-процесуальних наслідків, як на цьому наполягають процесуалісти, а із власного предметного змісту третейської угоди. Остання повинна регулюватися спеціальними нормами законодавства про третейський суд. В разі відсутності таких спеціальних норм до третейської угоди можуть застосовуватися лише загальні норми, які стосуються договорів, з врахуванням того, що мова йде про самостійну за своєю природою угоду. Відтак, жодна правова система країн світу не ставить під сумнів можливість застосування до третейських угод загальних норм зобов’язального права, але з врахуванням того, що вони не суперечать спеціальному законодавству про третейський суд. Більше того, судова практика багатьох країн показує, що в разі відсутності спеціальних норм, які регулюють питання третейського розгляду, в порядку аналогії застосовуються загальні норми цивільного права.

На кінець, ще одним аргументом на користь автономності третейської угоди є те, що третейська угода може стосуватися спорів, які випливають не тільки із договору, але із інших цивільно-правових відносин, зокрема деліктних. Таким чином в цих випадках третейський запис взагалі є єдиною угодою. Застосування у ст. 13 Закону України “Про третейські суди” терміну третейське застереження в договорі - є не зовсім точним, оскільки в такому випадку наголос робиться на юридичній техніці, що свідчить про єдність третейського застереження з іншими умовами договору.

Цей ефект досить вдало названий в юридичній літературі “візуальною оманою”. Але виходячи з правил легальної кваліфікації ,слід визнати, що, укладаючи договір (контракт), який містить третейське застереження, сторони в дійсності укладають не один, а два договори: основний договір і договір про передачу спору на розгляд третейського суду (третейську угоду), і, таким чином, третейське застереження є договором у договорі.

Доктрина автономності третейської угоди не одразу була визнана науковцями та судовою практикою різних країн. Навпаки, на думку багатьох вчених в минулому, третейська угода, особливо третейське застереження, що було включено до контракту розглядалась як одна з умов договору [365, c. 34][270] Можливо саме ця позиція лягла в основу формування думки, згідно якої арбітражна угода є складовою договору. Відповідно до цієї точки зору, в разі визнання договору недійним, а також у випадку закінчення строку його дії третейська угода автоматично втрачала свою юридичну силу. На думку прихильників цієї позиції, усі підстави, що стосувалися договору, наприклад, визнання його недійсним у зв’язку з недодержання форми договору, безпосередньо впливали і на дійсність застереження. Тому, обґрунтовуючи недійсність договору до якого було включено третейське застереження, суди багатьох країн визначали таке застереження не дійсним, а третейський суд не компетентним, так як саме застереження визначало компетенцію третейського суду. Згодом така концепція була переосмислена, проте зустрічаються підходи на підтримку такої концепції і в сучасний період.

Звернемо увагу також на те, що, в минулому широкого поширення набула кваліфікація третейської угоди як додаткового зобов’язання по відношенню до основного [369, c. 67][271]. Така кваліфікація була аргументом на користь єдності основного договору та третейської угоди, яка до нього відноситься. Згідно цієї доктрини третейська угода прирівнювалась до акцесорних зобов'язань, головним видом яких є забезпечувальні зобов'язання. Додатковий характер забезпечувальних угод передбачає наявність основного зобов'язання: згідно чинного законодавства можуть бути забезпечені лише дійсні зобов'язання, в разі їх недійсності або припинення втрачає силу і забезпечення, незалежно від того, чи існує воно у вигляді однієї із умов договору або як окрема угода. Але ідеї доктрини про підпорядкованість третейських угод режиму акцесорних зобов’язань не отримали розвитку у правозастосовчій практиці.

В юридичній літературі теоретично обґрунтовують визнання автономності третейських угод за допомогою трьох концепцій, які розглядають третейську угоду як а) презумпцію, б) результат застосування правил тлумачення, в) позитивну правову норму [353][272].

Перші дві конструкції ґрунтуються на тлумаченні волі сторін, які укладають третейську угоду. Прибічники “теорії презумпції” наголошують на тому, що саме волі сторін повинно надаватися вирішальне значення. Укладаючи третейську угоду про передачу спору до третейського суду, воля сторін спрямована на виключення юрисдикції державних судів, і тому логічно припустити, що сторони мали на увазі не обмежити, а розширити сферу такого виключення, поширивши її, зокрема, на випадки недійсності головного договору, в якому міститься арбітражне застереження. Інший намір сторін також можливий, але повинен бути чітко висловлений. На підтримку своїх поглядів Ф. Клейн висуває тезу про те, що угода про арбітраж в має не акцесорний, а, навпаки, першочерговий характер, тобто покладає на арбітрів у випадку виникнення спору обов’язок визначення закону, який буде застосовуватися до головного договору [341][273].

В свою чергу ідея презумпції волі сторін викликала в літературі критику як штучне обґрунтування автономності третейської угоди. Зокрема, Г. Баттіффоль зазначав, що виправданість відокремлення третейської угоди від головного договору не викликає сумнівів із правових міркувань, оскільки недійсність договору зовсім не ліквідує відносини, що виникають внаслідок юридично дефектної угоди: констатація недійсності тягне за собою проблеми реституції, компенсації, у тому числі не одержаних доходів і цілком розумно виходити з того, що будучи корисною навіть у випадку, коли договір буде визнаний нікчемним, третейське застереження повинно тлумачитися як таке, що має відношення до даної операції і тоді, коли останнє не може викликати правових наслідків [369, c. 68][274]. Такий висновок, на думку Баттіффоля, слід констатувати не як уявну волю сторін, а як розумні об'єктивні наслідки такої волі, яка виражена у третейській угоді.

Третя концепція виходить з того, що розглядає автономність третейської угоди, в тому числі включеної як одну з умов договору, позитивною правовою нормою. На думку багатьох вчених, зокрема С. Лєбедєва, такий підхід дозволяє цілком обґрунтовано дати відповідь на обговорюване питання, оскільки він так чи інакше пов'язаний з положеннями закону, які визначають дійсність угод сторін, а самі ці положення за загальним правилом носять імперативний характер. Аргументи на користь третьої концепції ми знаходимо в аналізі судової практики різних країн, яка доводить, що диференціація третейського застереження, головного договору базувалася все ж таки не на тлумаченні волі сторін, а саме на визнанні існування певної правової норми [181, c. 83][275].

Як висновок з усього викладеного, можна стверджувати, що не дивлячись на різну аргументацію всі концепції єдині в одному – третейська угода має автономний характер, а питання про дійсність третейської угоди повинно вирішуватись окремо від питання про дійсність основного договору, до якого дана третейська угода відноситься. У зв’язку з цим є справедливою позиція юриста Х. Шторобаха, який підкреслює, що на практиці досить часто третейське застереження опиняється недійним при недійсності основного договору, однак в силу самостійного характеру третейське застереження питання про її дійсність вирішується незалежно від питання про дійсність основного контракту [194, c. 76, 110][276].

Одночасно виникає питання про строк дії юридичної сили третейського застереження. Не виникає сумнівів з приводу того, що сторони можуть самостійно визначити такий термін, однак, як правило, сторони цього не роблять, а законодавство в свою чергу не передбачає регулювання цього питання. Тому існує думка [194, c. 76 - 77][277], про те, що третейська угода діє до тих пір, поки не сплине строк позовної давності. На наш погляд, таке твердження є дещо невиправданим, адже щоб вирішити питання про те, чи закінчився строк позовної давності, третейський суд має визнати себе компетентним розглядати його, а це може бути зроблено лише на підставі дійсної третейської угоди. Сторони також можуть самі припинити дію третейської угоди шляхом укладення нової угоди про розгляд справи третейським судом, яка скасовує попередню.

В цілому, слід зазначити, що свідченням утвердження автономної третейської угоди як позитивної норми права в українській правовій дійсності став Закону України “Про третейські суди”. Таким чином, можна зробити однозначний висновок про те, що законодавство про третейський суд підпорядковує третейські угоди особливому режиму регулювання. При цьому третейський суд повинен визнавати свою компетенцію на вирішення тих спорів, які сторони зобов’язались передати на його вирішення, в тому числі спорів щодо недійсності основного договору, частиною якого є арбітражне застереження. Визнання третейським судом основного договору недійсним уявляє собою рішення по суті майнового спору сторін, а не з приводу компетенції. Недійсність основного договору (або окремих його положень), в якому мітиться третейське застереження, не тягне за собою (автоматично) недійсність такого третейського застереження.

Наступним важливим питанням у дослідженні третейської угоди як головної передумови розгляду спорів третейським судом є питання її обсягу або “встановлення сфери дії третейської угоди”, про що згадувалось вище. Саме встановлення обсягу третейської угоди напряму впливає на визначення компетенції складу третейського суду.

Отже, до обсягу третейської угоди включається коло спорів, яке сторони домовились передати на вирішення третейського. Інакше кажучи, перед третейськими суддями в процесі визначення ними своєї компетенції постає завдання з’ясувати, чи охоплює третейська угода той конкретний спір, який повинен стати предметом третейського розгляду, незалежно від того, чи є цей спір з приводу недійсності головного договору, чи спір стосується будь-яких інших спірних питань, що виникли між сторонами. З огляду на це іще слід наголосити на необхідності розмежування питання про “арбітрабельність” спору, тобто можливість конкретного спору бути предметом третейського розгляду згідно закону, що буде застосовуватися, і питання обсягу, тобто чи охоплюється конкретний арбітрабельний спір угодою сторін про третейський розгляд. Так, спір може бути абсолютно арбітрабильним, що визначається відповідно до застосовуваного закону, але можливість розгляду третейським судом саме цього спору може визначатися лише умовами існуючої між сторонами третейської угоди.

Проблема визначення обсягу третейської угоди має важливе значення, оскільки компетенція третейських суддів, тобто їх правомочність щодо вирішення спору, прямо залежить від визначення сторонами третейської угоди кола спорів, щодо яких можливий третейський розгляд.

Аналіз юридичного змісту наслідків недійсності третейської угоди і того, що конкретний спір виходить за рамки третейської угоди, свідчить про те, що ці наслідки однакові: третейські судді втрачають компетенцію щодо розгляду спорів. Виходячи з цього, у французькій доктрині набули поширення думки про однорідність обох гіпотез та необхідність їх трактування на основі загальних підстав. Французький вчений Г.Мотульський з цього приводу відмічав, що правомочності арбітрів - як у частині їх існування, так і в частині їх обсягу - створюються арбітражною угодою і рівним чином від неї тільки залежать [356, c. 13][278]. Критикуючи цю точку зору, російський вчений С.Н. Лєбедєв вказує на те, що погоджуючись з принциповою оцінкою не можна не враховувати і певних особливостей, які виникають у тому або іншому випадку і виправдовують встановлення деяких спеціальних, хоча час від часу просто уточнюючих, правил для кожного із них, як це й зроблено в ряді міжнародних уніфікованих актів [181, c. 87][279].

Підстави для визначення певних особливостей ми знаходимо, насамперед, у юридичній природі причин позбавлення третейських суддів їх компетенції.

Головна полягає у тому, що, якщо дійсність третейської угоди регулюється нормами права, зокрема законом визначаються умови дійсності, межі компетенції третейських суддів визначаються перш за все волею самих сторін, які уклали цю угоду. Саме в частині визначення обсягу третейської угоди вирішальне значення набуває з’ясування волі сторін. Розроблений підхід розширеного тлумачення намірів сторін набуває великого значення у випадках, коли в арбітрів або суддів державних судів виникають сумніви щодо обсягу третейської угоди. Сутність цього підходу полягає у тому, що, перш за все, встановлюється питання, чи мали сторони намір створити дерогаційний ефект, тобто виключити всі або певні спори з компетенції державних судів. Виходячи з привабливості для сторін третейського розгляду, закономірно передбачити, що, визначаючи в третейській угоді єдиний орган для розгляду спорів, які можуть виникнути між ними, контрагенти прагнуть передбачити передачу цьому органу всіх спорів та обмежити втручання державних судових органів.

Дослідження правової природи третейської угоди також безпосередньо стикається з проблематикою правонаступництва сторін третейської угоди у випадку заміни сторін в зобов’язанні щодо якого укладено цю угоду. Питання правонаступництва сторін обумовлено правовою природою третейської угоди як особливого різновиду цивільного договору. Передбачена статтею 13 Закону України “Про третейські суди” можливість правонаступництва за третейською угодою, обумовлена визначенням форми третейської угоди. Закон визначає лише правило, згідно якого в разі якщо третейська угода укладена у вигляді третейського застереження в основному договорі, то щодо останньої безумовно застосовуються такі самі правила правонаступництва, що й до угоди в цілому. Відповідне положення є цілком виправданим, оскільки згідно чинного законодавства, правила про правонаступництва не містять застережень щодо переуступки прав та обов’язків щодо виконання зобов’язання за договором лише в частині його умов, тим самим пояснюється поширення на третейське застереження в договорі правил про правонаступництво, як до окремого положення (умови) договору укладеного між сторонами. Іншим є питання про переуступку прав за третейською угоди яка укладена у вигляді окремої угоди. Відповідне правонаступництво згідно положень згадуваного Закону виявляється можливим лише за умови дотримання ряду вимог. Так, згідно згаданої статті 13 Закону України “Про третейські суди” заміна кредитора за основним зобов’язанням, за умови повідомлення нового кредитора про існування третейської угоди, обумовлює необхідність заміни самостійної третейської угоди, що можливо реалізувати лише за умови явно вираженої згоди іншої (інших) сторони (сторін) угоди. Проте наявність законодавчого регулювання питань правонаступництва за третейською угодою не завжди мало місце і в свій час продукувало ряд наукових дискусій в результаті яких з’явилися певні наукові підходи щодо вирішення порушеного питання.

Предметом наукового дослідження, перш за все, ставилося питання щодо можливості переходу прав та обов’язків, що виникли з третейської угоди, до третьої особи в цілому, та питання припустимості правонаступництва по зобов’язанням, що виникли за третейською угодою, без згоди на це іншої (інших) сторони (сторін).

Передумовою виникнення відповідних питань стали факти оспорювання заміни сторони за третейською угодою третьою особою, що безпосередньо пов’язано з відмовою іншої сторони визнати відповідну угоду та, відповідно, надати згоду на укладення нової третейської угоди.

В результаті дослідження проблематики правонаступництва за третейською угодою, в науці з’явилися різні підходи щодо вирішення порушених питань. Прибічниками так званого поміркованого підходу, які в якості загального правила з деякими виключеннями визнають безумовне правонаступництво за зобов’язаннями, що виникли з третейської угоди – є В.А. Мусін, О.В. Шмельова-Мата, Е. Степаненко. Позиція представників зазначеного підходу ґрунтується на використанні порівняльного методу, що дозволяє знайти подібні цивільно-правовим інститутам аналогії і в процесуальному праві, а також ідея популяризації третейського розгляду без втручання державних судів [48, c. 125][280]. Виключеннями, на думку представників зазначеного підходу, можуть бути випадки, коли переуступка прав (обов’язків) прямо заборонена законом, або видається неможливим з огляду на зміст третейської угоди. Наприклад, якщо третейським застереженням передбачено передачу вирішення спору на розгляд третейського суду при якій-небудь біржі, при цьому регламентом відповідного суду передбачено можливість вирішення спорів лише між членами даної біржі, то передача права третім особам, що не є членами такої біржі, зумовить неможливість виконання умов третейського застереження в силу прямого застереження регламенту відповідного третейського суду, який відповідно до чинного законодавства вважається невід’ємною частиною третейської угоди.

При обґрунтуванні обраної позиції В.А. Мусін приходить до висновку про те, що “перехід до іншої особи права (обов’язку) сторони контракту означає і правонаступництво по відношенню умов, що містять третейське застереження”, оскільки “цивільно-процесуальні права (обов’язки) подібно матеріальним, в принципі допускають правонаступництво” [200, c. 38][281]. Використання подібної аргументації В.А. Мусіним пояснюється зробленими ним висновками відносно юридичної природи третейської угоди, а саме тим, що включення третейського застереження в цивільно-правовий контракт, не позбавляє останнє цивільно-процесуального характеру [200, c. 32][282].

Розглядаючи відповідний підхід у порівнянні з принципами змішаної теорії юридичної природи арбітражу (третейського суду), що знаходить підтримку серед таких вчених як О.І. Хлестова, С.М. Лєбєдєв, А.І. Мінаков, варто лише відзначити, що в якості основного принципу змішаної теорії використовується теза, що арбітраж (третейський суд) являє собою поєднання договірного (матеріально-правового) та процесуального елементів.

Прихильники іншого підходу виходять з діаметрально протилежних позицій, обґрунтовуючи обрану позицію тим, що хоча зміна сторін в третейській угоді відбувається поряд із зміною сторін за основним договором – третейська угода не є предметом правонаступництва. На думку представників зазначеного підходу, передача в порядку цесії прав за основним договором, та пов’язана з цим безумовна цесія прав за третейською угодою призведе до можливості кредитора вільно відступати від умов третейської угоди шляхом уступки права вимоги третій особі, яка в результаті цього отримає право на звернення з позовом до державного суду. Не погоджуючись з позицією безумовного правонаступництва за третейською угодою викладеної у формі третейського застереження, в порядку цесії за основним договором, прихильники наведеного підходу наполягають на порушенні, за таких умов, принципу автономності третейської угоди.

Одним з прихильників радикального підходу, які повністю заперечують можливість передачі прав за третейською угодою третій особі без отримання згоди іншої сторони, є А.А. Костін. Аналогічно аргументації прихильників помірного підходу, останній виходить з позицій юридичної природи третейської угоди (застереження). Пояснюючи обрану позицію, А.А. Костін наголошує на окремому предметі третейського застереження і обумовленій цим неможливості цесії права за основним договором, що має свій власний предмет, в результаті чого переуступка прав за третейським застереженням, в такому випадку, можлива лише за згоди іншої сторони. В якості одного із аргументів, А.А. Костін зазначає, що цесія за основним договором обумовлює передачу прав, але предметом третейської угоди (застереження) є визначений спосіб та умови захисту прав за основним договором, що в свою чергу, не може бути предметом цесії [165, c. 59][283] Інший прихильник зазначеного підходу В.А. Бєлов на підставі зазначених аргументів приходить до висновку, що третейське застереження повинна вважатися цедованою лише в тому випадку, коли про це міститься пряма вказівка в договорі [48, c. 126][284].

Розглянувши вище зазначенні підходи, щодо можливості правонаступництва за третейською угодою (застереженням) за умови правонаступництва за основним договором, проаналізувавши положення передбачені статтею 13 Закону України “Про третейські суди”, що визначає порядок правонаступництва за третейською угодою, ми приходимо до висновку про відтворення в положенням зазначеної статті одночасно принципів на яких базується позиція представників помірного підходи, про що свідчить положення частини першої цієї статті, яка прямо передбачає можливість уніфікованого застосування правил правонаступництва як до основного правочину так і до третейського застереження, а також відтворення позицій, що висувалися А.А. Костіним та В.А. Бєловим, щодо необхідності отримання згоди іншої сторони на заміну третейської угоди, передбаченої частиною другою зазначеної статті Закону.

Отже, слід відзначити, що третейська угода виступає парадигмою осмислення усіх інститутів і категорій теорії третейського розгляду і виступає наріжним каменем побудови усієї теорії третейського розгляду. Підходи до розуміння третейської угоди визначають сутність системи третейського суду, третейська угода віддзеркалює правову природу третейського суду, визначає його статус, роль у суспільстві та правовій системі, напрямки діяльності, мету та завдання, особливості формування складу третейського суду, його компетенцію та порядок розгляду справ. Третейська угода є унікальним правовим явищем у якому синтезовані найкращі доробки цивілістичної доктрини – як у сфері зобов'язального права, так і у сфері цивільних прав та свобод людини, загальних принципів цивільно-правового регулювання. Саме у третейській угоді рельєфно демонструється прояв приватного права – права вільних та рівних особистостей, які керуючись доброю волею та взаємоповагою погоджують передати правовий конфлікт на вирішення дружніх посередників, з метою розв'язати спірний момент, а не остаточно загнати його у глухий кут непорозуміння.

<< | >>
Источник: Притика Юрій Дмитрович. ТЕОРЕТИЧНІ ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ПРАВ УЧАСНИКІВ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН В ТРЕТЕЙСЬКОМУ СУДІ. Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук. КИЇВ - 2006. 2006

Еще по теме 2.4. Третейська угода як підстава виникнення компетенції третейського суду:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -