2.1. Принципи організації та діяльності третейських судів

Питання системи та змістовного навантаження принципів права завжди посідало у юриспруденції непересічне місце. Традиційно, проблематика принципів відноситься до фундаментальної юриспруденції, як галузевої так і загальнотеоретичної.

Відображаючи і характеризуючи екзистенцію права, принципи існують як явища суб’єктивного (ті, які залежать від їх носія) і об’єктивного характеру (в силу існування як правового явища, поза свідомістю носія). Кожний правовий принцип є висловлене законодавцем в нормах права судження, тобто ідея про те, яке воно повинно бути. Але будучи втілена в нормах права ця ідея набуває свого об’єктивного буття, відокремлюється від конкретних суб’єктів, які вперше її сформулювали, і стає однією з основ об’єктивного права, яке існує поза свідомістю індивідів. Серед багатьох факторів, які впливають на зміст принципів права виділяються – ідеї, правові погляди та правосвідомість, соціально-економічні основи суспільного життя.

У процесі правового розвитку юридичні принципи проходять процес трансформації суспільних економічних відносин у юридичні принципи. Так, А.М.Колодій підкреслює: “Безумовно, будь-які принципи, у тому числі й принципи права, - продукт людської діяльності. Вони є соціальними явищами – як за джерелом походження, так і за змістом: їх виникнення обумовлене потребами суспільного розвитку, в них відображаються закономірності суспільного життя”[159, c. 7]^[146].

Однак між правосвідомістю та економічними відносинами існує не тільки пряма залежність.

Дослідження принципів третейського розгляду є невід’ємною складовою дослідження походження принципів права взагалі, оскільки перші витікають, походять, складають функціональну та системно-структурну цілісність останніх.

Відповідно до закономірностей суспільного розвитку законодавець вибирає форму правового регулювання суспільних відносин. Виникаючи як певні ідеї, які відображають у суспільній правосвідомості те або інше явище, правові принципи отримують доктринальне тлумачення у правовій теорії, а після їх офіційного визнання та закріплення у Конституції або ж іншому правовому акті вони набувають юридичного характеру (саме як правові принципи) [76, c. 40]^[148].

Отже, можна дійти до висновку, що принципи третейського розгляду є певним, специфічним проявом: а) частини загальносоціальних принципів; б) правових принципів - частини загальносоціальних принципів, які набули свого юридичного, правового, нормативного закріплення у правовій системі. Принципи третейського розгляду вже з моменту виникнення функціонують поруч із загальносоціальними принципами як модифіковані, пристосовані та діалектично поєднані у відповідній правовій системі правові принципи, які стосуються даної галузі права.

Формування принципів права, та їх галузевої екстраполяції проходить також під впливом моралі, моральних норм. Загальновідомо, що право історично виникло пізніше моралі і, будучи новим засобом соціального регулювання життя людей, не могло не увібрати в себе у певній мірі цінностей моральної системи. Практично важко віднайти сферу суспільних відносин, де б у “чистому” вигляді діяла відокремлено одна від одної та чи інша соціальна норма. Як моральним нормам, так і принципам цивільного судочинства притаманні властивості універсальності, гнучкості, всепроникливості. Моральні норми орієнтовані на такі категорії, як честь, совість, правда і кривда, добро і зло, справедливість тощо. Вони виступають критерієм оцінки поведінки людини в усіх її проявах. Властивість моралі проникати у будь-які соціальні відносини, у тому числі політичні, економічні, правові, є визначальною. Звідси вбачається тісний взаємозв’язок норм і принципів права з нормами та принципами моралі. Цей взаємозв’язок обумовлений певною єдністю сфер їх регулювання.

Одна з найважливіших моральних категорій – справедливість – водночас є і категорією юридичною. Як законність, виходячи за рамки правової системи стає за певних умов принципом діяльності суб’єктів політико-соціальної системи, до яких відносяться і третейські суди, так і принцип справедливості поширюється далеко за межі морально-етичної системи та постає одним із важливих принципів правотворення, правореалізації та правозабезпечення, в тому числі й у сфері діяльності третейських судів. Більш того, сучасне цивільне законодавство України (ст. 3 ЦК України) надає категорії справедливості властивості принципу, загальної засади цивільного законодавства, трактуючи її як визначення нормою права обсягу, межі здійснення і захисту цивільних прав і інтересів особи адекватно її ставленню до вимог правових норм.

Крім того, на формування принципів права впливає політична сфера – політична практика та політична теорія. Не останню роль серед джерел принципів права відіграє ідеологія, яка з точки зору загальносуспільних інтересів провадить оцінку діянь держави, суспільства чи окремого індивіда.

Поняття “принцип” походить від латинського principium – начало, основа у філософії, те, що лежить в основі деякої сукупності фактів або знань…із збереженням первинного відтінку - перший, основний, вихідний [163, c. 214]^[149], наукове або моральне начало, правило, основа, від якої не відступають [279, c. 431]^[150], основне вихідне положення якої-небудь теорії, вчення, науки, першооснова, основне правило поведінки [267, c. 547; 284, c. 382]^[151], керівне положення чи ідея, установка в будь-якій діяльності [187, c. 439]^[152].

У юридичній літературі під принципом переважно розуміють основні, вихідні положення теорії, світогляду, політики, науки [102, c. 32]^[153], іноді – як інтереси, яким надається правова форма [260, c. 35]^[154]. Існують підходи відповідно до яких правові принципи це суто наукова категорія, яка ґрунтується на правосвідомості та правовій ідеології [299, c. 24]^[155].

Деякі автори зводять поняття принципу до поняття найбільш загальної правової норми [110, c. 25-32; 189, c.8; 274, c. 3]^[156].

Більшість авторів не припускають існування принципів поза безпосереднім нормативним змістом права [41, c. 105; 274, c. 4]^[157]. Розмаїття позицій дослідників пояснюється тим, що проблема принципів носить комплексний характер і її правильне вирішення можливе тільки на ґрунті міждисциплінарних, різногалузевих досліджень.

Не вдаючись власне до наукової полеміки щодо онтології принципів права, оскільки таке питання не є безпосереднім предметом даного дослідження і потребує за своєю значущістю та фундаментальністю винесення його у окрему дискусію лише зазначимо, що проблематика правових принципів на галузевому рівні отримала найбільшої деталізації саме у дослідженнях процесуальної науки.

Так, ч. 3 ст. 28 Закону України “Про третейські суди” надає можливість постійно діючим третейським судам визначати власні правила третейського розгляду, що знаходять своє відображення в регламенті третейського суду.

Процесуальне законодавство виділяє та формалізує у окремих статтях принципи процесуального права. Проте кількісний склад системи принципів цивільного-процесуального права нормативним порядком не формалізовано. Так, скажімо, одним з вихідних принципів є положення зафіксоване у ст. 5 ЦПК України, відповідно до якої правосуддя в цивільних справах здійснюється тільки судом і на засадах рівності перед законом і судом усіх громадян незалежно від їх походження, соціального і майнового стану, расової і національної належності, статі, освіти, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин. Це один з класичних процесуальних принципів, який до того ж у ст. 124 Конституції України. Проте, як бачимо, текстуально законодавець не визначає цю вихідну засаду як “принцип”, що є безсумнівним у науці цивільного процесу, до речі як і щодо й інших принципів викладених у ст.ст. 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14 ЦПК України. Аналогічний підхід застосовано і у Господарському процесуальному кодексі України.

Натомість інший методологічний підхід з точки зору техніки законотворення запропонований у Законі України “Про третейські суди”, в якому принципи організації і діяльності третейського суду виокремлено у окрему статтю 4. Згідно ст. 4 Закону України “Про третейські суди” третейський суд будується і діє на принципах: законності; незалежності третейських суддів та підкорення їх тільки закону; рівності всіх учасників третейського розгляду перед законом і третейським судом; змагальності сторін, свободи в наданні ними третейському суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; обов’язковості для сторін рішень третейського суду; добровільності утворення третейського суду; добровільної згоди третейських суддів на їхнє призначення чи обрання у конкретній справі; арбітрування; самоврядування третейських суддів; всебічності, повноти та об’єктивності вирішення спорів; сприяння сторонам у досягненні ними мирової угоди на будь-який стадії третейського розгляду.

Водночас, аналіз правозастосовчої практики в широкому її розумінні, свідчить про те, що недоліком на наш погляд є те, що не розкрито зміст кожного з принципів враховуючи яку виключну важливість становить чітка, стала, гармонійна та зважена система принципів для третейського розгляду з вищеназваних причин. Текстуальна формалізація змісту кожного з принципів сприяла би більш чіткому праворозумінню та правосприйняттю у цій сфері, як з боку третейських суддів, так і сторін та інших учасників третейського розгляду.

В доктрині процесуального права виділяються наступні принципи: диспозитивність; об'єктивна істина; процесуальна рівноправність сторін; раціональна процесуальна форма; неможливість процесуального сумісництва; усність; безпосередність; оперативність; здійснення правосуддя виключно судами; територіальність і спеціалізація побудови системи судів; виборність і призначуваність суддів; незалежність і недоторканність суддів та підкорення їх тільки законові; здійснення правосуддя професійними суддями та у визначених законом випадках – народними засідателями; законність; змагальність сторін та свобода в наданні ними судові своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості; гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; державна мова судочинства; забезпечення можливості апеляційного та касаційного оскарження судових рішень крім випадків, встановлених законом; ухвалення судами рішень іменем України; доступність та гарантованість судового захисту прав і свобод людини та громадянина; участь громадськості для захисту прав громадян; публічність; недоторканість людини та її житла; таємниця комунікації (листування, телефонних розмов, кореспонденції, тощо); охорони приватного життя громадянина [102, c. 22 - 46; 103, 23 - 42]^[158].

Слід сказати, що за своєю формою, а іноді і змістом, принципи третейського розгляду, зафіксовані ст. 4 Закону України “Про третейські суди” збігаються із принципами цивільного процесу, вміщеними у процесуальному законодавстві. Перш за все маються на увазі такі принципи, як законність; змагальність сторін, свободи та вільного вибору в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; рівність всіх учасників судового процесу перед законом і судом; незалежність третейських суддів; суддівське самоврядування.

Водночас деякі з названих принципів збігаються з принципами цивільного-процесуального права лише за формою їх текстуального закріплення, але при цьому вони наповнені дещо іншим юридичним змістом, що обумовлено особливою природою третейського суду як органу “приватної” юрисдикції. До таких можна віднести, зокрема, принцип незалежності суддів та суддівського самоврядування. Адже незалежність та самоврядність арбітрів третейських судів при усій генетичній схожості із незалежністю та самоврядністю суддів державної юрисдикції все ж таки має іншу правову природу, що випливає із статусу та особливостей правосуб’єктності арбітру третейського суду та судді суду державної юрисдикції.

Слід також відзначити, що окремі принципи визначені ст. 4 Закону України “Про третейські суди” притаманні виключно лише системі третейського розгляду, зокрема, принцип добровільності утворення третейського суду, принцип арбітрування, принцип конфіденційності.

Аналіз положень Закону України “Про третейські суди” дає підстави говорити про те, що у ст. 4 Закону України “Про третейські суди” знайшли своє відображення далеко не всі принципи третейського розгляду, які вироблені юридичною наукою. При цьому деякі з них, зокрема, гласності, конфіденційності, “компетенції - компетенції”, “автономності третейської угоди” знайшли своє закріплення в інших нормах Закону (ст. 29, 32, 27,12), а деякі – ні. Тому, враховуючи непересічну роль, яку відіграють принципи саме у неформалізованому третейському розгляді, найбільш доцільним було б детальне відображення у згадуваному профільному Законі України “Про третейські суди”, перш за все, такого принципу, як принцип диспозитивності, а також принципів оперативності, раціональної процесуальної форми. Такі принципи є спільними і для третейського розгляду і для цивільного процесу.

Отже, чітке позиціонування саме властивих третейському суду принципів у тексті ст. 4 Закону України “Про третейські суди” сприяло би більшій ефективності третейського розгляду.

Підсумовуючи розгляд питання про співвідношення принципів цивільного-процесуального права та третейського розгляду слід зазначити, що вони, з одного боку, мають спільну генезу формування, а, з іншого, будучи екстрапольованими на терени третейського розгляду своєрідного юридичного забарвлення аніж на ґрунті процесуальної діяльності державних судів.

Принципи організації та діяльності третейського суду знаходяться між собою в певному зв’язку, який обумовлений різними факторами об’єктивного порядку. Між різними принципами існує тісний взаємозв’язок, який забезпечує стійкість системи третейського розгляду. В деяких випадках взаємодія різних принципів забезпечується єдиними процесуальними конструкціями. Таким чином, принципи організації та діяльності утворюють систему, яка створює каркас судочинства, що здійснюється третейськими судами. Система принципів – це сукупність всіх принципів організації та діяльності третейських судів у їх взаємозв’язку та взаємообумовленості.

Аналіз літератури з цього питання свідчить про відсутність одноманітності думок з приводу кількості, змісту та системи принципів третейського судочинства.

Так, З.Х. Баймолдина вважає, що система принципів третейського судочинства повинна забезпечити ефективність діяльності третейських судів з захисту порушених або оспорюваних суб’єктивних прав та законних інтересів, а також можливість широкого використання права на звернення (передачу справи) до третейського суду. З її точки зору система принципів третейського судочинства „повинна включати в себе наступні принципи: 1) незалежності третейського суду та судді під час розгляду та вирішенні спорів про цивільне право; 2) неупередженості третейського судді та дотримання ним законності при розгляді та вирішенні спору про право; 3) здійснення третейського розгляду на підставі добровільності та взаємної згоди обох сторін спора про право; 4) сприяння співробітництву між сторонами-контрагентами; 5) простоти третейської процедури; 6) конфіденційності третейського провадження; 7) остаточності рішення третейського суду та недопустимості його ревізії державним судом”[53, c. 25].^[159]

Є. Новіков до спеціальних принципів третейського розгляду відносить принцип третейського процесуального формалізму, принцип суддівської істини, принцип судового керівництва процесом та допустимості арбітрування, принцип фідуціарності, принцип свободи договору, принцип обмеження відповідальності держави за третейський розгляд та незалежності третейського суду від державних судових органів, принцип мови третейського розгляду, принцип конфіденційності, принцип непарного складу третейського суду [213, c. 311].^[160]

В свою чергу О. Скворцов, досліджуючи систему принципів третейського судочинства, зазначає, що “серед принципів третейського розгляду слід виділити ті принципи, які є загально правовими, і принцип, який властивий саме сфері третейського судочинства. Всі нормативно закріплені принципи третейського процесу, за виключенням принципу конфіденційності, є загально правовими” [263, c. 130]^[161].

На наш погляд, використовуючи найбільш відомі в юридичній літературі критерії можливо запропонувати наступну класифікації принципів організації та діяльності третейських судів: 1) за сферою дії - на загально правові, міжгалузеві та власне третейського розгляду; 2) за функціональною ознакою – на організаційні та третейського провадження.

До загально правових належать принципи, що діють в усіх галузях права, наприклад законності.

Міжгалузеві принципи закріплені в нормах декількох галузей права, як правило, близьких за характером. Слід зважати, що діяльність третейських судів з точки зору діючого законодавства не розглядається в якості правосуддя, а третейський розгляд – в якості судового процесу. Така діяльність є формою приватного правозастосування, заснованого на угоді сторін [51, c. 45]^[162]. Але це не виключає того, що частина принципів третейського провадження має міжгалузевий характер, оскільки, як вже згадувалось, окремі принципі властиві цивільному, господарському, кримінальному процесу. Виходячи з цього науковці роблять висновок про те “що принципи організації та діяльності третейського суду багато в чому співпадають з принципами, притаманними органам судової влади та правосуддя як функції держави. Наприклад, розгляд в третейських судах, також як і в державних, здійснюється на засадах рівності сторін, змагальності, диспозитивності” [295, c. 13]^[163]. Отже, до міжгалузевих принципів, зокрема, належать принципи незалежності третейських суддів та підкорення їх тільки законові, процесуальної рівності, принцип змагальності сторін, диспозитивності, всебічності, повноти та об’єктивності вирішення спорів.

Принципи власне організації та діяльності третейського суду закріплені нормами третейського законодавства, перш за все, в положеннях Закону України “Про третейські суди”. До цих принципів можна віднести: обов’язковість для сторін рішення третейського суду, добровільність утворення третейського суду, добровільність згоди третейських суддів на їх призначення, арбітрування, самоврядування третейських суддів, автономність третейської угоди, конфіденційність, гласність, компетенція компетенції.

За функціональним критерієм принципи поділяються на принципи організації третейського суду та принципи третейського розгляду. До перших, зокрема, належать, незалежність третейських суддів, добровільності утворення третейського суду, а, до других, - диспозитивність, змагальність, конфіденційність, рівність учасників перед законом і третейським судом і таке інше.

Перейдемо, наразі, до дослідження змісту та особливостей конкретних принципів третейського розгляду.

Одним з основоположних принципів як цивільного процесуального права, так і третейського розгляду виступає принцип диспозитивності. Варто приєднатися до позиції багатьох авторів, які стверджують, що диспозитивність є основним принципом третейського судочинства [125, c. 36]^[164].

Термін “диспозитивність” походить від латинського слова dispositivus, що означає “маю у своєму розпорядженні” та від іншого слова – dispono, якому відповідає зміст поняття “розпоряджаюсь”.

Суб'єкти правовідносин наділені широким колом суб’єктивних прав та свобод у всіх сферах суспільного, державного та приватного життя. Правильний і своєчасний розгляд та вирішення третейськими судами правових конфліктів багато в чому буде залежати від активної участі в третейському розгляді сторін та інших заінтересованих осіб. Але для цього особи, які беруть участь у справі, повинні мати достатній обсяг процедурно-процесуальних прав, використання яких дозволить їм відстоювати в процесі свої особисті і майнові права та охоронювані законом інтереси. Вони встановлені законом для кожного учасника судочинства і є їхніми суб'єктивними правами. Суб'єктивні права разом із можливістю ними розпоряджатися або використовувати їх виражають принцип диспозитивності. Принцип диспозитивності – є одним із найбільш складних і специфічних принципів у процесуальній науці.

Диспозитивність органічно властива цивільній юрисдикції. Вона є його специфічним галузевим началом, що пронизує всі стадії процесу від порушення справи до виконання рішення. У літературі вірно підкреслюється, що диспозитивність є рушійним началом цивільного процесу [110, c. 27]^[165].

Одні автори розглядають принцип диспозитивності як можливість або право сторін розпоряджатися матеріальними і процесуальними правами [192, c. 120 - 121; 300, c. 96; 246, c. 79]^[166] під контролем суду та при активній його допомозі. Інші – уточнюють наведене положення, зазначаючи, що диспозитивність - це свобода не тільки сторін, а й усіх осіб, які беруть участь у справі, щодо розпорядження матеріальними та процесуальними правами. Активність суду та його контроль при цьому є самостійним принципом права або ж процесуальне законодавство визначає активну роль суду [308, c. 50]^[167].

Відтак функціональна роль принципу диспозитивності вбачається у здійсненні провадження по справі, оскільки принцип диспозитивності передбачає можливість розпорядження всіма процесуальними правами, які можуть вплинути на хід процесу, тобто на його виникнення, розвиток, припинення.

Диспозитивність, як уже зазначалось, дійсно виступає в якості рушійного засобу процедурно-процесуальних відносин і як певне правове явище має свою сутність та прояв. Цей прояв ми знаходимо в процесі здійснення заінтересованими особами певних дій процесуального характеру. Що, в свою чергу, є не чим іншим як реалізація диспозитивних повноважень, від яких залежить виникнення, розвиток та припинення процесу, а також його перехід з однієї стадії в іншу.

Отже, акти здійснення процесуальних прав і розпорядження ними складають групу процесуальних дій, які мають характер диспозитивних. Для диспозитивних дій є характерним те, що: вчиняти їх можуть особи, які здійснюють розгляд справи у третейському суді та особи, які беруть участь у справі; здійснення зазначених дій проходить через вибір певного варіанта поведінки – здійснювати чи не здійснювати процесуальне право, розпоряджатися ним чи ні; диспозитивні дії, будучи реалізованими, забезпечують найбільш оптимальний, з точки зору сторін, захист їх матеріальних прав та охоронюваних законом інтересів; вони впливають на рух, розвиток та припинення цивільного процесу.

Варто підтримати тезис В. Шишкіна, згідно якого реалізація принципу диспозитивності містить у собі декілька складових (стадій), а саме: 1) ініціювання судового процесу заінтересованою особою; 2) сторони судового процесу самостійно надають судові докази, здійснюють їх пошук; 3) сторони самостійно доводять судові переконливість своїх доказів, аргументів, мотивів, оцінок і здійснюють попередній правовий аналіз, виходячи зі свого бачення регулятивної ролі норми права у правовідносинах, що стали предметом судового розгляду; 4) сторони зобов’язуються законом попередньо повідомляти суд та іншу сторону про наявність доказів, джерел їх надходження, аргументи заперечень. Виконання цих зобов’язань контролюється з боку суду; 5) передбачається відповідальність у різних формах за порушення будь-якою зі сторін обов’язків, викладених у попередньому пункті [307, c. 12]^[168].

Здійснення особою належних їй процесуальних прав характеризується тим, що процесуальна дія відбувається у формі використання процесуального права, що у свою чергу впливає на рух процесу – його виникнення, зупинення, перехід із стадії в стадію, закінчення.

У третейському розгляді принцип диспозитивності представлений більш рельєфно аніж в цивільному процесі державних судів. Диспозитивність є результатом приватноправової автономії і не може виходити за рамки цієї автономії. На засадах диспозитивності побудовані майже усі норми Закону України “Про третейські суди”.

Однією з важливих особливостей диспозитивності у третейському розгляді є надання суб'єктам спірних правовідносин майже нічим не обмежених можливостей: реалізації правоздатності на свій розгляд; наділення себе правами та прийняття на себе обов'язків; розпорядження ними; визначення моменту виникнення, зміни та припинення правовідносин; визначення способу захисту, тощо.

У третейському розгляді принцип диспозитивності знаходить свій прояв часто ще до виникнення спору про право. Це відбувається у тих випадках, коли сторони цивільних правовідносин вже на стадії укладання будь-якого договору включають до його тексту арбітражне застереження щодо врегулювання усіх спорів щодо договору які можуть виникнути у майбутньому. Саме у цей момент суб'єкти правовідносин на договірній основі відповідно до принципу диспозитивності здійснюють розпорядження відносно процесуальних засобів захисту у майбутньому при можливому порушенні чи оспорюванні їх права, а також обирають вид третейського суду. Стосовно цього ще римські юристи визначали: “Хто хоче здійснювати своє право, той має сам потурбуватись про це (vigilantibus jura skripta sunt) [100, c. 58]^[169].

Третейський суд за власною ініціативою не має права виходити за межі вимог сторін. І в цьому принцип диспозитивності у третейському розгляді аналогічний його реалізації у цивільному процесі. Але у подальшому, на інших стадіях процедури розгляду правових конфліктів принцип диспозитивності набуває специфіки.

При зверненні до третейського суду із заявою позивач, а згодом і відповідач, реалізуючи у повному обсязі право на формування складу третейського суду, що здійснюється, як правило, у двох формах: або сторони самі обирають кандидатури третейських суддів із списку що рекомендується, чи з кола інших осіб на власний розсуд або справа передається сторонами голові третейського суду з тим аби останній здійснив призначення третейських суддів. У цьому випадку диспозитивність знаходить свій вияв крізь призму принципу добровільності утворення третейського суду, який задекларований у ст. 4 Закону України “Про третейські суди”. Реалізація принципу диспозитивності при формуванні складу третейського суду відзначається великим позитивним ефектом, оскільки обираючи суддів для врегулювання правового конфлікту на власний розсуд сторони виявляють високий ступінь довіри, заздалегідь погоджуються визнати та виконати рішення такого суду.

Саме третейське судочинство з його можливостями диспозитивного обрання суддів за компромісною згодою сторін може бути у деяких випадках найбільш прийнятним способом виходу із ситуації пату і колапсу при зіткненні інтересів впливових бізнес-структур. Закріплені в ст. 16 Закону України “Про третейські суди” правові засади формування складу третейського суду, передбачають, що склад третейського суду визначається в порядку передбаченому третейською угодою; сторони на свій розсуд можуть домовитись про кількісний та персональний склад третейських суддів або прийняти умови Регламенту постійно діючого третейського суду щодо формування складу суддів.

Здійснивши вибір кандидатур суддів та сформувавши склад третейського суду, сторони набувають право визначення на власний розсуд за взаємною згодою майже будь-які процедурні питання. Особливо така диспозитивність характерна для третейських судів ad hoc, де існує можливість створити так званий “ad-hoc-квазі-регламент” – тобто процедуру врегулювання конкретного спору безпосередньо для даного конкретного випадку. У тому що сторони заздалегідь погоджуються дотримуватись вимог регламенту конкретного третейського суду також має місце прояв принципу диспозитивності. Так, у ч. 2 ст. 12 Закону України “Про третейські суди” зазначається, що якщо сторони не домовились про інше, при передачі спору до постійно діючого третейського суду, а також при вказівці у третейській угоді на конкретний постійно діючий третейський суд, регламент третейського суду розглядаються як невід'ємна частина третейської угоди, а в разі наявності суперечностей між регламентом та третейською угодою, згідно прямої диспозиції ч. 3 ст. 12 Закону України “Про третейські суди”, застосовуються положення регламенту.

Диспозитивні засади проявляються також і при прийнятті рішення сторонами щодо обсягів доказів по справі які мають досліджуватись у арбітражі та їх видом (приміром – тільки письмові, або як письмові так і усні). Саме від волевиявлення сторін залежить – чи буде відправлятись врегулювання спорів в їх присутності або ж без присутності сторін.

Саме, виходячи з принципу диспозитивності, сторонам у третейському розгляді надано широке коло повноважень щодо визначення місця врегулювання спору; граничного строку розгляду справи; мови якою здійснюватиметься провадження по справі, а також порядку розподілу витрат, які пов'язані з вирішенням спору у третейському суді.

В цілому, диспозитивні засади третейського розгляду можна узагальнено звести до наступного: засади добровільного звернення сторін у третейську інстанцію; засади добровільного обрання сторонами на свій розсуд арбітрів; засади не пов'язаності третейського суду правилами державної-процесуальної процедури; засади компромісу (розв'язання третейським судом спорів з врахуванням особливих умов договорів і на ґрунті торгівельних звичаїв, які до них застосовуються); засади посередництва (сприяння у залагоджені правового конфлікту на взаємоприйнятному підґрунті) [222, c.118]^[170].

Принцип диспозитивності, як основна засада третейського розгляду, проявляється і в основному призначенні третейського суду, чим виступає не формалізована відповідність букві закону, а перш за все ефективне вирішення спору, залагодження правового конфлікту.

Здійснений в підрозділі 1.4. історико-правовий аналіз розвитку третейських інституцій, зокрема і принципів їх організації та діяльності, дозволяє говорити про те, що надзвичайно широка диспозитивність була притаманна третейському судочинству вже на перших етапах їх становлення у новітній історії. Так, в Декреті про суд №1 від 24 листопада 1917 р. у ст. 5 закріплювалось право сторін “за всіма спірними цивільними справами, а також приватними кримінальними справами” звертатись до третейського суду ^[171]. Таким чином, принцип диспозитивності у перші роки становлення радянського режиму декларувався майже необмежено. Вочевидь, що розширюючи диспозитивність у судочинстві, радянська влада намагалася здобути симпатії до свого правління апелюючи до суспільних традицій третейського судочинства, яке відображало тенденції звичаєвого права.

В подальшому диспозитивні засади почали згортатися, що стало результатом державної монополізації правової сфери та утиску приватноправової автономії особистості. Вже в Положенні про третейський суд, затвердженому Постановою ВЦВК від 16 жовтня 1924 року було обмежено коло осіб, які могли звертатися у третейські суди^[172]. Державні підприємства були позбавлені такої можливості, а третейське судочинство могло відправлятися тільки між приватними особами.

В 60-ті роки подібна заборона була розповсюджена і на колгоспи, хоча, як відомо, колгоспи не були підприємствами державної форми власності і відносилось до підприємств так званої колективної власності.

Історія третейського судочинства впродовж років радянської влади фактично є історією поступового згортання функцій третейських судів і обмеження принципу диспозитивності. Диспозитивність у правознавстві взагалі була майже повністю спаплюжена та знівельована, а принцип публічності був абсолютизований до абсурдних, перверсійних форм. У тоталітарному режимі, в якому прояв приватноправової автономії особистості носив лише епізодичний характер, міг існувати лише ідеологічно підвладний та підкорений суд який був пристосований до потреб існуючої системи, для обслуговування диктатури партійної олігархії, який фактично нічим не відрізнявся від інших державних органів, оскільки навіть сама теорія розподілу влад, і незалежності суду визнавалась “буржуазною, а отже хибною” [256, c. 8]^[173].

Таким чином, розширення принципу диспозитивності, визначення його у якості визначального для побудови і діяльності третейських судів є свідченням демократизації суспільства, розширення верховенства права. Розширення кола суб'єктів які диспозитивно можуть реалізувати своє право на звернення у третейський суд, забезпечуватиме успішність правової реформи, відкритості та прозорості політико-правового буття суспільства. Відтак, норма яка закріплена у ст. 6 Закону України “Про третейські суди” та передбачає, що третейські суди можуть вирішувати будь-які справи, що випливають із цивільних та господарських правовідносин (за винятком переліку, наведеного у цій статті, до якого відносяться справи про визнання недійсними нормативно-правових актів; справ, що виникають з господарських договорів щодо задоволення державних потреб; справ пов'язаних з державною таємницею і т. д.) є досить прогресивною.

Отже, існують об'єктивні передумови того, щоби диспозитивні засади справляли суттєвий вплив на розвиток третейської форми захисту. До таких передумов відноситься як компетенція третейського суду, так і сама природа такого специфічного органу приватної юрисдикції, компетенція якого заснована на волі сторін. Характер компетенції третейського суду являє собою передумову реалізації принципу диспозитивності у третейському розгляді, яка є похідною від природи третейського суду. Приватноправова природа третейського розгляду не зводиться лише до того, що третейські суди створюються сторонами і діють у погодженій ними процедурі. В компетенції і діяльності третейських судів опосередковується приватноправовий характер цивільних прав, за захистом яких звертаються до арбітражу. Тобто, допускаючи можливість розгляду певних категорій цивільних справ у третейському суді, законодавець враховує природу тих правовідносин в межах яких виникають правові конфлікти і, провівши відповідне ранжування цих правовідносин, законодавець відносить ряд спорів до виключної компетенції судів державної юрисдикції.

Таким чином, межі прояву диспозитивних засад у третейському розгляді надзвичайно широкі і неоднорідні, їх диспозитивність не завжди очевидна. Третейський розгляд характеризується також і специфічними обмеженнями диспозитивності, такими як: право голови постійно діючого третейського суду призначати третейських суддів; остаточність рішення третейського суду; неприпустимість оспорювання у суді загальної юрисдикції постанови третейського суду про припинення третейського розгляду; право контролю державного суду за законністю рішень третейського суду, що реалізується при розгляді заяв про видачу виконавчого листа на підставі рішень третейського суду.

Слід нажаль констатувати, що законодавець не включив принцип диспозитивності до переліку принципів, якій міститься у ст. 4 Закону, незважаючи на те, що саме через цей принцип інші принципи набувають реального змісту та правового навантаження і що саме цей принцип є основоположним.

Першим принципом, згаданим ст. 4 Закону України “Про третейські суди” є принцип законності. Принцип законності – міжгалузевий принцип, що має свої особливості в третейському розгляді. По-перше, законність третейського розгляду – це його законодавче регламентування державою. Легітимність третейського розгляду заснована на конституційно закріпленому праві вільного вибору особами своїх дій та їх приватній автономії. Усі люди є вільними і рівними у своїй гідності та правах. Кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості в суспільстві, де реально забезпечується такий її розвиток (див. ст. 21 та ст. 23 Конституції України). Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, в тому числі для зайняття підприємницької діяльності, яка не заборонена законом (див. ст. 41 та ст. 42 Конституції України). Згідно ч. 4 ст. 55 Конституції України “кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань” і одним із таких засобів є звернення до третейського суду. У сучасному українському законодавстві основними законодавчими актами, виходячи з яких держава санкціонувала третейський розгляд приватноправових спорів, є ЦПК України та ГПК України. Так, ЦПК України у ст. 17 закріплює право сторін на передачу спору на розгляд третейського суду: “Сторони мають право передати спір на розгляд третейського суду, крім випадків, встановлених законом”. Аналогічний підхід детермінується також і ч. 2 ст. 12 ГПК України, у якій встановлено: “Підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб”. Законодавча регламентація правил третейського розгляду, заснованого на добровільній угоді сторін, міститься в Законах України “Про міжнародний комерційний арбітраж” та “Про третейські суди”.

Дещо інший підхід вкладається в тлумачення принципу законності в українському процесуальному праві. Відповідно до нього, принцип законності трактується як вимога розглядати справи із застосуванням норм матеріального права і робити процесуальні дії відповідно до правил, встановлених законодавством про судочинство. Що стосується третейського суду, то реалізація принципу законності процесу в третейському розгляді, перш за все, означає, що розгляд справ повинен відбуватись відповідно до норм права (ст.11 Закону) та за правилами, визначеними відповідно до ст. 28 Закону.

Крім того, принцип законності розкривається через призму положень ст.3 Закону України “Про третейські суди”, де наголошується на необхідності дотримання закону при третейському розгляді. Це положення закріплено у ч. 1 статті 68 Конституції України, де чітко зафіксовано, що громадяни зобов’язані неухильно додержуватися Конституції України та законів, не посягати на права і свободи, честь та гідність інших людей. Статтею 5 Закону України “Про третейські суди” наголошено на вимогах законності при укладанні третейської угоди. Стаття 10 встановлює вимоги законності щодо правовстановлюючого документу третейських судів (Статуту, Положення, Регламенту). Проявом принципу законності слід вважати і вимоги ст. 22 Закону України “Про третейські суди”, де мова йде про відповідальність за невиконання чи неналежне виконання третейськими суддями своїх обов'язків. На засадах законності має будуватись і рішення третейського суду, на що спрямована ст. 46 Закону України “Про третейські суди”, у якій у якості обов'язкового елементу рішення визнано посилання на норми законодавства, якими керувався суд при прийнятті такого рішення.

Незалежність третейських суддів та підкорення їх тільки законові – загальновизнаний принцип третейського розгляду, закріплений у більшості національних законів, міжнародних договорах і в правилах третейського розгляду. Третейський суддя при вирішенні спору здійснює третейський розгляд правових спорів і в цій своїй якості повинен відповідати вимогам, що забезпечують реалізацію права громадян та їх об'єднань (організацій) на “справедливий розгляд справи” “незалежним і безстороннім судом” (ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про права людини).

Оскільки вимоги незалежності, неупередженості третейського судді та підкорення його тільки законові похідні від аналогічних вимог до суддів державних судів, збігаються і підходи до основних гарантій їх функціональної діяльності. Ніхто, ні органи державної влади, ні засновники постійно діючих третейських судів, ні їх посадові особи чи співробітники не вправі впливати на діяльність третейських суддів по розгляду спорів.

Гарантії незалежності третейських суддів від органів влади встановлені в ч. 2 ст. 8 і в п. 7 ч. 1 ст. 19 Закону України “Про третейські суди”: 1) постійно діючі третейські суди не можуть утворюватися та діяти при органах державної влади та органах місцевого самоврядування; 2) третейський суддя не може брати участі у розгляді справи, а після його призначення чи обрання підлягає відводу чи самовідводу якщо він бере участь у вирішенні спору, який прямо чи опосередковано пов’язаний з виконанням ним службових повноважень, наданих державою.

Незалежність третейських суддів від засновників постійно діючих третейських судів виражається у забороні їх втручання у діяльність третейських суддів по розгляду спорів та в процес ухвалення рішення в справі. Саме по собі включення осіб у список третейських суддів (обов’язкового чи рекомендаційного характеру) і виплата гонорарів за розгляд спорів не означають залежності цих осіб від організації-засновника, що затвердила такий список і виплачує гонорари суддям постійно діючого третейського суду.

Незалежність третейського судді від сторін слід розуміти як “відсутність грошових та інших зв’язків між ним і однією зі сторін”. Особа не може бути обрана (призначена) і прийняти на себе виконання функцій третейського судді, якщо вона особисто чи опосередковано заінтересована у результаті розгляду справи, є родичем однієї із сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, або перебуває з цими особами чи сторонами в особливих стосунках, у разі встановлення обставин, які дають підстави вважати упередженим або необ'єктивним ставлення третейського судді до справи і в деяких інших випадках. Під упередженістю слід розуміти наявність у третейського судді особистої схильності щодо однієї із сторін чи по відношенню до певних обставин по суті спору.

Певним чином неупередженість третейського судді забезпечується законодавчим закріпленням порядку формування складу третейського суду, та норм, які встановлюють підстави для відводу (самовідводу) третейського судді (див. статті 17, 19, 20 Закону).

Між незалежністю і неупередженістю існує взаємозв'язок. Неупередженість вважається умовою незалежності. Необхідно не тільки, щоб третейські судді були незалежні, а відсутність їхньої залежності повинна бути очевидною.

При визначенні меж застосування принципів незалежності, неупередженості третейських суддів та підкорення їх тільки законові під третейськими суддями варто розуміти тих осіб, що одержують пропозицію про виконання функцій третейського судді; осіб, вже обраних чи призначених для розгляду спору; третейських суддів, що виконують функції третейського судді по розгляду спорів аж до складання тексту остаточного рішення третейського суду (ст. 20 Закону).

Підкорення третейських суддів тільки законові означає, що вони повинні вирішувати справи на підставі Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів та міжнародних договорів України. Третейський суд у випадках, передбачених законом або міжнародним договором України, застосовує норми права інших держав. У разі відсутності законодавства, що регулює певні спірні відносини, третейські суди застосовують законодавство, яке регулює подібні відносини, а за відсутності такого третейські суди застосовують аналогію права чи керуються торговими та іншими звичаями, якщо останні за своїм характером та змістом властиві таким спірним відносинам .

Принцип рівності всіх учасників третейського розгляду перед законом і третейським судом – означає, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (ст. 24 Конституції України).

В юридичній літературі підкреслюється багатоаспектність правового змісту принципу рівності і в той же час виділяється одна з його домінант: “заборона законодавчим та іншим правотворчим органам держави встановлювати для різних суб’єктів юридично нерівні правові межи при фактично схожих або однакових обставинах” [95, c. 131]^[174].

Своє відображення принцип рівності отримав як в сфері захисту цивільних прав взагалі, так і в сфері третейського провадження зокрема. Рівність учасників цивільно-правових відносин мають два аспекти: по-перше, визнання за ними рівних матеріальних та процесуальних прав і по-друге, надання їм однакової можливості звертатися за захистом та охороною своїх прав до третейських судів. Таким чином, принцип рівності учасників третейського розгляду є необхідною гарантією для встановлення істини у справі, що розглядається третейським судом і для ухвалення законного і обґрунтованого рішення.

Принцип рівності означає заборону на отримання будь-якої з сторін судового розгляду процесуальних переваг перед іншою стороною. Це проявляється в тому, що жодна із сторін не може бути обтяжена додатковими процесуальними обов’язками, їй не може бути надано додаткових процесуальних прав, вона не може бути звільнена від виконання процесуальних обов’язків.

Крім того, принцип рівності проявляється також і в тому, що розгляд і вирішення спорів третейським судом, здійснюється в єдиному процесуальному порядку, встановленому законом, або угодою сторін третейського розгляду.

Принцип змагальності сторін, свободи в наданні ними третейському суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості полягає в забезпеченні широкої можливості сторонам, іншим особам, які беруть участь у справі, відстоювати свої права й інтереси, свою позицію у справі. Змагальністю визначається весь процес відбору фактичного матеріалу, необхідного для розв’язання третейським судом справи, встановлюються форми, методи і способи дослідження цього матеріалу, процесуальна діяльність суб’єктів доказування, її послідовність і правові наслідки.

Змагальність характеризується широкою можливістю сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, визначати і використовувати в доказовій діяльності необхідні процесуальні засоби, фактичні дані і докази, що їх підтверджують. Він ґрунтується на праві сторін вільно розпоряджатися фактичним матеріалом у справі та доведенням тих обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зміст принципу змагальності складають права і обов’язки сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, в сфері доказування; принцип змагальності визначає змагальну форму судочинства – такий порядок, що забезпечує сторонам й іншим особам, які беруть участь у справі, можливість активно захищати особисті права й інтереси. Змагальна форма процесу забезпечується активним процесуальним становищем суду, який вправі надавати процесуальну допомогу особам, які беруть участь у справі, роз’ясняти їх права та обов’язки, сприяти у здійсненні їх права і за їх клопотанням сприяти у витребуванні доказів тощо.

Отже, принцип змагальності визначає способи та методи залучення в третейський розгляд фактичного матеріалу по справі, встановлює активність сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, у доказуванні та обґрунтуванні своєї позиції у спорі і тим самим забезпечує всебічне, повне і об’єктивне з’ясування обставин справи, постановляння по ній законного і обґрунтованого рішення.

Принцип змагальності традиційно у процесуалістичній науці розглядають з двох точок зору. Перша стосується фактичної сторони справи, тобто пов’язаний із процесом доказування фактів, які мають значення для справи, а другий аспект пов’язаний з вирішенням питання диспозитивного характеру: вибором, обґрунтуванням і відстоюванням у суді юридичної позиції сторони.

Механізм реалізації принципу змагальності відтворено у ч. 4 ст. 39 Закону України “Про третейські суди”, де зокрема проголошено, що третейський суд під час розгляду справи повинен забезпечити дотримання принципу змагальності сторін, рівні можливості та свободу сторонам в наданні ними доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип обов'язковості для сторін рішень третейського суду полягає у обов'язку сторін по беззаперечному виконанню цього рішення, в іншому випадку воно підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому Законом України “Про виконавче провадження”. Слід відмітити, що на відміну від рішень, постанов та ухвал державних судів рішення третейських судів обов'язкове лише для сторін і не поширюється на третіх осіб та інших учасників спору, інших фізичних та юридичних осіб, органи державної влади та місцевого самоврядування. Це пов'язано із договірною природою третейського розгляду.

Найбільш рельєфно даний принцип конкретизовано у ст. 50 Закону України “Про третейські суди”, відповідно до якої сторони, які передали спір, що виник між ними, на вирішення третейського суду, зобов'язані виконати рішення третейського суду цього спору без зволікань і застережень у визначений цим рішенням строк.

Принцип арбітрування також є виразником диспозитивних засад третейського розгляду. Даний принцип в свій час відображав дух старої редакції Арбітражно-процесуального кодексу України. Але по мірі наближення арбітражних (нині - господарських) судів від держарбітражів колишнього СРСР до органів державної судової юрисдикції втратив актуальність для цієї судової ланки. Проте, що стосується третейського розгляду, даний принцип досить адекватно відображає його сутність та загальну спрямованість. Саме з огляду на таку ідею історично третейські суди називалися compromissum, а третейськими суддями могли обиратися не знавці букви закону у досконалості, а в першу чергу “…добрі люди в цілому, тобто добрі і в громадянському, і в моральному відношенні” [128, c. 18]^[175].

Отже, принцип арбітрування полягає в тому, що третейський суд повинен сприяти досягненню угоди про добровільне врегулювання спору шляхом безпосередніх переговорів. Цей принцип вкотре підкреслює нам добровільну природу третейського розгляду, оскільки основним завданням даного принципу є досягнення компромісу сторонами, шляхом переговорів та взаємних уступок.

Принцип самоврядування третейських судів базується на тому, що третейські суди здійснюють свою діяльність на засадах самоврядування з метою представництва та захисту власних інтересів. Загальні засади третейської самоврядності відображені у Розділі VIII Закону України “Про третейські суди”, де пропонується створення Третейської Палати України, яка утворюється на Всеукраїнському з'їзді третейських суддів, який стане вищим органом третейського самоврядування.

Змістом принципу всебічності, повноти та об'єктивності вирішення спорів є відповідність висновків третейського суду, викладених у рішенні, дійсним обставинам справи. Третейський суд покликаний встановити всі ті факти, що дозволяють йому дати правильну оцінку всьому фактичному складу справи. Третейський суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, зобов’язаний створювати необхідні умови для всебічного і повного дослідження обставин справи.

Всебічне з’ясування обставин справи означає, що суд повинен з’ясувати всі питання по справі – як на користь, так і проти сторони. Вимога повноти дослідження обставин справи охоплює питання залучення всіх матеріалів, які мають значення для справи відповідно до правил належності доказів і допустимості засобів доказування, – не тільки тих, що подані сторонами, а й одержаних іншим шляхом. Якщо подані докази недостатні, третейський суд пропонує сторонам та іншим особам, котрі беруть участь у справі, подати додаткові докази і сприяє в їх витребуванні.

Об’єктивне з’ясування обставин справи – це обґрунтованість висновків третейського суду дійсним обставинам справи, що досягається за умови безстороннього і сумлінного до них ставлення суду та учасників матеріального спору.

Сприяння сторонам у досягненні ними мирової угоди на будь-якій стадії третейського розгляду є одним із основних завдань третейського розгляду, адже укладення мирової угоди дозволяє сторонам дійти компромісу у вирішенні спору, зберегти особі своє чесне ім'я, зменшити витрати на розгляд та має ще низку позитивних рис. Така угода являє собою і фіксує в письмовому вигляді домовленість сторін про порядок, умови врегулювання спору, що виник між ними. Найчастіше в угоді відображаються порядок, терміни і розмір сплати відповідачем суми заборгованості, відмова позивача від частини своїх вимог (від стягнення штрафних санкцій, відсотків тощо), розподіл між сторонами витрат, пов'язаних із пред'явленням позову і веденням справи (третейський збір, витрати на юридичних представників тощо). Мирові угоди, як правило, є результатом компромісу, тобто взаємних поступок сторін один одному. Укладаючи таку угоду, сторони виходять з наміру зберегти і розвивати в Цілий ряд специфічних функціональних принципів третейського розгляду не знайшли свого відображення в положеннях ст. 4 Закону, але це не означає, що вони втратили характер основних засад на яких базується третейський розгляд.

Першим з таких вкрай важливих принципів, який відображає специфіку третейського розгляду, його спеціалізованість – є принцип конфіденційності. У сучасній літературі принцип конфіденційності розглядається в декількох аспектах. По-перше, конфіденційність означає негласність самої процедури третейського розгляду [217, c. 81]^[176].

За загальним правилом, якщо сторони не передбачать іншого, третейський розгляд, в силу закону, повинен бути закритим. Жодні треті особи не вправі вимагати забезпечення їх присутності на засідання третейського суду або доступу до матеріалів справи.

По-друге, в силу конфіденційності третейські судді та працівники третейського суду не вправі розголошувати відомості, які стали відомі їм під час третейського розгляду, складовими елементами цього обов’язку є заборона вимагати від третейського судді надання документів, відомостей та інформації, якими він володіє у зв’язку з третейським розглядом справи.

Наступною складовою цього обов’язку є обов’язок утримуватись від публікацій рішень третейського суду, якщо інше не дозволено учасниками третейського процесу.

По-третє, принцип конфіденційності означає, що третейські судді не можуть бути допитані органами слідства та судом щодо тієї інформації, що стала їм відома в процесі третейського розгляду.

В українському законодавстві принцип конфіденційності знайшов своє відображення дещо в усіченому виді у ст. 32, в якій зазначається, що третейський суддя не вправі розголошувати відомості та інформацію, що стали йому відомі під час третейського розгляду, без згоди сторін або їх правонаступників, протягом одного року від дня прийняття рішення по справі. Забороняється вимагати від третейського судді надання документів, відомостей та інформації, якими він володіє у зв'язку із третейським розглядом справи, крім випадків передбачених законами України.

Отже, в законі встановлені гарантії нерозголошення третейськими суддями інформації, яку вони отримали під час третейського розгляду.

Вимога про конфіденційність третейського розгляду поширюється і на осіб, що виконують функції керівників (голови, заступника голови), і на персонал постійно діючого третейського суду (відповідального секретаря, секретаря, друкарок, інших співробітників).

У третейському суді для вирішення конкретного спору термін “третейський суд” включає і осіб, що виконують технічні функції по забезпеченню третейського розгляду (веденню протоколу, одержанню і відправленню кореспонденції тощо) на підставі цивільно-правового договору з однієї чи обома сторонами або з третейським суддею (третейськими суддями).

У законі визначені межі застосування принципу конфіденційності щодо відомостей, які стають відомі третейському суду і третейським суддям під час третейського розгляду. Такий підхід відображає сформовану в сучасній українській практиці традицію: виходити з конфіденційного характеру будь-яких відомостей, що повідомляються в третейському суді, за винятком випадків, коли сторони третейського розгляду чи їхні правонаступники висловили свою згоду про інше.

Прикладом такої домовленості сторін можуть бути включені в правила третейського розгляду положення, згідно яких у засідання третейського суду можуть бути допущені особи, що не беруть участі у розгляді спору, а опублікування рішень третейського суду допускається за рішенням голови постійно діючого третейського суду, як правило, за умови нерозголошення інформації, що містить вказівку на прізвища, найменування сторін третейського розгляду, ознаки, що ідентифікують спірне майно і його вартість.

Не всі відомості, що стають предметом третейського розгляду, можуть мати характер конфіденційної інформації.

По-перше, законодавством України встановлюється перелік відомостей, що не можуть бути конфіденційними. До них можуть бути віднесена інформація: про стан довкілля, якість харчових продуктів і предметів побуту; про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, які сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян; про стан здоров'я населення, його життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичне обслуговування та соціальне забезпечення, а також про соціально-демографічні показники, стан правопорядку, освіти і культури населення; стосовно стану справ із правами і свободами людини і громадянина, а також фактів їх порушень; про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб; інша інформація, доступ до якої відповідно до законів України та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не може бути обмеженим (ст. 30 Закону України “Про інформацію”). По-друге, самі сторони можуть не розглядати якісь відомості як конфіденційні.

Для найкращого забезпечення інтересів сторін третейського розгляду третейським суддям і сторонам третейського розгляду доцільно використовувати закордонний досвід по укладенню до початку третейського розгляду угоди про конфіденційність.

Відповідно до Рекомендацій Комісії ООН по праву міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) про організацію арбітражного (третейського) розгляду угода про конфіденційність може стосуватися наступних відомостей: конкретні докази, зміст письмових і усних пояснень сторін, сам факт третейського розгляду; імена і персональні дані третейських суддів; зміст рішення третейського суду; засоби забезпечення конфіденційності змісту такої інформації і засідань третейського суду; використання спеціальних заходів забезпечення конфіденційності при передачі інформації з використанням електронних засобів зв'язку; інформація, що при визначених обставинах може бути розголошена частково чи повністю.

Нажаль, в діючому законодавстві України не отримали свого вирішення питання кореляції відповідальності та конфіденційності. Як відомо, ефективність будь-якої правової норми забезпечується наявністю відповідних санкцій, які встановлюють відповідальність осіб, що порушили цю норму. Закон України “Про третейські суди” не містить положень, в яких би обумовлювалась відповідальність осіб, які порушили норму про конфіденційність третейського розгляду. Тому у разі порушення третейським судом покладеної на нього даним Законом обов'язку не розголошувати інформацію про третейський розгляд можливе застосування до винних в цьому осіб загальних засобів цивільно-правової відповідальності.

Нарешті, слід особливо відзначити, що конфіденційність поширюється на всі стадії третейського процесу і навіть виходить за межі процедур власне третейського розгляду. Правила конфіденційності обов’язкові як на стадії підготовки справи, так і поширюються на оголошення рішення третейського суду. Крім того, принцип конфіденційності третейського розгляду проявляється і за межами третейських процедур, тобто вже після того, як завершено третейський розгляд, але здійснюються інші процедури з реалізації рішення третейського суду.

Принцип гласності третейського розгляду закріплено в ст. 29 Закону „Про третейські суди”. Даний підхід є розвитком конституційного положення, яке віднаходить своє закріплення в п. 7 ч. 2 ст. 129 Конституції України, де однією з основних засад судочинства є гласність судового процесу, а це означає, що розгляд справ у третейському суді є відкритим і має забезпечувати право будь-якої особи бути присутньою у засіданні третейського суду. Однак із такого принципу гласності український Закон робить низку виключень.

Наявність таких виключень обумовлено тим, що третейський суд утворюється сторонами, які, як правило, є діловими партнерами. І у зв’язку з цим у вказаних випадках положення ст. 29 Закону закріплюють їх право на розгляд справи у закритому засіданні. Підставами для такого рішення є наявність принаймні однієї із обставин: 1) додержання та збереження комерційної або банківської таємниці; 2) забезпечення конфіденційності інформації.

Закріплення в законі принципу гласності викликає певні критичні зауваження з огляду на наступні аргументи.

Принцип гласності (відкритості, публічності), з одного боку, і принцип конфіденційності, з іншого, є свого роду антитезою, протилежними принципами, на яких може будуватися судовий процес, як наслідок, спрямованість правового регулювання судових процедур і сам тип судового процесу в значній мірі визначається тим, який принцип – власності або конфіденційності закріпленій у відповідній нормативній системі. Відомо, що тривалий час в історії людства судові процедури були принципово закритими та не допускали можливості суспільного втручання. В кінцевому підсумку, принцип публічності став головним принципом судочинства. Вимога публічності стала своєрідною гарантією справедливості та законності рішень, що ухвалюються судами.

В той же час, регулюючи третейський (арбітражний) розгляд законодавства практично всіх розвинутих країн фіксує в якості однієї з основних засад його діяльності – принцип конфіденційності.

Конфіденційність третейського процесу є протилежністю принципу гласності державного судочинства, при цьому, як визначається в юридичній літературі, публічне судочинство „відповідає інтересам не тільки і не стільки сторін, скільки широкій громадськості, забезпечуючи довіру до системи здійснення правосуддя [119, c. 318]^[177].

Натомість, принцип конфіденційності третейського розгляду вмотивовується забезпеченням іншої мети – приховати від громадськості спір, який передається на розгляд третейського суду. Намагання надати характер закритості обумовлюється наступними факторами: збереження комерційної таємниці та забезпечення ділової репутації підприємця. Особливо велике значення для підприємців має потреба зберегти комерційну таємницю. Отже, нами підтримується точка зору тих науковців, які стверджують, що принцип конфіденційності в третейському розгляді, це, в першу чергу, принцип захисту відомостей [208, c. 79]^[178].

Таким чином, стає цілком очевидним, що закріплення принципу гласності суперечить як самій природі третейського розгляду, так і його головній меті – задоволення потреб учасників спору у швидкому його вирішенні без зайвого розголошення. На наш погляд в цьому аспекті Закон потребує змін шляхом виключення ст. 29 та доповнення ст. 32 наступним положенням: „ Якщо сторони не домовились про інше, то склад третейського суду розглядає справу в закритому засіданні”.

Незважаючи на те, що автономність третейської угоди текстуально не визначена в ст. 4 Закону в якості принципу, але, без сумніву, вона є чи не найяскравішою засадою третейського розгляду.

Автономність арбітражної угоди знайшла своє відображення в ст. 12 Закону “Про третейські суди”, яка встановлює, що третейська угода укладена в вигляді застереження договорів повинна розглядатися як така, що не залежить від інших умов договору, а висновок третейського суду про те, що договір, який містить третейське застереження, є недійсним, не тягне за собою недійсність такого третейського застереження. Це означає, що доля третейської угоди, її юридична дійсність не залежить від дійсності основного договору (контракту). Особливе значення це положення набуває тоді, коли третейська угода є безпосередньою частиною тексту основного договору. Визнання основного договору недійсним автоматично тягнуло недійсність будь-якої її частини, в тому числі і третейського застереження. В результаті чого сторони були б позбавлені самого права на незалежний третейський розгляд їх спору, в тому числі – з питання дійсності основного договору і зобов’язань, що випливають з нього.

Як свідчить аналіз третейського законодавства, арбітражної та судової практики багатьох країн принцип компетенція компетенції реалізується в двох основних напрямках. По-перше, порушення та здійснення третейського провадження не можуть бути припинені одностороннім запереченням сторони щодо підстав, обсягу компетенції третейських суддів, які не зобов'язані при виникненні таких заперечень припинити третейський розгляд, а, навпаки, компетентні розглянути їх самостійно. По-друге, такі дії третейських суддів не роблять надалі провадження незаконним. Ці положення в дещо модифікованому вигляді знайшли відображення в ст. 27 Закону України “Про третейські суди”, згідно якої третейський суд самостійно вирішує питання про наявність або відсутність у нього компетенції для розгляду конкретної справи.

А. Костін, досліджуючи проблеми теорії „компетенція компетенції”, підкреслює розумність існуючого в практиці міжнародних комерційних арбітражів регулювання, при якому питання про компетенцію третейського суду вирішується як самим інституціональною третейською установою, так і складом суду, якому доведеться розглядати матеріально-правовий спір [165, c.51 - 52]^[179].

Значення цього принципу для третейського розгляду обумовлена тим, що саме він забезпечує можливість виконання третейської угоди про передачу спору на розгляд третейського суду. В іншому випадку, тобто у випадку відсутності у третейського суду права самостійно вирішувати питання про власну компетенцію, будь яка із сторін спору, „ могла б просто „заблокувати” третейський розгляд, безпідставно заявляючи заперечення про відсутність у арбітрів компетенції щодо спору” [55, c. 188]^[180]. В той же час сторона наділена правом заявити про відсутність у третейського суду компетенції розглянути спір і про обставини, які дозволяють зробити висновок про недійсність третейської угоди, і цьому праву кореспондує обов’язок третейського суду розглянути заявлене клопотання. Але зробити це може бути лише до наданні заінтересованою стороною першої заяви по суті спору.

Таким чином, доктрина, яка відома в теорії третейського розгляду як „ принцип компетенція компетенції” знайшла своє нормативне закріплення в Законі України “Про третейські суди”, хоча і не як принцип третейського розгляду .

Отже, принципи третейського розгляду віддзеркалюють його специфіку й зміст, та визначають якісні особливості. Охоплюючи зміст третейського розгляду, принципи визначають його мету та методи її досягнення, характер і зміст діяльності суб’єктів розгляду цивільних та господарських справ на стадіях розвитку третейського розгляду. Особливо велика роль принципів у тих випадках, коли у зв’язку з відсутністю правової регламентації спірних суспільних відносин третейський суд застосовує аналогію права (закон, який регулює подібні відносини, а при відсутності такого закону суд виходить із загальних начал і змісту законодавства). Принципи сприяють правильному пізнанню та застосуванню правових норм, виступають основою для законодавчої практики, підготовки, розробки і прийняття відповідних їм за змістом правових норм та подальшого їх вдосконалення.