<<
>>

4.1. Співвідношення інститутів міжнародного комерційного арбітражу і третейського суду

В контексті даної роботи особливого значення набуває дослідження юридичної природи міжнародного комерційного арбітражу (далі – МКА). При здійсненні класифікації третейських судів ми зазначили, що у системі третейських судів виділяється і міжнародний комерційний арбітраж, у якості його особливої форми.

Маючи спільне генетичне коріння, юридичну природу та історію виникнення і розвитку, норми про МКА набули самостійного значення і виділились у відособлений інститут міжнародного приватного права і стали об'єктом самостійних досліджень. Вітчизняна юридична наук колишнього СРСР не залишилась осторонь проблематики міжнародного комерційного арбітражу, і хоча не достатньо, але все ж таки проводила дослідження правової природи міжнародного комерційного арбітражу [66, 67, 148, 181, 186, 190, 291][456], на відміну від майже повного ігнорування досліджень правової природи третейського суду. Ситуація пояснюється вочевидь тими політичними засадами, які панували у державній політиці Радянського Союзу: так, у перших роках після жовтневого перевороту панував “лівацько-комуністичний романтизм” головною ідеєю якого було відмовлення від всього державного, про що ми все зазначали раніше. Домінантою такої політики було знищення усіх організаційних державних форм “старого царського режиму” і якнайшвидший перехід до бездержавного комуністичного режиму диктатури пролетаріату. Це і дало тимчасовий поштовх для короткотривалого розвитку третейських судів у радянській державі, хоча і у нетрадиційних формах. Але вже через досить короткий період, радянські ідеологи за висловом класиків марксизму відійшли подібної “дитячої хвороби лівизни”, зрозумівши, що збереження влади, можливе лише через побудову тоталітарної держави та знищення приватної ініціативи. Тому комуністична ідея була “одержавлена” і основною метою стала побудова “соціалістичної держави” у якій нічого приватного не визнавалось, і все мало стати виключно тільки публічним.
Це і створило ситуацію, за якої третейські суди фактично були знищені. І хоча формально вони не були скасовані, але саме їх існування стало майже не потрібним радянській владі, яка не могла допустити ніяких “альтернативних” її політичному режиму засобів розв'язання конфліктів. Існуюча в Радянському Союзі монополія зовнішньої торгівлі, припускала функціонування в масштабах країни лише двох постійно діючих арбітражних установ – Арбітражного суду та Морської арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті СРСР [191, c. 3][457]. Хоча, майже всі роки існування радянського законодавства, фрагментарне регулювання третейського розгляду було у наявності (приміром, вже згадуваний Додаток до цивільного процесуального законодавства), але третейських судів, окрім МКАС та МАС при ТПП СРСР, майже не існувало[458]. Це і обумовило ту ситуацію, за якої і наукові дослідження правової природи інституту третейського судочинства стали непотрібним атавізмом для радянської влади та радянської юридичної науки.

Інша ситуація склалась навколо досліджень з приводу міжнародного комерційного арбітражу. Не дивлячись на своє протиставлення всьому цивілізованому світу, Радянська держава усвідомила невигідність для власної економіки повного ізолювання, і змушена була виступати суб'єктом міжнародних економічних відносин, прагнучи, як завоювати нові ринки збуту для своїх товарів так і здійснюючи закупівлю необхідних товарів за кордоном. Будучи суб'єктом міжнародних торгівельних відносин радянська держава змушена була сприйняти і ті правила гри, які притаманні для міжнародної торгівлі у тому числі і вимоги арбітражного врегулювання розбіжностей. Доречно згадати влучний вислів колишнього президента Міжнародної спілки адвокатів Г. І. Шмідта, “все більш стає зрозумілим, що розвиток міжнародної торгівлі сприяє розвитку арбітражу” [291, c. 8][459]. Тому міжнародний комерційний арбітраж, як інститут не тільки знаходив своє врегулювання у радянському законодавстві, але і досліджувався вітчизняними вченими-юристами.

Правові передумови особливого порядку розгляду конфліктів за участю іноземного елементу були закладені у Постанову ЦВК та СНК СРСР від 17 серпня 1932 року в силу якого при Всесоюзній торговій палаті була створена Зовнішньоторгова арбітражна комісія (ЗТАК), яка проводила третейський розгляд з врахуванням арбітражної угоди між сторонами, а також Правил про провадження справ у ЗТАК (які були затверджені Постановою Президії ВТП від 21 січні 1949 року із доповненнями від 25 березня 1959 року та 12 серпня 1967 року).

Створення ЗТАК було обумовлене необхідністю звільнення радянських господарських та торгівельних організацій від третейського розгляду справ з іноземним елементом.

Правонаступником у діяльності ЗТАК в незалежній Україні є Міжнародний комерційний арбітраж при ТПП України, який було утворено у 1994 році відповідним законом.

Значний вплив, як відзначав і І.Г. Побірченко, на встановлення та утвердження авторитету Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України мала Нью-Йоркська конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, яку Україна, як член ООН, підписала 4 жовтня 2000 року [191, c. 4][460].

Але оскільки міжнародні відносини, і навіть приватно-правові були прерогативою держави, або її органів, а міжнародна торгівля була у виключній монополії радянської влади, то і результати дослідження правової природи та діяльності МКА розраховувались виключно на невелику групу фахівців, не видавались масовими тиражами, не викладались у якості нормативної дисципліни у навчальних юридичних закладах СРСР.

Подібний розрив між національними третейськими судами та міжнародним комерційним арбітражем створив і методологічну диференціацію, як у наукових дослідженнях, так і у організаційному забезпеченні діяльності третейських судів в Україні. Відповідно до ст. 1 Закону України “Про третейські суди” дія останнього не поширюється на міжнародний комерційний арбітраж. Сам підхід, за якого Закон України “Про третейські суди” не поширюється на міжнародний комерційний арбітраж, на наш погляд є не зовсім виправданим.

На наш погляд, такий підхід вносить штучний розрив між національною третейською процедурою та міжнародним арбітражем. Адже при усій специфіці та відмінностях, які існують між національною третейською процедурою та міжнародним комерційним арбітражем дані інституції генетично пов’язані, мають спільну основу правового регулювання і будуються на спільних принципах. Крім цього, за своєю суттю вони відрізняються лише характером спорів, які передаються на їх розгляд. При цьому деякі постійні міжнародні комерційні арбітражі мають змішаний характер і можуть вирішувати спори і без наявності іноземного елементу, тобто виступати при вирішенні окремих спорів як звичайний внутрішній третейський суд – до таких арбітражів належить, наприклад, Морська арбітражна комісія (МАК) при Торгово-промисловій палаті України (див. п. 2 Положення, що є додатком №2 до Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”).

Виведення міжнародного комерційного арбітражу в Україні зі сфери дії Закону України “Про третейські суди” призвело до того, що деякі загальні важливі питання діяльності міжнародних комерційних арбітражів в Україні, не будучи врегульованими спеціальним Законом України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24 лютого 1994 року[461], залишилися неврегульованими законодавством України. На нашу думку, більш правильним було б поширення дії Закону України “Про третейські суди” на міжнародний комерційний арбітраж із встановленням правила, за яким до третейських судів в разі здійснення ними розгляду спорів з іноземним елементом застосовувалися б спеціальні положення законодавства про міжнародний комерційний арбітраж (Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”).

Звернемось за прикладом, з цієї точки зору, до досвіду Польщі, у якій відсутня така жорстка диференціація арбітражів на “внутрішні” та “міжнародні”. Арбітраж при Національній господарській палаті Польщі будучи єдиним третейським судом має у наявності два регламенти – один для розв'язання спорів міжнародного характеру, інший – для розгляду спорів між суб'єктами внутрішньої польської юрисдикції [228, c.

18][462].

У юридичній теорії поняття міжнародний комерційний арбітраж вживається в двою значеннях: 1) як процедура вирішення спору; 2) як орган по розв'язанню відповідного спору. Таке положення справедливе і для внутрішніх третейських судів. Але специфікою міжнародного комерційного арбітражу, як інституту на відміну від внутрішніх арбітражів є те, що більшість джерел правового регулювання міжнародного комерційного арбітражу є проекцією міжнародних актів.

Саме в розумінні терміну “арбітраж”, як процедури вирішення спору, назване поняття вживається у багатьох міжнародних актах: Європейській конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, підписаній у Женеві 21 квітня 1961 року, Типовому законі ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж прийнятому на 18-й сесії ЮНСІТРАЛ 21 червня 1985 року і рекомендованому Генеральною Асамблеєю ООН у резолюції № 40/72 від 11 грудня 1985 року до врахування всіма державами “з огляду на необхідність гармонізації законодавства про арбітражні процедури” [71, c. 30 - 31][463].

Типовий закон ЮНСІТРАЛ був взятий за основу при підготовці Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24 лютого 1994 року [8][464], проте зазначений закон не розмежовує інституційне та процедурне розуміння арбітражу [241, c. 13][465]. Так, у ст. 2 Закону, хоча й не розкривається поняття “арбітраж”, проте йде мова, з одного боку, про його утворення (очевидно, що розуміється певна установа, організація), а з іншого – про його здійснення (що може стосуватися лише арбітражу як процесу). Таку неузгодженість навряд чи можна вітати.

Розглядати поняття “арбітраж” доцільно насамперед в контексті процедури, способу вирішення спору, так як такий підхід є відносним у міжнародному законодавстві, а його зручність для дослідження арбітражу як правового явища очевидна.

Звісно, що сутність поняття “арбітраж” неодмінно пов’язано з поняттям “міжнародний”, що на нашу думку, заслуговує на детальне дослідження з позицій термінологічного значення та предметної характеристики.

Оскільки необхідним видається дослідження питання про те, який арбітраж може вважатися міжнародним, що у різних країнах світу вирішується по різному.

Зазвичай, від інших третейських судів міжнародний арбітраж відрізняється наявністю у спорі, що вирішується, іноземних сторін або принаймні сторін “з іноземним елементом” – наприклад, іноземної інвестиції у спільному підприємстві тощо. Питання про те, що саме слід розуміти під таким “іноземним елементом”, у різних країнах вирішується по різному. Так, наприклад, у Швейцарії арбітраж може вважатися міжнародним, якщо хоча б одна із сторін спору має постійне місцезнаходження за кордоном (таким чином, якщо спір виник між двома іноземними громадянами, що постійно проживають у Швейцарії, “іноземний елемент” відсутній). У Великобританії арбітраж вважається міжнародним, якщо хоча б одна із сторін має постійне місцезнаходження за кордоном або є громадянином іноземної держави. Типовий закон ЮНСІТРАЛ визначає основним критерієм місце розташування комерційних підприємств сторін. Можуть використовуватися також інші альтернативні критерії: місце арбітражу, місце виконання істотної частини зобов’язання; місце, з яким предмет спору має найбільш тісний зв’язок. Так, в деяких країнах міжнародний характер арбітражу визначається характером угоди: у Франції, наприклад, спірна угода вважається міжнародною, “якщо зачіпає міжнародні торгові інтереси” [71, c. 30][466].

Натомість, що деякі країни (Голландія, Канада та ін.) не передбачають у національному законодавстві відмінностей у правовому режимі між внутрішнім і міжнародним арбітражем [120, c. 116 - 118][467].

В Україні термін “міжнародний” стосовно арбітражу означає те саме, що і в приватному праві взагалі – розгляд спорів міжнародного характеру, тобто таких, що ускладнені іноземним елементом. Так, п. 2 ст. 1 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” передбачає, що до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права України. Якщо ж сторона має більше ніж одне комерційне підприємство, комерційним підприємством вважається те, яке має найбільше відношення до арбітражної угоди; якщо сторона не має комерційного підприємства, береться до уваги її постійне місце проживання.

Застосування терміну “міжнародний” по відношенню до третейських судів, з певних науково-практичних позицій пояснюється необхідністю розмежування національного третейського суду (арбітражу), основним функціональним призначенням якого є вирішення вітчизняних (суто національних) спорів (domestic arbitration) та арбітражу, діяльність якого спрямована на вирішення спорів, що, як зазначалося вище, виникають між суб’єктами які здійснюють свою діяльність на транснаціональному рівні, тобто характеризуються притаманністю іноземного елементу. Як зазначає І.П. Грешніков, на Заході подібний інститут іноді називають транснаціональним арбітражем, проте вітчизняній правовій системі більш властиве поняття – “міжнародний” [106, c. 86][468].

Продовжуючи дослідження питання співвідношення міжнародного, іноземного та внутрішнього арбітражу, в частині застосування поняття “міжнародний” при характеристиці арбітражу, І. П. Грешніков, виокремлює декілька критеріїв, що на нашу думку є досить виправданим при розмежуванні компетенції внутрішніх та зовнішніх (міжнародних) третейських судів (арбітражів). Так, одним із критеріїв, які виділяє автор є національна (державна) приналежність сторін. По суті обраний критерій, дозволяє розмежувати внутрішній та зовнішній арбітраж за суб’єктним складом арбітражу як порядку вирішення спорів. Зміст відповідного критерію полягає у визначенні приналежності сторін спору до іноземних суб’єктів, а також до суб’єктів з іноземним капіталом. Тобто, якщо позивач або відповідач є іноземними юридичними або фізичними особами, то відповідний спір, а, разом з тим, і арбітраж, який розглядає цей спір можна називати “міжнародним”. Варто відзначити, що вирішення спорів з іноземним елементом визначає арбітраж міжнародним, навіть і у тому випадку, коли третейський суд (арбітраж) не містить в своїй назві терміну “міжнародним”. Таким чином, наявність чи відсутність у назві арбітражу посилання на його міжнародний характер, ще не обмежує його внутрішньої суті, оскільки останнє визначається з огляду на категорію спорів, що ним розглядаються.

Інший підхід зумовлює визначення інтернаціональності “типу або виду” арбітражу в залежності від характеру (природи) спору. На відповідній концепції побудована французька доктрина, що сформувалася ще на початку ХХ століття. Міжнародна природа спору, відповідно до роз’яснень Міжнародного комерційного арбітражу при Міжнародній торгівельній палаті в Парижі, не означає, що сторони обов’язково повинні бути з різних держав. Так, як зазначалося вище, основним критерієм розмежування є міжнародний характер контракту. Контракт, відповідно до свого предмету та цілей, може виходити за межі однієї держави, навіть у тому випадку, коли укладений між двома резидентами проте його виконання передбачене на території іншої держави, або коли мова йде про укладення інвестиційного контракту між державою та іноземною компанією або її філіалом, що здійснює свою діяльність у відповідній державі[469].

Міжнародний характер арбітражу визначається не лише з огляду на національну приналежність сторін та характер спору, не менш визначальним є і місце проведення арбітражу. Так, арбітраж також вважається міжнародним, якщо місце арбітражу, якщо воно визначене в арбітражній угоді або відповідно до її положень, знаходиться за межами держави, в якій сторони мають свої комерційні підприємства. Визначення міжнародного характеру арбітражу та його відмежування від арбітражу національного значення, може базуватися не лише на усталених догмах науки та практики третейського судочинства, а й на досить прогресивних засадах. Одним з таких прикладів, варто визначити розмежування міжнародного та внутрішнього арбітражу з огляду на “бізнесову вагу” сторін спору, тобто масштаби діяльності їх комерційних підприємств. Це, перш за все, участь крупних корпорацій, іноземних інвесторів, спільних підприємств в зовнішньоекономічних відносинах, що, в свою чергу, більш властиве міжнародному комерційному арбітражу. На відміну від МКА сторонами третейського процесу в національному масштабі виступають представники середнього та малого бізнесу, фізичні особи та фізичні особи – суб’єкти підприємницької діяльності. Звичайно, це правило не можна визначити в якості принципового критерію класифікації третейських (арбітражних) судів, оскільки у внутрішнього третейського суду (domestic arbitration) також можуть вирішуватися “крупні спори” предметом яких можуть бути складні юридичні конструкції відносин. Проте, загально визнані міжнародні арбітражі вирішують, за загальним правилом, спори з великими та особливо великими розмірами позовних вимог, або спори щодо інтересів крупних національних та транснаціональних компаній, навіть якщо це не відображено в значному розмірі суми позовних вимог, на відміну від яких внутрішні третейські суди вирішують спори між підприємцями, що здійснюють свою комерційну діяльність на певній визначеній території, або відповідного регіону при цьому спори що вирішуються відповідними судами є досить різноманітними за своїм характером – починаючи від спорів за участю приватних підприємців і закінчуючи участю крупних регіональних компаній, підприємств, банків, нафтових та гірничих підприємств.

В цілому, наведені І. П. Грешніковим критерії є прикладом систематизації, в результаті якої виявляється найбільш чіткі ознаки розмежування внутрішнього та зовнішнього арбітражу. Істотно нових критеріїв щодо відповідного розмежування компетенції арбітражу та можливості називатися “міжнародним” автором запропоновано не було, зазначені вище критерії розмежування були лише об’єднанні за предметом класифікаційного відбору, що безперечно заслуговує на увагу.

Проте дослідження поняття “міжнародний”, як ознаки арбітражу, не повністю дає можливість усвідомити та відтворити основу правової природи міжнародного комерційного арбітражу і його співвідношення з внутрішнім третейським судом. Іншим є питання про зміст поняття “комерційний”, що безперечно знайшло своє відображення не лише у практичній діяльності міжнародного комерційного арбітражу, а й здобуло свого закріплення на рівні спеціального Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”. Аналіз відповідної проблематики, дозволяє зробити висновок, що міжнародний комерційний арбітраж (третейський суд) є різновидом комерційного арбітражу [114, c. 37][470]. Варто зважати на відповідну тезу, оскільки міжнародні третейські суди бувають не лише комерційними, а й публічно-правовими. Останні можуть вирішувати спори між державами або державними утвореннями, причому як політичної, так і економічної природи. В якості прикладу таких третейських судів (арбітражів) можна назвати арбітраж, що діє відповідно до Міжнародної конвенції про уніфікацію деяких правил, що стосуються цивільної юрисдикції у справах про зіткнення суден 1952 року і вирішує спори між державами щодо тлумачення та застосування Конвенції [290, c. 5][471], Постійний третейський суд у Гаазі [71, c. 30 - 31][472]. Такі суди, звичайно, не можуть відноситися до комерційних.

З іншого боку, термін “комерційний” може вживатися і надто звужено. Наприклад, інколи в літературі можна зустріти думку, що до комерційних не можна відносити позадоговірні відносини (наприклад, з приводу заподіяння шкоди) чи відносини, що випливають із споживчих договорів та ін.

Міжнародні документи (в тому числі типовий, або модельний, закон ЮНСІТРАЛ) та законодавство більшості країн світу вживають термін “комерційний” щодо арбітражу надзвичайно широко [120, c. 122 - 123][473]. “Широкий” підхід закріплено і в Законі України “Про міжнародний комерційний арбітраж”. Останній передбачає (ст. 2), що термін “комерційний” тлумачиться широко і охоплює питання, що випливають з усіх відносин торгового характеру, - як договірних, так і недоговірних. Відносини торгового характеру, за Законом, включають будь-які торгові угоди про поставку товарів або надання послуг чи обмін товарами або послугами; угоди про розподіл, торгове представництво; факторні операції; лізинг; інжиніринг; будівництво промислових об’єктів; надання консультативних послуг; купівля-продаж ліцензій; інвестування; фінансування; банківські послуги; страхування; угоди про експлуатацію або концесії; спільні підприємства та інші форми промислового або підприємницького співробітництва; перевезення товарів та пасажирів повітрям, морем, залізничними та автомобільними шляхами. При цьому Закон наголошує, що цим торгові відносини не обмежуються.

У спеціальній літературі зустрічається використання замість терміну “міжнародний комерційний арбітраж” поняття “зовнішньоторговий арбітраж” [291, c. 8][474]. В певній мірі ці поняття можна вважати синонімами, проте слід пам’ятати, що в сучасних умовах більш поширеним є перший термін, який, до того ж, отримав закріплення та розвиток у чинному законодавстві. Тому поняття “зовнішньоторговельний арбітраж” слід вважати свого роду анахронізм і по можливості уникати його вживання.

Таким чином, міжнародний комерційний арбітраж можна визначити як спосіб розгляду спорів з договірних та інших цивільно-правових відносин, які виникають при здійсненні зовнішньоекономічних та інших видів міжнародних економічних зв’язків (між фізичними та юридичними особами різної національної приналежності) і який здійснюється недержавним арбітражним органом, що формується з осіб, які обираються чи призначаються у відповідності з порядком, встановленим сторонами або законом, і рішення якого має для сторін обов’язкову силу.

Проте дослідження юридичної природи міжнародного комерційного арбітражу, дозволяє зробити висновок щодо тотожності з природою внутрішніх третейських судів, яка була предметом дослідження у попередніх розділах даної роботи. відповідна позиція є цілком зрозумілою, за виключенням певних випадків, оскільки і міжнародний комерційний арбітраж і третейський суд характеризуються однією із важливих ознак –приватноправовим характером організації та функціонування, хоча між ними помітні і певні відмінності, що і визначають властиву лише відповідному інституту особливість. Зупинимося лише на деяких особливостях, які притаманні саме міжнародному комерційному арбітражу у порівнянні із внутрішніми судами. Безперечно визначальним, в цьому аспекті, є поняття арбітражної угоди та врегульовання відповідного інституту у спеціальному законодавстві про міжнародний комерційний арбітраж.

Під арбітражною угодою (або застереженням, третейським застереженням, третейською угодою, третейським записом) – відповідно до ст. 7 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, слід розуміти угоду сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Вона укладається в письмовій формі. Таким чином, в арбітражній угоді необхідно визначити коло спорів, третейський суд, а також надати угоді письмової форми [196, c. 25][475]. Таким чином, як бачимо, поняття арбітражної угоди в принципі аналогічне відповідному визначенню у законодавстві про внутрішні третейські суди. Так само, як і у літературі про третейські суди, у дослідженнях міжнародного комерційного арбітражу основна наукова полеміка точиться навколо чотирьох основних теорій, які вже досліджувались нами вище: “договірна” (“консенсуальна”, “цивільно-правова”, “матеріальна”), “процесуальна”, “змішана” та “автономна”. Зазначимо лише, що із перерахованих підходів у вітчизняній правовій доктрині найбільшого поширення та визнання отримала теорія “sui generis” (змішана теорія) [196, c. 21][476]. Слід погодитися, що тільки такий підхід, який визнає змішану природу арбітражу, дозволяє достатньо повно з’ясувати правову природу арбітражу. Розуміння міжнародного комерційного арбітражу як інституту змішаної природи дозволяє відмежувати арбітражне рішення від судового рішення. Саме виходячи з таких підходів було підготовлено та ухвалено Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж.

Визначення арбітражної угоди та характеру спорів, що можуть передаватися на розгляд МКА, не є визначальним та єдиним критерієм розмежування внутрішнього третейського суду та міжнародного комерційного арбітражу. Тут має місце ще один не менш важливий фактор – це, обумовлене характером спорів та правовою природою міжнародного комерційного арбітражу, вирішення колізійних питань арбітражної угоди або колізійне регулювання арбітражної угоди.

Питання колізійного регулювання арбітражної угоди виникає майже на всіх стадіях арбітражного вирішення спору. Такий стан речей пояснюється тим, що основою арбітражного розгляду спору є закладені умови арбітражної угоди. Проте з огляду на сучасне міжнародні конвенції та національне законодавство виникає ряд питань пов’язаних безпосередньо з способом встановлення права, яке необхідно застосовувати до врегулювання як відносин, що виникають відносно самої арбітражної угоди так і відносин, які така угода породжує. Гіпотетично такі відносини можна поділити на відповідні дві групи. По-перше, це відносини щодо встановлення дійсності арбітражної угоди, куди входять питання стосовно форми арбітражної угоди, її змісту, тут можна говорити і про правосуб’єктність сторін такої угоди, куди слід віднести питання право-дієздатності та питання волевиявлення сторін. До другої групи відносини належать ті правовідносини, що виникають безпосередньо на підставі відповідної арбітражної угоди – арбітражний розгляд, прийняття і виконання рішень та інше. Обидві зазначені групи відносин пов’язані з вирішенням колізійних питань, проте розглянемо одну із них що включає колізійне врегулювання арбітражної угоди.

Звичайно не ким не заперечуваним є факт відсутності державно-владного впливу на діяльність міжнародного комерційного арбітражу, адже визначальним в цій, є суттєва перевага приватноправового елементу над публічним.

Наявність іноземного елементу в спорах, що розглядаються міжнародним комерційним арбітражем спричиняє виникнення різноманітних колізійних проблем, зокрема і щодо арбітражної угоди. Колізійне регулювання арбітражної угоди знаходить своє відображення на рівні ряду основоположних міжнародно-правових актів в цій галузі, одними х яких є, вже згадувані, Нью-Йоркська конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 року та Європейська конвенція про зовнішньо-торгівельний арбітраж від 21 квітня 1961 року. Обидві ці конвенції містять норми що стосуються вирішення колізійних питань, які виникають при врегулюванні відносин пов’язаних з арбітражним розглядом спору, укладенням арбітражної угоди та визнанням і виконанням арбітражних рішень.

Колізійному регулюванню арбітражної угоди найбільша увага була приділена у Нью-Йоркській конвенції, до тексту якої було включено дві уніфіковані колізійні норми (ст. 5 (1)(а) Конвенції), про зміст який буде йтись трохи згодом. Г.А. Цірат наголошує на тому, що в основі Нью-Йоркської конвенції був закладений підхід до арбітражної угоди як до різновиду цивільно-правових угод і саме він обумовив можливість застосування колізійних норм щодо арбітражної угоди. Як би Нью-Йоркська конвенція стояла на позиції суто процесуального характеру арбітражної угоди, то вона б виключила можливість застосування колізійних норм до арбітражної угоди. А те, що Нью-Йоркська конвенція в якості колізійної прив’язки передбачає країну - місця винесення арбітражного рішення, свідчить, що розробники Конвенції визнавали за арбітражем значні елементи процесуального характеру. Можна, таким чином, зробити висновок, що в основі Нью-Йоркської конвенції лежить підхід до арбітражу як до інституту sui generis [293, c. 35][477].

За своїм характером Європейська конвенція з позицій колізійного вирішення спорів в сфері міжнародного комерційного арбітражу не містить суттєвих відмінностей в порівнянні з Нью-Йоркською конвенцією. Окрім зазначених колізійних прив’язок, що містяться в тексті Нью-Йоркської конвенції, Європейська конвенція містить прив’язку, що дозволяє встановити яке право необхідно застосовувати при вирішенні колізійних питань, в разі відсутності вказівок в арбітражній угоді, щодо застосовуваного права та неможливістю встановити місце здійснення арбітражу.

Вимоги до форми арбітражної угоди, як умови дійсності арбітражної угоди, закладені в Нью-Йоркській конвенції в формі уніфікованої матеріально-правової норми. Вимоги до змісту, предмету, об’єкту, суб’єктного складу сторін арбітражної угоди та інші вимоги, як правило, визначаються законодавством країн, яке має бути застосованим до цієї арбітражної угоди. При розгляді питання про дійсність арбітражної угоди виникає наступне питання – на підставі законодавства якої країни арбітраж повинен визначати умови дійсності арбітражної угоди? На практиці особливо складним, в контексті колізійного регулювання, є питання яке право застосовуватиметься, якщо, наприклад, один контракт, виходячи з фактичних обставин, може регулюватися правом одразу декількох держав (наприклад, держави на території якої здійснюється виконання контракту та держави, на території якої він був укладений). Проблема також може ускладнитись ще більше у випадку, якщо національне арбітражне законодавство не ґрунтується на Типовому законі чи Європейській конвенції. Навіть при найбільш сприятливому варіанті, як мінімум, три різних системи права можуть претендувати на регулювання арбітражної угоди: право країни місця проведення арбітражу, право країни місця винесення арбітражного рішення і право, що застосовуватиметься до суті спору. У зв’язку з цим бажано, щоб сторони спеціально обумовлювали право, що застосовуватиметься до арбітражної угоди, оскільки такий вибір підтримується та поважається як національними арбітражними актами, так і міжнародними конвенціями. Якщо ж сторони не обумовили таке право, необхідно звертатись саме до колізійного регулювання.

Питання встановлення дійсності арбітражної угоди, - як зазначав А.І. Мінаков, - носить матеріально-правовий характер, вирішення якого пов’язано з встановленням правосуб’єктності сторін останньої, що безпосередньо пов’язано з застосуванням їх особистого закону. Адже питання, щодо встановлення форми арбітражної угоди, підстав визнання арбітражної угоди недійсною, тлумачення арбітражної угоди є реалізацією принципу автономії волі [194, c. 128][478]. Реалізація цього принципу, на думку автора, має місце в процесі визначення сторонами права, яке необхідно застосовувати до арбітражної угоди.

Виходячи з положення ст. 5 Нью-Йоркської конвенції сторони, діючи на свій власний розсуд, можуть підпорядковувати арбітражну угоду, яку вони укладають між собою, праву тієї чи іншої країни. Друга норма реалізується у випадках, коли сторони не скористалися першим положенням - арбітражна угода в разі, якщо сторони не визначили застосовуване до неї право, підпорядковується закону країни, в якій приймається арбітражне рішення.

Закріплений принцип автономії волі сторін, що реалізується при укладенні арбітражної угоди, безперечно знайшов своє відображення при вирішенні питання, щодо укладення третейської угоди про передачу спору на розгляд внутрішнього арбітражу, проте з іншого боку визначальним є те, що наявність колізійних питань обумовлених міжнародним характером спору, обумовлює звернення до колізійного регулювання останніх, що не знаходить свого відображення при реалізації положень третейської угоди про передачу спору на вирішення внутрішнього третейського суду, з огляду на однозначність правового регулювання та закріплення на національному законодавчому рівні основних принципових засад третейського судочинства.

Важливим з практичної і наукової точки зору є також питання, відносно застосування положень Конвенції при вирішенні питання щодо визнання і виконання арбітражного рішення, на що і спрямована сама Конвенція, чи її положення можна застосовувати до інших правовідносин? [181, c. 90][479] Як, зокрема, п. 3 ст. ІІ Конвенції, що передбачає вирішення питань про відвід державного суду з непідсудності. З цього приводу думки науковців не збігаються. Г.А. Цірат наголошує також на закріпленій можливості відводу державного суду з непідсудності й підтверджує, що серед вчених немає єдиного ставлення до цього питання. Деякі вчені вважають, що ці норми не можуть бути застосовані, у випадках, коли одна сторона арбітражної угоди звертається до державного суду з позовом, а інша сторона заперечує компетенцію державного суду. Так, С.Н. Лєбедєв вказує, що: “Оскільки закон, якій підлягає застосуванню, в Конвенції не вказано, суди договірних держав вправі керуватися власним законом, включаючи колізійні норми...”[480]. Виходячи з цієї позиції, необхідно відзначити, що вказані в статті V(1)(а) Нью-Йоркської конвенції колізійні прив’язки можуть застосовуватися лише у випадках розгляду справ про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, а не до правовідносин що виникли відносно встановлення дійсності арбітражної угоди до моменту арбітражного розгляду.

Питання про встановлення дійсності арбітражної угоди згідно ст. ІІ (3) Нью-Йоркської конвенції є предметом розгляду державного суду. Відповідно до положень цієї статті в разі якщо до державного суду країни – учасниці Конвенції надходить позов з питань щодо яких сторони уклали арбітражну угоду, останній за клопотанням однієї із сторін повинен передати вирішення спору, що виник, до арбітражу, якщо не встановить, що відповідна угода є недійсною. Таке формулювання зазначеної статті продукує питання щодо визначення права, відповідно до якого, державний суд повинен встановити дійсність арбітражної угоди. Розглядаючи цю проблему, деякі автори вважають, що суди мають застосовувати в таких випадках тільки матеріальні норми права країни суду, а деякі автори – тільки колізійні норми законодавства країни суду [293, c. 54][481].

Якщо розглядати порушене питання в контексті українського законодавства, слід зазначити, що аналогічно положенням ст. ІІ Нью-Йоркської конвенції, згідно ст. 8 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” дійсність арбітражної угоди може бути предметом розгляду державного суду лише в разі наявності клопотання сторони про передачу спору на розгляд арбітражу. Говорячи про право, яке необхідно застосовувати при вирішенні питання про дійсність угоди, слід зазначити, що за загальним правилом останнє встановлюється відповідно до прив’язки колізійних норм Європейської конвенції про зовнішньо-торгівельний арбітраж 1961 року. Стаття VI Конвенції визначає, що питання відносно визначення права яке має застосовуватися при вирішення питання стосовно дійсності арбітражної угоди вирішується у відповідності до волевиявлення сторін, згідно якого сторони визначили право, яке застосовується до арбітражної угоди.

У разі коли особи не визначилися, щодо відповідного права, яке слід застосовувати при арбітражному врегулюванні спору, що виник, відповідна норма конвенції робить посилання на закон країни де має бути винесене рішення. Проте може виникнути ситуація, коли відповідне питання не можна з’ясувати, в такому разі за приписом зазначеної статті застосовується колізійне законодавство державного суду, який розглядає справу про встановлення дійсності арбітражної угоди.

Порушене питання, як вже зазначалося, стосується визнання дійсності арбітражної угоди на стадії звернення до державного суду з питань, розгляд яких передбачений арбітражною угодою. В цьому випадку суд повинен встановити дійсність угоди до постановлення рішення арбітражу, як умову передачі справи на розгляд останнього. Слушним є посилання Г.А. Цірат на те, що положення Нью-Йоркської конвенції, які стосуються встановлення дійсності арбітражної угоди (ч. 3 ст. ІІ) не застосовують у випадках розгляду питання про встановлення дійсності арбітражної угоди до моменту постановлення рішення по справі, оскільки предмет правового регулювання зазначеної конвенції включає лише відносини що пов’язані з визнанням та виконанням арбітражних рішень (ст. І Конвенції). У разі прийняття арбітражем рішення по справі є зрозумілим проведення процедури визнання та виконання арбітражного рішення і лише в цьому випадку ми можемо цілком правомірно застосувати положення ст. V Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень. Виникає питання яким чином, вирішити спір щодо юрисдикційної приналежності законодавства, яке слід застосовувати до арбітражної угоди, дійсність якої встановлюється відповідно до положень Європейської конвенції до моменту арбітражного розгляду. Припустимо, що судом неможливо встановити, волю сторін щодо визначення права, яке необхідно застосовувати до договору та арбітражної угоди, згідно ст. VI (2) Європейської конвенції і встановити країну, яку сторони обрали для арбітражного провадження, говорячи мовою зазначеної статті Європейської конвенції “країни де мало бути винесене рішення”. У такому випадку застосовується положення підпункту С ст. VI (2) зазначеної конвенції, що передбачає застосування колізійних норм закону державного суду. Оскільки арбітражна угода за своєю правовою природою відноситься до правочинів (угод), то відповідно до такої угоди застосовується, по-перше, спеціальне арбітражне законодавство, а, по-друге, у разі якщо останнє не містить положень що врегульовують відповідні питання, необхідно звернутися до норм цивільного законодавства.

Проте питання про встановлення дійсності арбітражної угоди не завжди виникає в момент порушення арбітражного провадження. На практиці можуть мати місце випадки, коли питання дійсності арбітражної угоди постають вже в процесі визнання та виконання рішень арбітражів. Саме в такій ситуації при вирішенні колізійних питань ми можемо застосовувати положення Нью-Йоркської конвенції.

Дане питання знаходить своє регулювання також у положеннях Європейської конвенції 1961 року, в якій встановлено, що, виносячи рішення з приводу наявності чи дійсності арбітражної угоди, варто керуватися (при відсутності вказівок сторін) законом країни, у якій повинне бути винесене рішення. Крім того, при відсутності вказівок на закон, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду, і неможливості встановити в момент розгляду цього питання державним судом питання, в якій країні повинно бути винесено арбітражне рішення, необхідно застосовувати закон, до якого відсилає колізійна норма державного суду, де порушена справа (п. 2 ст. VI Конвенції).

Цікавою є проблема вираження волі сторін. Зокрема можуть мати місце наступні випадки: коли сторона в арбітражному застереженні, що міститься в зовнішньоекономічному договорі визначили застосовним правом право конкретної країни. Чи поширюються обумовлене сторонами положення на арбітражну угоду – чи слід розглядати що право, визначене сторонами в укладеному застереженні до договору має автоматично застосовуватись і до арбітражної угоди? На думку Г.А. Цірата, воля сторін щодо визначення права, що застосовуватиметься до арбітражного застереження, повинна бути визначена окремо від визначення сторонами права, яке має застосовуватися до правовідносин між ними, які виникли з контракту. Другим цікавим випадком є визначення посилання на регламент певного арбітражного закладу, а не на конкретне застосовуване право - з цього приводу С.Н. Лєбедєв вважає, що домовленість сторін про передачу спору в арбітраж в певній країні, особливо в інституційний, може розглядатися як вираження волі сторін щодо підпорядкування арбітражної угоди праву саме цієї країни.

Взагалі, в разі відсутності вказівки сторін на право, яке підлягає застосуванню до угоди про арбітраж, можуть бути застосовані різні колізійні прив’язки. Сьогодні практикою не сформовано єдиних загальних прив’язок стосовно арбітражних угод, але сьогодні в ряді країн під впливом практики сформулювалися певні правові традиції.

Найчастіше всього передбачається відсилка або до права, яке регулює основний договір (lex causae) або до права держави, на території якої винесено рішення, тоді використовують наступні колізійні прив’язки - закон місця здійснення угоди, іноді застосовують закон місця виконання. Там, де існують спеціальні закони про міжнародне приватне право, законодавець, як правило, встановлює диференційовані колізійні прив’язки в залежності від виду регульованого відношення. В деяких західних країнах (особливо в тих, де діє англо-американська правова система) склався інший підхід до вирішення питання про застосовуване право, що відкриває широкі можливості для діяльності суду. Суди цих країн, використовуючи методику пошуку “гіпотетичної волі сторін” чи “локалізації угоди”, часто йдуть шляхом визначення “права, властивого даному договору”.

Як свідчить практика при визначенні права, що регулює арбітражну угоду, нерідко використовується колізійна прив’язка до права місця арбітражного розгляду. Тут знаходить свій прояв поширена на Заході концепція “Lex arbitri”, відповідно до якої вибір місця арбітражного розгляду припускає і вибір права, яким повинно регулюватися спірне правовідношення. Наприклад, якщо Швеція обрана місцем проведення арбітражу чи якщо місце проведення арбітражу в арбітражній угоді не зазначено, але одна із сторін у момент укладення контракту знаходилася у Швеції, питання про дійсність арбітражної угоди вирішується винятково на підставі шведського права. У практиці міжнародних комерційних відносин таку угоду прийнято називати “шведською арбітражною угодою”.

Таким чином, у названих конвенціях питання про застосовуване до арбітражної угоди право вирішується на підставі принципу автономії волі, визнаного в тому чи іншому ступені у практиці, законодавстві і доктрині майже всіх сучасних держав. Даний колізійний принцип встановлений у конвенціях без будь-яких обмежень. Домовляючись про застосовуване до арбітражної угоди право, сторони не пов’язані необхідністю дотримання визначеної форми. Тим самим відкидаються такі методи визначення застосовуваного права, що панують на даний час у західній доктрині і практиці, як: 1) пошук “гіпотетичної” волі сторін (під цим терміном мається на увазі воля, яку виразили б “розумні” люди, якби вони були сторонами угоди і врахували б ті обставини, що випустили з уваги сторони) і 2) “локалізація” угоди виходячи з усієї сукупності обставин даної справи без застосування яких-небудь презумпцій.

Дослідження співвідношення міжнародного комерційного арбітражу та внутрішніх третейських судів дозволяє встановити не тільки основні організаційні відмінності, а й тотожності відповідних інституцій.

Як і для внутрішніх третейських судів, так і для міжнародного комерційного арбітражу притаманний їх поділ на інституційні та ad hoc. Наприклад, в Україні МКАС діє при Торгово-промислові палаті України, яка бере участь у призначенні арбітрів, їх відводі, припиненні повноважень (ст. 6, 11, 13, 14 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж) тощо. Постійно діючі суди функціонують на підставі регламенту – правил процедури, встановлених щодо всіх спорів. Так, МКАС при Торгово-промислові палаті України діє відповідно до Регламенту, затвердженого рішенням Президії Торгово-промислової палати України від 25 серпня 1994 року.

Серед найбільш відомих постійно діючих міжнародних арбітражів слід назвати Міжнародний арбітражний суд при Міжнародній торговій палаті (МТП, ІСС) у Парижі, створений у 1923 році Лондонський міжнародний арбітражний суд (ЛМАС, LCIA), організований у 1892 році; Американську арбітражну асоціацію (ААА), що виникла у 1926 році; Арбітражний інститут Стокгольмської торгової плати, заснований у 1917 році; Міжнародний центр з вирішення інвестиційних спорів (ICSID), що створений у 1866 році і входить до складу Всесвітнього Банку; Центр арбітражу та медіації Всесвітньої організації інтелектуальної власності (ВОІВ, WIPO) – підрозділу ООН, що діє з 1994 року у Женеві.

Діяльність міжнародного комерційного арбітражу ad hoc у міжнародній практиці дуже часто регулюється на основі спеціально розроблених модельних правил, зокрема – арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ 1976 року, розробленого Комісією ООН з права міжнародної торгівлі спеціально для застосування у судах “ad hoc” [71, c. 92 - 93][482], а також арбітражного регламенту ЄЕК ООН 1966 року, правил міжнародного комерційного арбітражу Економічної комісії ООН для Азії та Далекого Сходу (ЕКАДС) 1966 року [294, c. 17][483].

Постійно діючі арбітражні суди класифікуються додатково за обсягом юрисдикції. Так, виділяють суди загальної юрисдикції, корпоративні та спеціалізовані суди.

Міжнародні комерційні арбітражні суди загальної юрисдикції можуть в принципі вирішувати всі торговельні, комерційні спори, які тільки можуть бути передані на розгляд арбітражу. Проте навіть такі суди часто мають певну “неформальну” спеціалізацію. Так, Лондонський міжнародний арбітражний суд (ЛМАС, LCIA) спеціалізується на спорах у сфері судноплавства, торгівлі, страхування та будівництва.

Спеціалізовані міжнародні комерційні арбітражні суди вирішують лише певні категорії спорів. До таких судів належать, наприклад, морські арбітражі, у тому числі Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України (діє відповідно до Положення, що є додатком №2 до Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”). Морська арбітражна комісія (МАК) має компетенцію вирішувати спори, які випливають з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають із торгового мореплавства (п. 2 Положення про МАК).

Характер співвідношення міжнародного комерційного арбітражу та внутрішніх третейських судів можна прослідкувати не лише з огляду на організаційні засади діяльності останніх та особливості правового регулювання і правозастосування при вирішенні спорів відповідними інститутами третейського судочинства, а й на прикладі аналізу окремих функціональних положень діяльності останніх, що має також важливе значення. Відповідні особливості можна, зокрема, продемонструвати спостерігати на прикладі застосування забезпечувальних заходів міжнародним комерційним арбітражем.

Коли сторони звертаються за вирішенням спору до міжнародного комерційного арбітражу, вони, перш за все, намагаються вирішити спір швидко, ефективно та уникнути будь-яких контактів з судовими системами окремих держав. Однак для захисту законних інтересів сторін, зокрема, застосування забезпечувальних заходів, обставини вимагають використання примусових повноважень, що в більшості випадків передбачає втручання державного судді як єдиного носія владних повноважень щодо будь-якої особи в третейському процесі.

Нажаль, вітчизняна правова наука недостатньо уваги приділила проблематиці забезпечувальних заходів в міжнародному комерційному арбітражі, по суті, це питання поки що не стало предметом серйозних наукових досліджень українських правознавців. В Російській Федерації дослідження цієї проблематики знаходиться у стані розвитку. Так, серед російських науковців, що займаються цим питанням, можна назвати Мусіна В.А.[201][484]

Мауриціо Рагацці (Maurizio Ragazzi) в курсі з міжнародного комерційного арбітражу зазначив, що: „Поняття забезпечувальних заходів є одним з найбільш неясних. З точки зору етимології, це поняття означає захід, метою якого є захист права. Але, коли намагаються проникнути більш глибоко в цю концепцію, впевненість зникає, оскільки, в дійсності, забезпечувальні заходи охоплюють дуже різні значення” [351, с. 8][485].

Французький вчений Мірбо-Говен (Mirbeau-Gauvin) в своїй праці „Погляд на забезпечувальні заходи” зазначає: „Вивчаючи заходи (забезпечувальні) один за одним, завжди складається враження про різнорідні елементи, які зібрані лише для особливого випадку. В цілому, вони не піддаються жодному доктринальному аналізу”[355][486]

Визначення поняття забезпечувальних заходів в міжнародному комерційному арбітражі зовсім не є якимось академічним, глибоко теоретичним намаганням створити якусь нову юридичну фікцію. Навпаки, метою є визначення характерних ознак цього правового явища з тим, щоб надати наукові рекомендації державним і третейським судам щодо того, чи вправі вони застосовувати такі заходи, які функції цих заходів, як співвідносяться повноваження суддів та арбітрів.

Перш за все, слід сказати про те, що здебільшого в іноземній літературі використовується загальний термін „забезпечувальні заходи і тимчасові (попередні) заходи” (les mesures conservatoires et provisoires), хоча як підкреслюють іноземні дослідники розбіжності між поняттям “забезпечувальні” та “тимчасові заходи” не завжди ясні [343][487].

До речі, у українському процесуальному праві окремо існують інститут “запобіжних заходів” (розділ V1 ГПК України) і інститут “забезпечення позову” (глава ст.ст. 151-158 ЦПК України та розділ Х ГПК України). При цьому, українське законодавство розмежовує ці інститути за підставами вжиття, стадіями процесу, в межах яких відбувається застосування цих заходів, та порядком застосування.

У галузі міжнародного арбітражу різниця між попередніми та забезпечувальними заходами є важливою, але не завжди іноземне процесуальне законодавство і законодавство про арбітраж, в тому числі, міжнародний комерційний, чітко визначає цю різницю. А тому, з метою запобігання не потрібним етимологічним ускладненням (застосовувати терміни “попередні, тимчасові, забезпечувальні” заходи) використовується єдиний термін, який до речі, використаний законодавцем в ст.ст. 9, 17 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, - “забезпечувальні заходи”.

Як вже зазначалось, забезпечувальні заходи мають дві важливі ознаки: 1) ці заходи є тимчасовими за своєю природою і не можуть замінити процесуальних форм захисту порушених прав; 2) заходи обмежені предметом юридичного спору, про який йдеться.

Тривалість забезпечувального заходу не може перевищувати необхідного терміну захисту, про який заявляють клопотання сторони в провадженні по справі. Основною метою застосування забезпечувальних заходів є захист однієї або двох сторін в процесі очікування остаточного арбітражного рішення. Забезпечувальні заходи призначаються для забезпечення позову - для того щоб переконатися, що збереження певного предмету (майна, грошей тощо) достатньо для можливості майбутнього виконання остаточного арбітражного рішення стороною. В широкому розумінні до основних завдань (функцій) забезпечувальних заходів належить, перш за все, забезпечення гарантії, що матеріальному об’єкту спору не буде завдано шкоди, поки очікується прийняття остаточного рішення по юридичному предмету, та забезпечення можливості виконання арбітражного рішення. По-друге, до функцій забезпечувальних заходів можна віднести регламентацію поведінки сторін та відносин між ними на час проведення процедури розгляду спору, тобто застосування заходів, спрямованих на заборону вчиняти певні дії або зобов’язання вчинити певні дії. В якості прикладу можна навести ситуацію, коли третейський суд може видати припис, щоб одна із сторін не використовувала банківську гарантію з тим, щоб між сторонами зберігався status quo до вирішення спору. По третє, заходи, спрямовані в деяких випадках на збереження доказів та організацію їх дослідження [333][488].

Національним законодавством різних країн про міжнародний комерційний арбітраж передбачено різні види забезпечувальних заходів. Найбільш розвинутим законодавством у цій галузі є законодавство Англії. Арбітражним Актом 1996 року з Доповненням від 31 серпня 2002 року передбачено найбільшу кількість видів забезпечувальних заходів, що дозволяють сторонам міжнародного комерційного спору найбільш ефективно захищати свої інтереси:

- судова заборона (Injunction) - це вказівка вчинити певні дії (зобов’язальний захід) або заборона виконувати певні дії (забороняючий або негативний захід). В контексті арбітражу судова заборона спрямована на досягнення наступних цілей: 1) захистити предмет спору від зловживання однієї із сторін; 2) вказівка виконати певні дії у відповідності із договором;

- заморожування майна (Freezing injunction). Цей захід забезпечення тимчасово заморожує майно з метою попередження його розсіювання в юрисдикції суду, або вивіз його за юрисдикцію суду;

- призначення отримувача (appointment of a Receiver). Отримувач – це особа, яка тимчасово призначена зберігати та неупереджено використовувати майно, або плоди від цього майна, яке знаходиться в очікуванні рішення суду;

- збереження, арешт, затримання майна (Preservation, custody or detention of the property). Даний захід дозволяє захистити предмет спору від пошкодження або погіршення, або від незаконного використання стороною, у якої це майно знаходиться на збереженні. У разі, якщо предмет спору швидко псується, або існує вірогідність його погіршення, або з інших причин бажано, щоб майно було продане, суд має право призначити продаж даного майна;

- арешт корабля (Arrest of ship). Суди мають юрисдикцію арештовувати морське судно. В разі, коли позивач в арбітражному розгляді не зміг забезпечити можливе рішення, він може звертатись до суду з клопотанням про винесення виконавчого листа, дія in rem, якщо йому відомо, що належний відповідачу корабель знаходиться в юрисдикції суду;

- обшук (Search orders) – форма “дискавері”, що схожа з обшуком у цивільному процесі, хоча і є суттєві відмінності. Відповідно до цього заходу забезпечення позивач має право входити до приміщень, або в офіс відповідача та шукати будь-які документи. Якщо він їх знайде, то він може передати їх на збереження своєму адвокату, або в суд в цілях запобігання знищення цих предметів відповідачем.

Законодавством Німеччини про міжнародний комерційний арбітраж передбачається лише два види забезпечувальних заходи:

- арешт – це захід, відповідно до якого майно вилучається судом з метою забезпечення очікуваного рішення. Даний захід забезпечення має 2 цілі: 1) він заморожує майно відповідача з метою задоволення рішення; 2) він заморожує майно с метою, що суд мав юрисдикцію на відповідачем, якщо суд не має персональної юрисдикції над ним;

- судова заборона може бути винесений згідно з тими ж умовами, що й арешт, але у тих випадках, коли вимоги для арешту не задовольняють. Судова заборона виноситься не з метою задовольнити судове рішення, а тільки забезпечити його [247, c. 98 - 101][489].

Таким чином, забезпечувальні заходи в міжнародному комерційному арбітражі уявляють собою тимчасові специфічні способи юридичного захисту, якого потребують сторони арбітражного провадження і які обмежені сферою предмета спору.

Аналізуючи ситуацію з огляду на положення чинного законодавства України, стосовно застосування забезпечувальних заходів в процесі розгляду спору міжнародним комерційним арбітражем ми стикаємося з колом питань, що пов’язані, по-перше, з тим, чи має взагалі третейський суд повноваження вживати забезпечувальних заходів, та, по-друге, чи існує механізм їх реалізації. В загалом, відповідаючи на ці запитання, слід зазначити, що законодавство України в цій сфері є вкрай недосконалим, оскільки складається з декількох норм, які містять лише загальні положення і не передбачають чіткого порядку застосування забезпечувальних заходів.

Згідно зі ст. 17 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” якщо сторони не домовились про інше, третейський суд може на прохання будь-якої сторони розпорядитися про вжиття якою-небудь стороною таких забезпечувальних заходів щодо предмета спору, які він вважає необхідними. Третейський суд може зажадати від будь-якої сторони надати належне забезпечення у зв’язку з такими заходами. Отже, за загальним правилом третейський суд, а вірніше третейський склад (одноособовий арбітр або колегія арбітрів (ст. 1 Закону), який вирішує спір на підставі положень згаданого закону, має повноваження вживати забезпечувальні заходи. Дещо іншою є ситуація, коли спір повинен розглядатися МКАС при ТПП України або МАК при ТПП України, оскільки згідно п. 5 Положення про МКАС (Додаток № 1 до Закону) по справах, що підлягають розгляду в МКАС, голова Суду може на прохання сторони встановити розмір і форму забезпечення вимоги, та згідно п. 4 Положення про МАК „по справах, що підлягають розгляду МАК, голова комісії може на прохання сторони встановити розмір і форму забезпечення вимоги і, зокрема, прийняти постанову про накладення арешту на судно або вантаж іншої сторони, які знаходяться в українському порту”. Таким чином, як ми бачимо, Закон розмежовує повноваження між головою суду та арбітражним складом. Що ж є тим самим розмежувальним моментом. На жаль, на відміну, наприклад, від регламенту МКАС при ТПП РФ, регламенти МКАС та МАК не дають однозначної відповіді на це запитання. У пункті 1.9 Регламенту МКАС лише зазначає, що „якщо сторони не домовились про інше, арбітражний суд може на прохання будь-якої сторони розпорядитися про вжиття якою-небудь стороною таких забезпечувальних заходів щодо предмета спору, які він вважає необхідними”.

Виходячи з тлумачення норми Положення про МКАС про те, що “по справах, що підлягають розгляду в МКАС”, Голова суду встановлює форму забезпечення, можна вважати, що таким розмежувальним моментом є акт формування арбітражного складу для вирішення спору. Отже, голова МКАС вживає таких заходів після подачі позову і до сформування арбітражного складу, який безпосередньо розглядає спір.

Арбітражне законодавство не зазначає, які саме забезпечувальні заходи можуть бути вжиті головою МКАС або арбітражним складом. Тут, вочевидь, слід враховувати відповідні норми ЦПК України та ГПК України з врахуванням того, що запобіжні та забезпечувальні заходи не можуть стосуватися, осіб, які не зв’язані арбітражною угодою і не є учасниками арбітражного процесу та не можуть торкатися публічно-правової сфери.

Яким же чином забезпечувальні заходи, застосовані головою МКАС або арбітражним складом, практично можуть бути реалізовані у випадку, коли сторона арбітражного розгляду добровільно їх не виконує. На жаль, Регламент МКАС не містить положень щодо цього питання і навіть не зазначає процесуальну форму, в який оформлюється наказ голови МКАС або арбітражного складу про вжиття забезпечувальних заходів. Можна припустити, що голова МКАС виносить постанову, а арбітражний склад – рішення або проміжне рішення.

Певна колізія виникає в регулюванні ситуації примусового виконання проміжного рішення (рішення) конкретного арбітражного складу про вжиття забезпечувальних заходів. Так, з одного боку ч. 1 ст. 35 Закону про МАК передбачає, що виконання рішення третейського суду здійснюється за клопотанням заінтересованої сторони, яке подається до компетентного державного суду, при цьому процедура видачі дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, винесеного на території України, поки що відсутня, а з іншого боку ст.ст. 3 та 181 Закону України “Про виконавче провадження” відносить рішення третейських судів до виконавчих документів, які безпосередньо (без додаткового звернення за отриманням виконавчого документу у суді чи господарському суді) повинні виконуватись державною виконавчою службою.

Проблемою українського процесуального законодавства є також відсутність у сторони майбутнього або вже розпочатого арбітражного провадження можливості звернення до державного суду з клопотанням про вжиття запобіжних або забезпечувальних заходів. В принципі ця ідея отримала певне відображення. Так, згідно із ст. 9 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” звернення сторони до суду до або під час арбітражного розгляду з проханням вжиття забезпечувальних заходів та винесення судом ухвали про вжиття таких заходів не є несумісним з арбітражною угодою. Таким чином, зазначена норма передбачає право звернення до державного суду за вжиттям заходів, але вона належним чином не скоординована з законодавчими актами, які регулюють діяльність державних судів, тобто з Господарським процесуальним та Цивільним процесуальним кодексами. Як свідчать відповідні положення згаданих кодексів, застосування запобіжних або забезпечувальних заходів передбачене лише щодо позовів, які вже заявлено чи буде заявлено до відповідних господарських судів чи загальних судів. Застосування державним судом запобіжних та забезпечувальних заходів за позовами, заявленими в третейському суді, не випливає ні з тексту, ні із змісту ГПК та ЦПК. Ця ситуація нагально вимагає корегування.

Досліджуючи питання співвідношення інститутів внутрішнього та міжнародного арбітражів необхідно проаналізувати та співставити поняття „іноземне арбітражне рішення” та „внутрішнє арбітражне рішення”.

Існування і юридичне закріплення як у міжнародних конвенціях, так і в національному законодавстві багатьох країн поняття “іноземне арбітражне рішення” обумовлює необхідність визначення поняття “внутрішнє арбітражне рішення”. На жаль, ані в чинному законодавстві України, ані в чинних міжнародних конвенціях з питань міжнародного комерційного арбітражу це поняття не визначено. Не розроблено воно достатньо й у вітчизняній юридичній літературі.

До визначення поняття “внутрішнє” арбітражне рішення пропонується застосувати два підходи.

Перший полягає в тому, щоб визначити поняття “внутрішнє” арбітражне рішення на основі і у зв’язку з поняттям “внутрішній третейський суд”, який, в свою чергу, треба відрізняти від поняття “міжнародний третейський суд”. Ці два види третейських судів відрізняються, як вже зазначалось” один від одного на основі: по-перше, суб’єктного складу сторін арбітражної угоди і, відповідно, сторін спірних правовідносин; по-друге, характеру правовідносин, з яких виник спір (мають вони внутрішньогосподарський чи зовнішньоторговельний характер); по-третє, можливості або неможливості застосування в процесі розгляду спору іноземного закону для визначення прав і обов’язків сторін і вирішення спору; по-четверте, різного статусу правового режиму виконання арбітражних рішень.

Другий підхід полягає в тому, щоб вивести поняття “внутрішнє” арбітражне рішення стосовно певної країни шляхом протиставлення двох понять, які стосуються одного виду третейських судів, а саме – міжнародних третейських судів: поняття “арбітражне рішення, яке винесено на території іншої держави”, тобто “іноземне” арбітражне рішення, і поняття “арбітражне рішення, винесене, наприклад, на території України третейським судом”, тобто “не іноземне” арбітражне рішення, а значить “внутрішнє, з огляду українського законодавства, арбітражне рішення”.

Суть першого підходу полягає у наступному: відмінність міжнародних третейських судів (МКА) від внутрішніх третейських судів проявляється у тому, що вони створюються для розгляду та вирішення спорів між особами, які належать до різних держав, і по цивільно-правових спорах, які виникли в галузі міжнародної торгівлі. Таким чином, вони мають міжнародний характер. Так, пункт 3 ст. 1 Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж вказує, що арбітраж є міжнародним, якщо: комерційні підприємства сторін арбітражної угоди на момент його укладення знаходяться в різних державах.[490]

Правова доктрина і законодавство багатьох країн світу, в тому числі України, стоять на позиціях, згідно з якими за сторонами визнається право передавати спори, що виникають між ними у сфері комерційної діяльності, на вирішення третейських судів і в силу цього виключати юрисдикцію державних судів. Таке право сторін закріплено, як правило, в нормативних актах, що регулюють вчинення правосуддя господарськими та торговими судами [294, c.103 - 104][491].

Таким чином, критеріями за якими третейські суди можна вважати “внутрішніми” третейськими судами є те, що сторонами спору є тільки українські юридичні або фізичні особи (відсутність іноземного елемента в суб’єктному складі), спірні правовідносини мають внутрішньо-господарський характер, вирішення спору третейським судом проходить тільки на підставі чинного матеріального і процесуального законодавства певної країни без застосування норм іноземного права та норм міжнародних договорів, набуття чинності рішенням третейського суду та його виконання здійснюється виключно на підставі національного закону цієї країни.

Рішення, винесене таким третейським судом (арбітражем), який відповідає зазначеним рисам (критеріям), треба розглядати як “внутрішнє” арбітражне рішення.

Другий підхід, перед усім, передбачає визначення того, з огляду якої юрисдикції буде розглядатися арбітражне рішення як “іноземне”. Більшість міжнародних конвенційних актів використовує критерій законодавства країни місця виконання такого арбітражного рішення. Так, зокрема, згідно положень Конвенції про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. (Нью-Йоркська конвенція 1958 р.) “іноземним” арбітражним рішенням буде вважатися рішення, винесене на території тієї держави, де вимагається його виконання, то треба вважати “внутрішнім” для країни місця його виконання. Таким чином, за критерієм місця винесення і місця виконання арбітражні рішення можуть бути поділені тільки на “іноземні” та “внутрішні”.

Саме тут виникає одне із основних питань – чи можуть рішення внутрішніх третейських судів виконуватися таким же чином, як і внутрішні рішення міжнародних комерційних судів? Вважаємо, що таке виконання видається неможливим, оскільки різни суб’єктний склад сторін спору, характер правовідносин, право, що застосовується, - все це складає об’єктивні передумови для впровадження в вітчизняному законодавстві різних режимів виконання цих рішень. Так, зокрема, підстави для відмови у задоволені заяви про видачу виконавчого документу, передбачені ст. 56 Закону України “Про третейські суди” відрізняються від підстав для відмови у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, названі в ст. 36 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж”. Крім того, дія Закону “Про третейські суди” не поширюється на міжнародний комерційний арбітраж.

Говорячи про питання щодо можливості виконання “внутрішніх” арбітражних рішень винесених МКА, в такому ж порядку що і іноземні рішення міжнародних комерційних третейських судів, то можна сказати, що відповідна можливість припустима, але для цього треба внести відповідні доповнення до ЦПК України. За процедурою набуття внутрішніми рішеннями міжнародних третейських судів виконавчої сили ці рішення треба наблизити до порядку, який застосовується до визнання та виконання іноземних арбітражних рішень.

Питання виконання іноземних арбітражних рішень врегульоване не лише на рівні вище згадуваних міжнародних конвенцій, а й в рамках національного законодавства України. З набранням чинності новим Цивільним процесуальним кодексом України 2005 року, знайшли своє правове регулювання відносини що виникають в сфері визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні.

Значення положень відповідного нормативно-правового акту в частині регулювання відносин визнання та виконання рішень іноземних арбітражів важко переоцінити, оскільки останнім визначаються основні засади провадження щодо визнання та виконання рішень іноземних арбітражів. Проте на відміну від Закону України “Про визнання та виконання в Україні рішень іноземного суду”, що втратив силу у зв’язку з прийняття Цивільного процесуального кодексу України, поняття основних термінів, що мають важливе значення при ідентифікації правового порядку, а саме, таких як визначення рішення іноземного суду (арбітражу), поняття визнання та виконання рішення іноземного суду, міжнародних договорів тощо не деталізовано положеннях ЦПК України. Варто відзначити, що зазначені положення закону уніфікують поняття рішення іноземного суду з поняттям рішення міжнародного комерційного арбітражу, у зв’язку з чим правовий режим виконання відповідних рішень в примусовому порядку є ідентичним. Однак умови визнання і виконання рішень іноземного суду, в тому числі тих, які не підлягають примусовому виконанню – якщо його визнання передбачено міжнародними договорами України або за принципом взаємності за домовленістю ad hoc з іноземною державою, рішення суду якої має виконуватись в Україні, визначені на рівні спеціальних положень Глави 2 Розділу 8 ЦПК України. Звісно, що положення Розділу 8 Цивільного процесуального кодексу України встановлюють суто національний механізм звернення про надання згоди на примусове виконання рішення іноземного суду та визнання рішень що не підлягають примусовому виконанню, яка полягає в тому, що заявник може в будь-якому випадку звернутися з клопотанням до компетентного суду, згідно ст.ст. 392-393, 400 ЦПК України. Важливим видається і положення зазначеного Закону, що визначають порядок визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню.

В цілому, можна зробити висновок, що положення розділу 8 ЦПК України, по-перше, в повному обсязі імплементував положення Нью-Йоркської Конвенції 1958 року в тій мірі, в якій Україна визнає цей документ; по-друге, створені всі необхідні правові національні механізми для визнання і приведення до виконання рішень іноземного суду (арбітражу); і по-третє, визначено порядок визнання і виконання арбітражних рішень, які частково чи повністю залишились поза регулюванням міжнародно-правових документів.

Отже, досліджені у даному підрозділі аспекти діяльності МКА дозволяють зробити наступні висновки:

- з методологічної точки зору норми, які регулюють статус, компетенцію міжнародного комерційного арбітражу, порядок розгляду спорів становлять відособлений міждисциплінарний інститут права, який складається з норм як національного цивільного законодавства так і міжнародного приватного права. При цьому законодавство, яке встановлює статус та режим діяльності міжнародного комерційного арбітражу більшою мірою є результатом проекції (імплементації, гармонізації, адаптації) норм міжнародного права порівняно із законодавством, яке регулює діяльність “внутрішніх” третейських судів, тоді як законодавство про “внутрішні” третейські суди більшою мірою має бути узгодженим із галузевим національним законодавством (і на сам перед із цивільним-процесуальним та адміністративним) оскільки третейський суд у державі виконує роль органу, що наділений відповідними владними повноваженням здійснювати розгляд спорів;

- з методично-дидактичної освітянської точки зору при викладанні курсів і спецкурсів з цивільно-правових, цивільно-процесуальних та міжнародно-правових дисциплін для студентів правничих спеціальностей доцільним при підготовці навчальних планів та програм видається врахування зазначеної обставини щодо спільної юридичної природи “внутрішніх” третейських судів та міжнародних комерційних арбітражів.

<< | >>
Источник: Притика Юрій Дмитрович. ТЕОРЕТИЧНІ ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ПРАВ УЧАСНИКІВ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН В ТРЕТЕЙСЬКОМУ СУДІ. Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук. КИЇВ - 2006. 2006

Еще по теме 4.1. Співвідношення інститутів міжнародного комерційного арбітражу і третейського суду:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -