<<
>>

3.1. Правовий статус суб’єктів третейського розгляду

Розглядаючи питання суб'єктів третейського розгляду необхідно з’ясувати правову природу та коло тих правовідносин, які виникають в процесі розгляду спорів в третейському суді. Насамперед, варто відзначити, що у вітчизняній науці дослідженню проблеми третейських правовідносин уваги практично не приділялось, але це не свідчить про необхідність проведення науково обґрунтованого аналізу окреслених питань з огляду на необхідність удосконалення законодавства.

Предмет обраного наукового інтересу безумовно потребує більш детального дослідження не лише з позицій вітчизняної науки та практики, а й з урахуванням надбання зарубіжного досвіту. Проведений науково-практичний аналіз проблематики третейських правовідносин, дозволяє визначити основні теоретико – практичні моменти відповідного соціально-правового явища, визначити квінтесенцію виявлених понять, проаналізувати діалектику класифікаційного поділу та інше. Неодмінно варто відзначити важливість наукових доробок російської правової науки третейського судочинства.

Так, в російський науковій літературі запропоновано декілька критеріїв поділу відносин, що виникають в третейському розгляді. Аналізуючи правову природу та класифікацію правовідносин в сфері вирішення спорів за допомогою приватно-правових способів, С. Курочкін, в залежності від міри дозволеної учасникам поведінки всі відносини, що виникають під час передачі справи до третейського суду, поділяє на дві групи: третейські процесуальні правовідносини та організаційно-функціональні [176, c. 96][285]. Інший російський дослідник О. Скворцов, на відміну від С. Курочкіна, розмежовуючи правовідносини, що виникають в ході третейського розгляду поділяє останні на три групи: 1) правовідносини між третейським судом та сторонами по справі; 2) правовідносини, що виникають між самими суб’єктами спору, переданого на розгляд третейського суду; 3) правовідносини, що виникають між компетентним державним судом та учасниками третейського розгляду [263, c.280 - 285][286].

Звичайно, наведені приклади свідчать про наявність різних позицій щодо визначення правовідносин в сфері третейського розгляду, при цьому семантика класифікаційного поділу обумовлена визначенням різних критеріїв останнього, що і дозволяє виокремити різні за морфологічними ознаками види правовідносин, проте, як виявляється, незалежно від критеріїв класифікаційного поділу, основне змістовне навантаження правовідносин в сфері третейського розгляду не змінюється. Таким чином, необхідно одночасно, розглядати відповідні групи правовідносин в їх певній діалектичній єдності, що зумовлює системне розуміння інституту третейського способу вирішення приватно-правових спорів.

На нашу думку, правовідносини, що виникають як при укладенні третейської угоди, так і в третейському процесі в залежності від їх змісту можна поділити на чотири групи: третейські зобов’язальні правовідносини; третейські процесуальні правовідносини; третейські організаційні правовідносини; цивільно-процесуальні та господарсько-процесуальні та правовідносини, що виникають в зв’язку з примусовим виконанням рішення третейського суду.

Першу групу складають правовідносини, що виникають між рівними суб’єктами з приводу укладення угоди про передачу спору на розгляд третейського суду. За своєю природою ці відносини є матеріальними (цивільно-правовими) та характеризуються великим ступенем диспозитивності. Їх суб’єктами є виключно сторони третейської угоди. Таким чином, зобов’язальні третейські правовідносини можна визначити як систему врегульованих нормами третейського законодавства відносин матеріального характеру, що виникають між рівноправними суб’єктами з приводу укладення, виконанням, дійсністю третейської угоди.

Другу групу складають відносини, що виникають під час розгляду та вирішення справи третейським судом. Ці відносини виникають між судом та учасниками третейського розгляду та мають процесуальний характер.

Третю групу відносин складають відносини, що виникають між рівними суб’єктами та засновані на координації, пов’язані з організацією діяльності третейського суду, формуванням третейського суду, погодженням кандидатур та вибором арбітрів, визначенням їх гонорару і таке інше.

Ці відносини виконують службову роль щодо третейського розгляду. Ці правовідносини за своєю природою є регулятивними, в більшості випадків носять процедурний характер. До цих відносин, зокрема, належать відносини, пов’язані з формуванням третейського суду, вибором третейських суддів, визначенням процесуальних правил розгляду справи, відносини, пов’язані з укладенням третейського контракту.

Суб’єктами третейських організаційних правовідносин є сторони третейської угоди, третейські судді, особи, які залучаються для адміністрування третейського суду (секретарі, голови постійно діючих третейських судів).

Четверта група правовідносин, виникає під час оспорювання рішення третейського суду, вжиттям запобіжних заходів, виконанню рішення третейського суду. Ці відносини регулюються нормами цивільного процесуального, господарського процесуального права або законодавства про виконавче провадження.

Особливого значення для визначення суб’єктів третейського провадження мають саме третейські процесуальні правовідносини. Дослідження правової природи, суб’єктного складу, специфіки виникнення дає можливість виділити особливості третейських процесуальних відносин. По-перше, процесуальні відносини складаються між нерівними суб’єктами в процесі здійснення третейським судом юрисдикційної діяльності та мають відносно владний характер. По-друге, третейські процесуальні відносини виникають між суб’єктами, одним з яких обов’язково повинен бути третейський суд. По третє, ці відносини юридично оформлюють діяльність уповноваженого та зобов’язаного суб’єктів третейського розгляду та існують в третейській процесуальній формі. По-четверте, третейські правовідносини знаходяться у постійній взаємодії та розвитку.

Таким чином, третейські процесуальні правовідносини являють собою врегульовані третейським законодавством відносини між третейським судом та учасниками третейського розгляду з приводу вирішення конкретного спору.

Існування процесуальних правовідносин обумовлено тим, що для реалізації матеріальних охоронних правовідносин необхідним видається наявність кола процесуальних норм.

Так, на загальнотеоретичному рівні О.Г. Лук’янова визначає процесуальне правовідношення як правовий взаємозв’язок суб’єктів процесуального права, що виник на підставі норм процесуального права (зв’язок суб’єктивного права та юридичного обов’язку), взяти у поєднанні з їх фактичною поведінкою [278, с. 204][287]. Варто відзначити, що третейські правовідносини процесуального характеру виникають не лише в силу наявності норм, а й також внаслідок поєднання норм права, юридичних фактів та правосуб’єктності, оскільки, як відзначає Н.А. Чєчіна, що лише необхідність або можливість вчинення певних дій пов’язують норми процесуального права з наявністю чи відсутністю матеріально-правових відносин, а не виникнення процесуальних відносин [296, с. 52][288].

Оскільки будь-яке правовідношення завжди існує як відношення між конкретними особами, не можна не звернути уваги на питання, що пов’язано з правовим становищем суб’єктів третейських процесуальних правовідносин.

Насамперед, слід звернути увагу, що як відзначав В.Н. Протасов, одним із суб’єктів охоронних правовідносин є завжди компетентний (зазвичай державний) орган [244, c. 73][289]. Виникнення, розвиток, зміна та припинення будь-яких третейських процесуальних правовідносин обумовлено здійсненням третейським судом процесуальних дій, які є обов’язковим елементом юридичного складу. Відносини, що виникають в процесі розгляду справи в третейському суді між окремими її учасниками (крім третейського суду), або взагалі носять неправовий характер, або за своїм змістом є матеріально-правовими. Як відзначає С. Курочкін, учасники процесуальної діяльності не мають по відношенню один до одного процесуальних прав та обов’язків [176, c.97][290], відповідне твердження неодноразово висували і інші науковці, які займаються проблемами процесуальних правовідносин (А.Ф. Клєйнман, А.Ф. Козлов та ін.) Н.А. Чєчіна відзначала, що всі процесуальні права та обов’язки, носіями яких є учасники процесуальної діяльності, кореспондують, в свою чергу, лише правам та обов’язкам суду [296, с.

56][291].

Вище наведені наукові позиції надають можливість стверджувати, що третейський суд є основним та обов’язковим суб’єктом третейських процесуальних відносин. Проте в процесуальній науці відповідна позиція не є виключно єдиною. Прибічники існування процесуальних відносин визнають існування правових зв’язків процесуального характеру між окремими суб’єктами без обов’язкової участі такого суб’єкта як суд. тим більше, деякі сучасні автори навіть висувають точку зору відносно існування істотно нової групи процесуальних правовідносин не публічно –правового, а договірного характеру [276, c. 17][292]. Сторонами такого договірного процесуального правовідношення є сторони процесу. Звісно, що відповідна позиція не є безумовною.

Сучасним доктринальним підходам щодо розуміння правової природи взаємовідносин між третейськими судами та особами, які звертаються до третейського суду для вирішення цивільно-правового спору, характерне діаметральне різноманіття. Одна з теорій, за допомогою якої пояснюється правова природа відповідних правовідносин, полягає в тому, що такі відносини розглядаються через призму відносин щодо надання послуг сторонам спору. Так, В.Н. Ануров зазначає, що третейський суддя, з одного боку, “діє як кредитор по відношенню до сторін, на яких покладається обов’язок щодо виплати останньому гонорару або надання забезпечення, а з іншого – як боржник, який зобов’язаний провести третейський розгляд та прийняти рішення третейського суду” [48, c. 112][293]. Хоча автор попередньо робить застереження відносно умовності застосування матеріально-правових термінів відповідного інституту цивільного права [48, c. 109][294], проте з точки зору сутності підходу відносини між третейськими суддями та сторонами кваліфікуються саме як цивільно-правові. Таку позицію займає і професор І.С. Зикін. Останній прямо стверджує, що “арбітри є особами, які надають відповідні послуги” [134, c. 89][295].

Відповідні підходи базуються на “договірній теорії” третейської угоди. В свою чергу одним із практичних наслідків реалізації договірної теорії відносно правовідносин, що виникають між третейським судом та сторонами спору є поширення на відповідні відносини договірних зобов’язань, порушення яких забезпечується нормами цивільного законодавства.

Відповідний підхід знаходить свій вияв і практиці третейського розгляду. Так, наприклад, Сибірський центр конфліктології позиціонує власну діяльність на ринку надання послуг для крупного бізнесу та щодо надання послуг для малого бізнесу, в тому числі і надання послуг по третейському розгляду [38, c. 100][296]. Проте існують всі підстави спростування відповідних тверджень, з огляду на які третейський розгляд сприймається в якості комерційного надання послуг. В сучасній юридичній літературі відповідний підхід зазнає значної критики [102, c. 475; 230, c. 41- 42][297].

Оспорюючи відповідну позицію, О. Скворцов, висуває тезу – “якщо виходячи з того, що взаємовідносини між сторонами третейського розгляду та третейським судом носять договірний характер, то виникає питання: чи можливе розірвання такого договору? Або – можливою є відмова від договору внаслідок неякісного надання послуг? Чи можуть бути застосовані по відношенню до третейського суду заходи майнового характеру, включаючи стягнення збитків та застосування неустойки? Який орган повинен вирішувати подібного роду спори? Державний суд? Звісно, що відповідей на ці питання знайти неможливо” [263, c. 283][298].

Важливо відзначити, що не дивлячись на відсутність відповідних вказівок законодавця, діяльність третейських судів не може розглядатися як комерційна діяльність. Діяльність третейських судів – це перш за все діяльність по захисту цивільних прав. Третейські суди мають за мету – забезпечення належної реалізації цивільних правовідносин; їх діяльність, так само як і діяльність, наприклад, адвокатів, не обумовлена комерційним інтересом, тобто інтересам отримання прибутку. Щодо грошових коштів, які отримують третейські судді, то останні варто розглядати як винагороду за працю, а не як прибуток, отриманий від здійснення комерційної діяльності. При цьому, що не менш важливо, виплата гонорарів третейським суддям постійно діючих третейських судів гарантується юридичною особою – при якій створено відповідний третейський орган [230, c. 7][299] і не залежно від того чи сплачений сторонами третейський збір. Таким чином, відносини по сплаті третейського збору (включаючи і суми, які призначені на виплату гонорарів суддям) не можуть розглядатися як виконання зобов’язань надання послуг, які виникають між сторонами та третейськими суддями.

В практичному плані вище викладені судження видаються важливими з точки зору оподаткування. В практиці податкових органів мали місце випадки спроби розглядати діяльність третейських судів як діяльність по оплатному наданню послуг. При цьому податкові органи виходили з того, що підприємницька діяльність щодо оплатного надання послуг підлягає оподаткуванню податком на додану вартість з третейських зборів, що стягуються за розгляд справи третейським судом. Подібна позиція має своє відображення і в теоретичних дослідженнях провідних юристів. Так, В.М. Ануров висував твердження, з огляду на яке “система зв’язків між учасниками арбітражного розгляду наштовхує на думку щодо публічно-правового характеру договору (в цивільно-правовому розумінні цього питання), стороною якого виступає постійно діючий арбітражний інститут”[50, c. 75 - 76][300].

Досить лояльною видається позиція Є.Ю. Новікова, який намагається пом’якшити кваліфікацію правовідносин між третейським судом (третейськими суддями) та сторонами спору, стверджуючи, що останні являють собою “цивільне квазідоговірне зобов’язання, правове регулювання якого полягає в застосуванні за аналогією ряду норм деяких інститутів цивільного права (надання послуг, доручення) на основі системного тлумачення даних норм з урахуванням правових норм що регулюють відносини судового захисту суб’єктивного права”[213, c. 317][301].

З практичного боку, відповідна позиція не знайшла підтримки в третейській та арбітражній практиці[302].

В свою чергу теоретичного обґрунтування така позиція отримала в статтях Є.А. Скородумова, який доводить, що третейський розгляд не можна інтерпретувати через призму договору платного надання послуг, оскільки платне надання послуг є підприємницькою діяльністю, якій в свою чергу повинні бути притаманні такі ознаки як самостійність, можливість здійснювати діяльність на власний ризик, спрямування на систематичне отримання прибутку від користування майном, продажу товарів, робіт або надання послуг особами, зареєстрованими в установленому законом порядку [264, c. 91 - 107][303]. Звісно, що діяльність третейських судів не відповідає наведеним ознакам і не може бути інтерпретована як підприємницька діяльність взагалі або діяльність по наданню платних послуг зокрема. Відповідної позиції притримується і І.В. Поганцев, який зазначає про те, що “арбітри (третейські судді), здійснюючи судову діяльність і третейському суді, не укладають і не можуть укладати будь-які договори з юридичними особами – організаторами постійно діючих третейських судів або сторонами спору, в протилежному випадку арбітри (третейські судді) були б залежними”[230, c. 42][304].

Справедливим видається твердження професора Р.Ф. Калістратової про те, що “розглядати юридичну діяльність третейського суду в якості такої що приносить прибуток, є істотно неправильним, третейський збір – аналог мита, а не прибутку. Цивільно-правові правила договору про надання послуг також не можна застосовувати до відповідних відносин. Суми, одержувані третейськими суддями, підлягають обкладанню податками по правилам, що регулюють відносини оподаткування доходів фізичних осіб, а не організацій” [142, c. 130][305]. По суті аналогічної позиції притримується і професор Є.А. Суханов, який говорить про те, що третейський суд є “органом судового захисту цивільних прав ... а не надає нам “юридичні послуги” і тим більше не веде “підприємницьку діяльність” [158, c. 7; 273, c. 73][306].

Одним з аспектів взаємовідносин третейського суду з учасниками третейського процесу полягає в тому, що третейський суд є “зв’язаним певного роду обов’язками” [263, c. 287][307]. В доктрині сформувалася концепція ex officio, згідно якої третейський суд з цілого кола питань зобов’язаний в силу свого становища незалежно від прохання учасників процесу вчинити певні дії, юридичного значення. Наприклад, ex officio третейський суд, перш ніж перейти до розгляду спору по суті матеріальних правовідносин, зобов’язаний вирішити питання щодо власної компетенції розгляду відповідного спору. В той час, переважну більшість процесуальних дій третейський суд зобов’язаний виконувати лише за наявності відповідного клопотання зацікавленої сторони.

Вище викладені науково-практичні позиції дозволяють відзначити спеціальний статус третейського суду, як правозахисного органу, що є відмінним від поняття державного суду в силу приватноправової природи інституту третейського розгляду, та як певного посередника при вирішенні спорів, при цьому безумовно варто погодитись з тими викладеними позиціями щодо особливостей інтерпретації діяльності третейського суду через призму зобов’язальних правовідносин, адже власне третейському розгляду та участі третейських суддів властиво діалектичне поєднання певних приватноправових та публічно правових засад, що відрізняє останній від загальної моделі зобов’язань та захисту цивільних прав.

Аналізуючи певні аспекти правової природи відносин третейського розгляду вище, дещо фрагментарно вже піднімалися питання відносно суб’єктного складу окресленого кола правовідносин, що виникають при процедурі третейського розгляду приватно-правових спорів. Безумовно, що існування правовідносин не можливо без визначення суб’єктного складу останніх. Так, як вже і зазначалося вище, суб’єктами третейських правовідносин є особи, які наділені процесуальними правами та обов’язками, можуть вступати з третейським судом у відносини, що регулюються нормами третейського процесуального права [176, c. 98][308].

Традиційно суб’єктів третейських процесуальних відносини поділяють на три групи [296, с. 59 - 60][309]:

- особи, які захищають в процесі свої суб’єктивні права (сторони, треті особи), тобто суб’єкти спірних матеріально-правових відносин;

- особи, що беруть участь у процесі з метою захисту суспільних та державних інтересів: прокурор, органи державного управління та місцевого самоврядування. Суб’єктами третейських процесуальних відносин ці особи не можуть бути, оскільки законодавство не передбачає їх участі в процесі розгляду справи судом. Ці суб’єкти не можуть укладати арбітражну угоду в силу обмеженості їх компетенції;

- особи, які залучаються в процес для сприяння здійсненню правосуддя, але останні не захищають в суді ні суб’єктивних прав, ні суспільного інтересу (свідки, експерти, перекладачі).

Відповідно до статті 34 Закону України “Про третейські суди” учасниками третейського розгляду є сторони та їх представники. Питання щодо участі третіх осіб та їх процесуальні права у третейському розгляді вирішуються третейським судом відповідно до регламенту третейського суду або угоди сторін у третейському суді для вирішення конкретного спору. Третя особа бере участь у третейському розгляді добровільно.

Таким чином, у третейському розгляді можуть брати участь третейські судді, сторони і треті особи. Третейські судді і сторони є обов'язковими суб’єктами третейського процесу: без них третейський розгляд неможливий. Для вступу третіх осіб потрібна письмова як їх згода, так і згода обох сторін.

Однією з основних проблем сьогодення третейського розгляду як в рамках вітчизняної так і зарубіжної практики, залишається проблема участі держави та інших публічно-правових утворень в якості сторін третейського розгляду. П. Сандерс відзначає, що національне законодавство більшості країн світу в цілому не забороняє державним утворення бути суб’єктами третейських процесуальних правовідносин, проте є і виключення з цього правила. Наприклад, у Франції, держава та публічно-правові утворення (etablissements publics) за загальним правилом не можуть укладати арбітражні угоди, хоча деякі з них наділені таким правом спеціальним законом [366, с. 187][310]. Ці норми застосовуються лише по відношенню до внутрішнього третейського розгляду, участь тих самих суб’єктів в розгляді справи міжнародним комерційним арбітражем встановлена заборона не обмежує. Стаття 1676 (2) ЦПК Бельгії забороняє юридичним особам публічного права укладати арбітражні угоди, але відповідна заборона поширюється лише на “внутрішній” арбітраж.

Говорячи про наявність відповідних заборон у вітчизняному законодавстві, слід відзначити принципову позицію вітчизняного законодавця яка полягає у прямій забороні розгляду спорів в третейському суді, в яких однією із сторін є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, державна установа чи організація, казенне підприємство (ст. 6 Закону України “Про третейські суди”). Виключення спорів пов’язаних з участю у справі органів державної влади та інших представницьких органів публічного права, підтверджується також визначених ст. 6 Закону України “Про третейські суди” виключенням спорів, що пов’язанні з реалізацією державно-владних функцій - справ у спорах про визнання недійсними нормативно-правових актів; справ у спорах, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб; справ, пов'язаних з державною таємницею.

Третейське законодавство Російської Федерації, на відміну від українського законодавства, прямо не визначає відповідної заборони, обмежуючись лише визначенням вимог щодо укладення третейської угоди. Проте практика третейського розгляду пішла таким чином, що Російська Федерація, суб’єкти Російської Федерації, муніципальні утворення, виступаючи в якості суб’єктів цивільно-правових відносин, не можуть бути стороною третейського розгляду (у “внутрішніх” третейських судах). В російській судовій практиці цей підхід послідовно реалізується і стає підставою для того, що правоздатність публічних утворень на участь в третейському розгляді обмежена[311]. В той час, як зазначає С. Курочкін, участь держави в розгляді справ міжнародним комерційним арбітражем не обмежується [176, c. 99][312].

Таким чином, в якості загальносвітової тенденції можна розглядати поступове розширення правоздатності публічно-правових утворень на участь в міжнародному комерційному арбітражі, та послідовне звуження їх правоздатності на участь у внутрішньому третейському розгляді.

При аналізі суб’єктів третейських процесуальних відносини необхідно також враховувати і існуючи науково-практичні позиції щодо участі в третейському розгляді третіх осіб [276, c. 62; 235, c. 273][313], оскільки в процесі розгляду та вирішення справи в третейському суді може виникнути загроза порушення їх прав та законних інтересів. З приводу порушеного питання варто відзначити, що третейські суди не наділені повноваженнями щодо залучення до участі у справі як третіх осіб без самостійних вимог, так і третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, без їх згоди, оскільки вони наділені лише правом розглядати лише спори сторін третейської угоди, яка є свідченням прямого волевиявлення спрямованого на прагнення передати спір на вирішення третейського суду. Не дивлячись на те, що законодавчої заборони на участь третіх осіб у процесі немає, а навпаки відповідна можливість передбачена ст. 34 Закону України “Про третейські суди”, за умови дотримання принципу добровільності вступу останніх, залучення третіх осіб до участі у справі розгляд якої вже почався видається не доцільним, у зв’язку з обмеженістю їх правового статусу, що потребує диференціального підходу до вирішення питання про участь цієї категорії суб’єктів в рамках конкретного процесу. Слід зазначити, що правовий статус третіх осіб як можливих учасників третейського розгляду істотно звужений, що виявляється в обсязі наданих їм прав та обов’язків, обмеженням можливості істотного впливу на перебіг процесу.

На завершення розгляду порушеного питання варто відзначити, що складності, які виникають у зв’язку з участю третіх осіб в третейському розгляді, відмічаються зарубіжними вченими в якості істотного недоліку третейської форми захисту порушених та оспорюваних прав [333, с.382][314].

При визначенні суб’єктного складу учасників третейських процесуальних правовідносини, не викликає сумнівів і допустимість у третейському розгляді множинності осіб як на стороні позивача, так і на стороні відповідача (наприклад, співвласники). При цьому питання заміни неналежної сторони повинно вирішуватись третейським судом аналогічно питанню залучення третіх осіб.

Крім осіб, що беруть участь у справі, як вже зазначалося вище, участь у третейському розгляді можуть приймати також особи, які сприяють розгляду та вирішенню справи. Вони не мають і не повинні мати у справі жодної юридичної заінтересованості і сприяють встановленню дійсних обставин справи, дослідженню доказів, утвердженню інших принципів процесуального права. До них належать свідки, експерти, перекладачі, особи, які мають письмові та речові докази. Критеріями відмінності осіб, що беруть участь у справі, від інших є наявність юридичної заінтересованості в результаті справи, більш активна роль у ході третейського розгляду, більш широкі повноваження.

Відкритим на сьогодні в науці залишається питання про те, чи є учасниками третейського розгляду такі особи, як секретар третейського суду, голова третейського суду, що призначає в деяких випадках третейських суддів, державні суди, що у передбачених законом випадках вправі втручатися в третейський розгляд. Адже з одного боку їх статус абсолютно не визначений, а з іншого – вони, без сумніву, впливають на процес і результат третейського розгляду.

На наш погляд включати до складу учасників третейського розгляду, як свідків, експертів, перекладачів, осіб, які мають письмові та речові докази, так і секретаря третейського суду, голову третейського суду, а також інших осіб які певним чином впливають на третейське вирішення спору не варто, найбільш доцільно було віднести відповідну категорію осіб до такого поняття як суб’єкти третейського розгляду, адже хоча закон не оперує зазначеним поняттям, проте останнє найбільш повно відображає квінтесенцію суб’єктного складу третейських процесуальних правовідносин.

Саме поняттям суб’єктів третейського розгляду, можна найбільш повно охарактеризувати визначене коло осіб, при цьому не порушуючи приписи законодавця який прямо визначає закритий перелік осіб, які визнаються учасниками третейського розгляду, тобто – це сторони та їх представники, а також треті особи за умови правомірності їх участі у справі. При цьому варто відзначити, що поняття суб’єктів варто розглядати більш ширше за поняття учасників третейського розгляду у співвідношенні як окреме і ціле, оскільки виключення учасників зі складу суб’єктів третейського розгляду позбавить правовідносини, що виникають при третейському вирішенні спору, їх сутнісного наповнення, тобто однієї з центральних фігур суб’єктного складу – сторін спору.

Таким чином, варто відзначити, що до складу суб’єктів третейського розгляду входять: а) третейський суд (третейський склад), як суб’єкт, що є відмінним від поняття учасника третейського розгляду, з притаманним йому специфічним правовим становищем, обумовленим виконанням функцій посередництва при вирішенні приватноправового спору між сторонами третейського розгляду та функціями забезпечення організації ведення третейського розгляду; б) особи, що безпосередньо беруть участь у процесі захисту своїх суб’єктивних прав, тобто учасники третейського розгляду (сторони, або їх представники, треті особи); в) особи, що залучаються до третейського розгляду, з метою сприяння його здійсненню та досягненню високого рівня всебічності та ефективності розгляду (свідки, експерти, перекладачі), сюди можна також віднести і тих осіб які впливають на третейський розгляд чи іншим чином сприяють його розвитку, але при цьому не втручаючись у безпосереднє вирішення спору (секретар, голова суду, державні суди, у передбачених законом випадках).

Підводячи підсумки варто зазначити, що питання складу суб’єктів третейських правовідносин, що виникають в процесі розгляду справи по суті, є одним з центральним в третейському судочинстві, адже від правильності визначення статусу осіб, які вступають у відносини що пов’язані з третейським вирішенням спору, залежить ідентифікація третейської процедури, правильність застосування положень законодавства та забезпечення ефективності третейського розгляду, в тому числі і можливість уникнення перешкод у визнанні та виконанні рішень третейського суду. Загальна характеристика суб’єктного складу третейських правовідносин, дозволяє лише визначити основні детермінанті складові суб’єктів третейського розгляду, з огляду на що, останні потребують більш детального науково-практичного аналізу.

Виокремлюючи третейський суд як одну із центральних суб’єктів третейського розгляду, ми безпосередньо маємо на увазі не інститут чи орган, як то постійно діючий третейський суд, або третейський суд ad hoc, а третейський суд у складі конкретно визначеного переліку третейських суддів. Визначення такого переліку суддів, які обираються сторонами для вирішення конкретного спору, отримало назву – формування складу третейського суду. Питання формування складу третейського суду є доволі багатогранним, що обумовлює необхідність докладного наукового опрацювання.

Досліджуючи питання третейського розгляду, як безпосередньої форми реалізації основних засад та принципів третейського судочинства, необхідно зосередити увагу саме на питанні формування складу третейського суду, зупинитися на дослідженні проблематики визначення та дотримання основних вимог, які ставляться до третейських суддів, порядку формування третейського складу

Першим кроком до формування третейського суду слід вважати реакцію сторони на неправомірну поведінку. Такою реакцією може бути надсилання однією стороною заяви про передачу спору на розгляд третейського суду або іншої вимоги аналогічного змісту на адресу другої сторони або до третейського суду, визначеного угодою сторін. Надсилання відповідної заяви є підставою до порушення процедури третейського розгляду, а й відповідно процедури формування складу третейського суду.

Закон України “Про третейські суди” в ст. 17 передбачає, що склад третейського суду в постійно діючому третейському суді формується в порядку, встановленому регламентом третейського суду. Формування складу третейського суду в третейському суді для вирішення конкретного спору здійснюється в порядку, погодженому сторонами, що міститься в угоді сторін.

За домовленістю сторін, що знаходить своє відображення в третейській угоді, як вже зазначалося вище, суд може розглядати справу в складі із одного або кількох суддів. До складу разового третейського суду сторонами можуть обиратись будь-які треті особи, які відповідають вимогам, що передбачені ст. 18 Закону України “Про третейські суди” та додатково визначеними умовами третейської угоди. Що ж стосується постійно діючого третейського суду, то суддями тут можуть бути обрані лише ті особи, які входять до списку суддів цього суду.[315]

Слід зазначити, що визначення статусу третейського судді є проблемним питанням. Як вже зазначалось, на сьогодні існує кілька підходів до цієї проблеми: 1) судді третейського суду є мандатаріями сторін, оскільки сторони безпосередньо беруть участь, в більшості випадків, у формуванні його складу; 2) судді мають такий самий правовий статус як і офіційно призначені державні судді; 3) третейські судді наділені особливим правовим статусом, виходячи з того, що третейський суд є недержавним незалежним органом, що утворюється за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/або юридичних осіб для вирішення спорів.

Розглядаючи дані теорії слід зазначити, що український законодавець взяв за основу останню з них. Саме так і зазначено у ст. 18 Закону України “Про третейські суди”, відповідно до положень якої третейським суддею може бути призначена чи обрана особа, яка прямо чи опосередковано не заінтересована в результаті вирішення спору, а також має визнані сторонами знання, досвід, ділові та моральні якості, необхідні для вирішення спору. Що ж стосується прирівнювання третейських суддів до державних, то процесуальна діяльність державних судів регулюється національним законодавством і не може здійснюватись на іншій основі. Попри це, діяльність третейського суду, хоча і базується на дотриманні вимог законодавства, все ж таки, на відміну від державного суду, остання врегульовується самими сторонами і регламентами цих судів.

Говорячи про формування складу третейського суду обов'язково необхідно відзначити, що судді можуть або обиратись, або призначатись. Відмінність між цими способами полягає в тому, що судді обираються сторонами (позивачем та відповідачем) та суддями (обирається головуючий). Призначення суддів має місце тоді, коли сторони або судді не змогли в відведений їм термін обрати відповідного суддю, або добровільно передали свої повноваження іншому органу чи посадовій особі. Так, за угодою сторін, судді можуть бути призначені головою постійно діючого третейського суду, або (якщо справа стосується разового третейського суду) визначеним компетентним органом, який призначатиме суддю в разі ухилення сторони від обрання.

Отже, наступним етапом у процесі формування третейського суду слід є обрання сторонами персонального складу суду для розгляду конкретної справи.

Першочерговою задачею при формуванні складу третейського суду є обрання суддів. Обрання суддів є одним із найбільш важливих етапів на стадії підготовки. Річ у тім, що недотримання процедури вибору суддів може призвести до неможливості виконання рішення суду через те, що це є підставою для відмови у видачі виконавчого документу. З цього приводу існує і судова практика[316]. Зрозуміло чому так важливо, що б при формуванні складу суду було дотримано усіх вимог законодавства, а особливо необхідною умовою є участь у цьому процесі як позивача так і відповідача.

Важливим є питання складу третейського суду, тобто чи спір буде розглядатись одноособовим суддею чи колегіальним складом третейського суду.

Сторони не завжди приходять до спільної думки по відношенню до кількості та осіб суддів. Це і зрозуміло, адже тоді, коли сторони уже перебувають у спорі жодна з них не має ні найменшого наміру поступатись своїми інтересами і іноді виникають ситуації, абсолютно несприятливі для розгляду справи.

Якщо ж згоди по кількості суддів сторони не дійшли, то це питання врегульовується на рівні третейського законодавства. Як приклад можна привести ст. 17 Закону України “Про третейські суди” в якій передбачено, що у тому випадку, коли сторони не погодили кількісний склад третейського суду для вирішення конкретного спору, то третейський розгляд здійснюється у складі трьох суддів.

Як свідчить аналіз арбітражного законодавства та арбітражних регламентів, такої ж концепції притримуються і багато інших третейських судів як в Україні (наприклад при вирішенні спорів у відповідності до правил домену “UA” та правил домену “LVIV.UA”) так і за її межами. Є і деякі виключення пов’язані з тим, що третейський суд у складі трьох суддів обирається за волевиявленням сторін, а в інших випадках, (як наприклад у регламенті Уральского третейского суду[317]) в примусовому порядку призначається одноособовий суддя.

На сьогодні, юридична наука виокремлює кілька різних критеріїв, які беруться до уваги при визначенні кількісного складу суду. Одним із таких є залежність кількості суддів від складності спору та судового розгляду. При цьому слід відмітити і той факт, що більша кількість суддів зустрічається на практиці при розгляді саме складних справ. Прикладом колегіального вирішення справ у кількісному складі більше ніж три судді є Ірано-Американська претензійна комісія, що складається з 9 осіб. Розгляд справ здійснюється колегіями, кожна з яких складається з трьох суддів. Але періодично Комісія зустрічається у повному складі для вирішення питань особливої важливості.

Іншим критерієм при визначенні кількості суддів є, власне, ціна позову, оскільки це і буде показником можливості оплати праці третейських суддів. При цьому слід враховувати, що чим більша ціна позову, тим вагомішими є підстави для утворення колегіального складу суду. Винятками є лише спори із невеликою сумою позову, оскільки залучення трьох суддів в такому випадку може бути економічно невигідним для сторін.

Третій критерій об'єднує в собі одночасно і залежність від складності спору, і ціну позову.

Якщо ж звернутися до порядку формування третейського суду для вирішення конкретного спору, передбаченого ст. 17 Закону України “Про третейські суди”, то можна помітити, що навіть тоді, коли сторони не узгодили між собою порядку обрання суддів, формування складу суду для вирішення конкретного спору здійснюється за конкретно визначеною процедурою, але при цьому не враховується ані складність розглядуваного спору, ані ціна позову. При формуванні третейського суду в складі трьох і більше третейських суддів кожна із сторін призначає чи обирає рівну кількість третейських суддів, а обрані у такий спосіб третейські судді обирають ще одного третейського суддю для забезпечення непарної кількості третейських суддів. Якщо одна із сторін не призначить чи не обере належної кількості третейських суддів протягом 10 днів після одержання прохання про це від іншої сторони або якщо призначені чи обрані сторонами третейські судді протягом 10 днів після їх призначення чи обрання не оберуть ще одного третейського суддю, то розгляд спору в третейському суді припиняється і цей спір може бути переданий на вирішення компетентного суду. Якщо спір, який підлягає вирішенню третейським суддею одноособово і, якщо після звернення однієї сторони до іншої з пропозицією про призначення чи обрання третейського судді, сторони не призначать чи не оберуть третейського суддю, то розгляд спору в третейському суді припиняється і цей спір може бути переданий на вирішення компетентного суду.

Таким чином, в разі, якщо сторони вирішили передати спір на одноособовий розгляд судді, то він обирається спільно сторонами. Якщо ж було прийнято рішення про передачу розгляду спору на колегіальний розгляд, то сторони повинні дійти згоди про кількість суддів. При цьому варто відзначити, що кількість суддів обов'язково повинна бути непарною. Це положення дозволяє уникнути непорозумінь, пов'язаних із голосуванням під час винесення рішення. В будь-якому випадку, навіть тоді, коли існує дві протилежні точки зору рішення буде винесене більшістю голосів. Хоча іноді може виникнути і така ситуація, при якій у трьох суддів буде три різних точки зору, за таких обставин, варто наперед закріплювати норму у правилах розгляду спору, відповідно до якої голос головуючого буде вирішальним.

Розглядаючи питання обрання третейських суддів, виникає логічне запитання щодо черговості. Зазвичай, і це зрозуміло, першим обирає суддю позивач. Це пов'язано із тим, що він висуває кандидатуру обраного судді разом із подачею позовної заяви на захист своїх власних прав та законних інтересів. Позивачу, на його прохання, надається список суддів (в разі звернення до постійно діючого третейського суду) для вибору. Одночасне подання позовної заяви і обрання судді спонукає відповідача до оперативних заходів і стимулює його у вказаний термін обрати суддю, - в іншому ж випадку суддя буде призначеним, а тому такий вибір судді може не в повній мірі відповідати інтересам відповідача.

Провівши аналіз законодавства України можна виявити, що абсолютно не врегульованим залишається питання щодо призначення складу третейського суду, який повинен вирішити спір між більше, ніж двома сторонами. Адже, у тому випадку, коли в процесі має місце множинність сторін, кожна з яких має рівні процесуальні права, і в тому числі при формуванні складу третейського суду (коли колегіальний склад обирається у кількості трьох осіб), фактично відсутня реальна можливість забезпечити кожній стороні здійснення її права на захист шляхом обрання того судді, який буде найбільш об'єктивним з точки зору самої сторони. Якщо при тристоронньому спорі ще можна відступити від правила, коли третій суддя призначається суддею, і запропонувати кожній із сторін призначити суддю, то вирішити питання формування третейського суду у тому випадку, коли у спір вступило більш ніж три сторони видається проблематичним. В даній ситуації право на вибір судді не може бути реалізоване всіма, а єдиного універсального способу розв'язання такої ситуації на сьогодні не існує.

В більшості випадків, коли сторони не можуть дійти згоди з цього питання, суд або відмовляється від подальшого вирішення справи, або встановлює певні пріоритети у виборі сторонами суддів. Це, наприклад, може бути надання переважного права вибору окремим сторонам, або ж склад суду може бути сформований із тих суддів, які швидше будуть обрані[318]. Можуть також застосовуватись і інші механізми формування третейського суду (наприклад, по одному судді від двох сторін).

Але цим порядком формування складу третейського суду дане питання не обмежується. Досить важливою і актуальною проблемою є неможливість обраних суддів за тих чи інших причин виконувати свої професійні обов'язки. Саме тому деякі регламенти, передбачають можливість, а іноді навіть і необхідність обрання (призначення) запасних суддів. Одним із таких є Регламент Третейського суду Інституту приватного права[319], який передбачає, що запасними суддями вважаються запропоновані, але не затверджені головою третейського суду кандидатури.

Значимість запасних суддів полягає в тому, що вони дозволяють забезпечити неперервність судового процесу, оскільки до їх повноважень входить право (а в окремих випадках і обов'язок) бути присутнім на судових засіданнях, ознайомлюватись із документацією і на основі цього формувати свою думку, яка потрібна для винесення рішення, в разі призначення їх суддями. Окремі регламенти, як от Регламент Третейського суду Професійної Асоціації Реєстраторів Трансфер-Агентів Депозитаріїв,[320] передбачають можливість, призначення запасних суддів, які замінюють основних в разі відводу, а також у випадках, якщо основні судді припинили свою участь у вирішенні справи з інших причин. Це дозволяє уникнути проведення повторного слухання справи перед зміненим складом суду і тим самим забезпечує економію часу і коштів. Запасні судді призначаються одночасно з основними і можуть бути присутніми на всіх засіданнях по розгляду конкретної справи.

Складнощі на шляху формування третейського складу не завжди пов’язані із обранням суду, кількістю суддів, вибором конкретних кандидатур до складу суду, тощо. Іноді виникають ситуації, коли одна із сторін, між якими виник спір, розуміє, що результат розгляду справи в суді буде мати негативні наслідки для неї. Тому вона і намагається усіма способами не допустити, або максимально затягнути момент формування третейського суду.

Одним із таких способів є, наприклад, ситуація, коли за різних причин сторони навмисно починають зволікати із призначенням суддів, посилаючись при цьому на суто формальні причини, або аргументуючи це пошуком гідної кандидатури на місце третейського судді. Відповідальності за таку неповажливу поведінку українське законодавство не передбачає, але вирішення цього, як і багатьох інших неврегульованих питань, з позицій Закону України “Про третейський суд” віднесено до компетенції конкретного суду.

Розглядаючи питання формування персонального складу третейського суду слід, насамперед, з’ясувати хто може бути суб'єктом правовідносин по обранню третейських суддів та яким чином реалізується таке право.

Аналізуючи регламенти різних постійно діючих третейських судів, потрібно звернути увагу на різноманітність усталених порядків призначення (обрання) суддів. Серед них виділяють такі основні як призначення суддів сторонами, іншими суддями, певними компетентними органами, а також національними судами.

Так, основним, найбільш вживаним та виправданим серед усіх видів є призначення суддів сторонами. Цей порядок дозволяє сторонам, без зайвих нарікань і затягування розгляду справи, оперативно сформувати третейський суд, передати на його розгляд справу та в максимально короткі строки отримати рішення з приводу розв'язання їхнього спору. Призначення суддів сторонами може проводитись по-різному. В деяких випадках сторони домовляються про застосування процедури з використанням переліку. Кожна зі сторін складає перелік з декількох імен потенційних суддів, як правило у кількості трьох – чотирьох осіб, потім сторони обмінюються переліками, намагаючись визначити таку кандидатуру чи кандидатури, які б задовольняли вимоги обох сторін. Однак, така процедура може бути достатньо тривалою, особливо якщо одна із сторін намагається затягнути провадження.

В інших ситуаціях сторони можуть завчасно домовитись про кандидатуру судді чи суддів і вносять їхні прізвища до свого арбітражного застереження. Ця практика є досить ненадійною, оскільки на момент виникнення спору суддя може бути не здатним розглянути спір. Під цим поняттям слід розуміти як суб'єктивні причини – відмову судді (оскільки він не може бути примушений до третейського розгляду), так і об'єктивні причини, пов'язані із неможливістю судді виконувати свою професійну діяльність в зв'язку із виникненням обставин, які свідчать про його невідповідність вимогам, що ставляться до суддів (визнання його недієздатним, винним у кримінальній справі та з інших причин), або його смерть. Окрім того, суть спору може бути такою, що визначений заздалегідь суддя буде не найкращим вибором сторін, оскільки не володіє усіма необхідними знаннями в цій правовій сфері. Тому, якщо сторони можуть прийти до згоди з питання кандидатури складу суду, найкраще це робити саме після виникнення спору.

В Україні, як і в більшості країн світу існує практика призначення суддів із переліку тих суддів, які перебувають у списках постійно діючих третейських судів. У більшості випадків така практика є позитивною з наступних причин. Насамперед, двом суддям набагато легше обрати третього, коли вони володіють інформацією про його професійний рівень та впевнені, що саме під його головуванням судовий процес пройде оперативно і справедливо. Цього ж не можна із впевненістю стверджувати, коли призначаються абсолютно незнайомі один-одному люди. Далі, у тих випадках, коли сторона намагається недобросовісно перешкодити формуванню складу третейського суду чи, навіть, взагалі відмовляється від проведення призначення, в дію вступає механізм, який дає можливість завершити формування складу суду і розпочати розгляд справи. Цей механізм може бути передбачений угодою сторін, регламентом суду чи законодавством.

Терміни для призначення суддів сторонами зазвичай встановлюються достатньо стислі. Позивач повинен повідомити ім’я призначеного ним судді у своїй заяві про третейський розгляд (позовній заяві), а відповідач - разом з поданням відзиву на позов або протягом встановленого строку (зазвичай це 30 днів в міжнародному комерційному арбітражі відповідно до регламентів МКАС при ТПП України, МКАС, ЛМАС та 10 днів – у внутрішньому (регламент Третейського суду при корпорації „Юртранссервіс”) після отримання копії позовної заяви чи заяви про третейський розгляд.

Другим способом призначення суддів, передусім, можна виділити процедуру призначення суддів іншими суддями. Така процедура передбачена для колегіального складу суду. Її суть полягає в тому, два призначених сторонами судді обирають за взаємною згодою третього, який, як уже зазначалось, стає головою. Регламенти переважної більшості третейських судів, як, наприклад, Регламент третейського суду при союзі журналістів Росії, Регламент Третейського Суду Венчурної Програми VEX.ru, Регламент Третейського енергетичного суду та інші[321], не містять вказівок про те, якої процедури мають дотримуватися двоє суддів при обранні третього. Тим самим вони дають вже обраним суддям повне право самостійно вирішувати питання не лише щодо кандидатури голови суду, а й визначати порядок його обрання. Попри це, всі регламенти передбачають на випадок відсутності згоди між суддями, можливість призначення голови самим постійно діючим судом чи відповідним компетентним органом. Якщо ж такий орган угодою сторін не був передбачений, в ряді випадків призначення може бути проведене судом.

Позитивною стороною вибору судді самим третейським судом є те, що ці заклади зазвичай мають значний банк даних і використовують інформацію про досвід і кваліфікацію великої кількості фахівців.

Третім способом призначення суддів є призначення їх організаціями, при яких створені третейські суди, чи іншими компетентними органами або особами. Цей спосіб застосовується як своєрідна санкція за бездіяльність відповідача в разі пропущення останнім встановленого терміну, а також, для більшої оперативності, при призначенні судді – голови складу третейського суду.

Окрім зазначених способів, призначення персонального складу третейського суду може відбуватись і компетентними державними судами. Такий спосіб застосовується у тому випадку, коли одна зі сторін не здійснює призначення судді або якщо сторони не можуть дійти згоди щодо кандидатури одноособового судді чи судді-голови і їхня угода не передбачає компетентного органу. В такому випадку може постати питання про звернення до суду, що має юрисдикцію над відповідною стороною і право провести призначення відповідного судді. Такий порядок сторони намагаються не застосовувати, оскільки обраний суддя може абсолютно не задовольняти жодну сторону, а оскарження рішення компетентного суду може призвести до довготривалої судової тяганини. Внаслідок чого розгляд спору може бути надзвичайно затриманий в часі, або ж навіть його і зовсім не буде розв'язано. Зрозуміло, що це буде негативним наслідком для обох сторін.

Доцільно звернути увагу і на те, що існують регламенти, якими може бути встановлено кілька способів формування третейського суду. Зокрема, Регламент Арбітражного суду Торгово-промислової палати Естонії передбачає можливість сформувати склад третейського суду як обранням судді чи декількох суддів (непарну кількість), так і голови цього суду. Кожна зі сторін обирає суддю і надає йому можливість разом з суддею призначеним другою стороною обрати третього суддю – голову. Окрім цього сторони можуть уповноважити Раду Арбітражного суду утворити склад третейського суду. І попри це, регламентом третейського суду може бути передбачено ще й інші способи формування складу третейського суду.

Підходячи до завершення даного питання хотілось би ще зупинитись на одному, безперечно важливому, факті – волевиявлення самої особи, яка призначається на виконання функцій судді третейського суду. Тут, безумовно, повинна бути згода особи і більше того, її бажано оформити у письмовій формі (законодавства деяких країн передбачають таку вимогу як обов’язкову), хоча чинне законодавство про третейські суди відповідної обов’язкової вимоги не містить.

По закінченню етапу формування складу третейського суду деякі третейські суди, наприклад, Третейський суд Інституту приватного права, вимагають погодження призначених суддів. Так, відповідно до регламенту цього суду суддя вважається лише висунутим стороною, формальне ж призначення проводиться головою зазначеного суду, який має право відмовити або затвердити ту чи іншу кандидатуру, якщо вважатиме запропоновану особу такою, що не відповідає встановленим вимогам для виконання функцій судді. Вважаємо таку форму затвердження суду зайвою, оскільки на сторони покладається не лише право обирати суддів, а й свого роду відповідальність – обирати компетентних суддів. Адже рішення приймається не для засновника, не для суддів, а для сторін, а це, в свою чергу, стимулює їх обрати суддів із належною професійною підготовкою.

Розглянувши основні проблемні питання щодо формування складу третейського суду, варто перейти до розгляду питань щодо основних вимог, які висуваються до кандидатури третейського судді. Звісно, що основною фігурою складу третейського суду, чи то одноособового, чи то колегіального, є третейський суддя. Третейський суддя є саме тією особою, яка самостійно (при одноособовому розгляді) або разом із такими ж суддями (при колегіальному розгляді) вирішує спір по суті та виносить юридично значиме для обох сторін рішення. Він є самостійною незалежною фігурою у третейському розгляді і саме його точка зору буде покладена в основу рішення. Саме тому суддями обирають найбільш досвідчених та кваліфікованих фахівців у тій галузі знань, володіння якими дозволить детально дослідити усі обставини справи та вирішити спір найбільш справедливо.

Основні процесуальні вимоги до третейських суддів, відповідно до більшості арбітражних законів та регламентів арбітражних центрів розгляду спорів стосуються дотримання процесуальних прав сторін, перш за все головного з них - права на рівне до них ставлення і на можливість викладення своєї позиції по суті справи. Суддя повинен розглянути спір у максимально короткий термін, не допускаючи при цьому можливості виникнення конфлікту між сторонами; рішення винесене суддею, має бути таким, яке не буде у подальшому скасоване, або у виконанні якого буде відмовлено через допущення процесуальних порушень. Забезпечення виконання цих вимог потребує наявності відповідної кваліфікації, досвіду у практиці третейського судочинства, знання мов, законодавства, правових систем, та морального авторитету у відповідних колах.

Законодавством надається можливість визначити кваліфікаційні вимоги та критерії відбору судді, шляхом включення відповідних додаткових вимог до положень третейської угоди. Однак на практиці в процесі укладення третейської угоди ця можливість ігнорується, але в будь-якому випадку такою угодою мають бути встановлені хоча б основні критерії вибору майбутнього судді.

Третейським суддею може бути фізична особа, що має повну дієздатність. Це випливає із положень ч. 2 ст. 18 Закону України "Про третейський суд", де зазначено, що третейськими суддями не можуть бути особи, які не досягли повноліття, які перебувають під опікою чи піклуванням та особи, визнані в судовому порядку недієздатними.

Дискусійним є питання участі юридичної особи у ролі третейського судді. Адже, якщо третейською угодою визначена юридична особа, то вона може лише проводити організаційні заходи щодо третейського розгляду. Інша точка зору ґрунтується на тому, що оскільки юридична особа, відповідно до законодавства більшості країн світу, в тому числі і України, наділяється цивільними правами і бере на себе цивільні обов’язки через свої органи, які представляють фізичні особи, що діють на підставі статуту чи довіреності, то третейським суддею все одно буде обрана фізична особа, що представляє юридичну особу від її імені. Не погоджуючись з наведеним обґрунтуванням, на нашу думку, найбільш доцільною є точка зору, яка полягає в тому, що третейськими суддями можуть бути виключно фізичні особи. Це пов'язано із тим, що відповідно до ст. 18 Закону України “Про третейські суди” третейським суддею може бути призначена чи обрана особа, яка прямо чи опосередковано не заінтересована в результаті вирішення спору, а також має визнані сторонами знання, досвід, ділові та моральні якості, необхідні для вирішення спору. В зв'язку з тим, що юридична особа не може мати ні знань, ні досвіду, ні, тим більше, ділових та моральних якостей (усі ці ознаки притаманні виключно фізичним особам), то і третейським суддею вона не може бути обрана. Окрім того, така кваліфікуюча ознака як досягнення повноліття притаманна виключно фізичним, і не властива юридичним особам.

Окрім цього, варто відзначити, що самими сторонами можуть встановлюватись додаткові вимоги до третейських суддів. Так, ними можуть встановлюватись спеціальні вимоги або обмеження щодо кандидатури третейських суддів з огляду на їх національну приналежність (в міжнародному комерційному арбітражі), наявності спеціалізації, знань або досвіду у відповідній галузі, тощо. Такі вимоги зазвичай дотримуються і поважаються третейськими судами, але варто відзначити, що вимоги до суддів не повинні носити сумнівного характеру чи бути такими, що можуть піддаватися суб’єктивному тлумаченню, на зразок “найкращий фахівець”, тощо. Таке формулювання може стати аргументом для відводу за підставою невідповідності складу суду угоді сторін. найбільш оптимальним буде визначення таких вимог, які б несли в собі максимальну гнучкість у виборі оптимальної кандидатури.

Слід нагадати, що ідея визначення конкретних прізвищ осіб суддів в третейському застереженні є не зовсім вдалою, оскільки ряд обставин може змінитися, можлива також невідповідність кваліфікації обраної особи, або ж упереджене ставлення й виникнення ряду інших негативних явищ. Це може призвести до нівелювання однієї з основних переваг третейського суду, в порівнянні з судом загальної юрисдикції – можливості обирати суддю, що спеціалізується у певній галузі права, має певний досвід і відповідні знання.

Різноманіття за характером спорів не дозволяє сформулювати єдиних вимог до кваліфікації суддів, тому законодавствами різних країн світу однозначно не встановлено прямої вказівки на вимоги, щодо рівня їх кваліфікації. Законодавець, як правило, залишає вирішення питань про кваліфікацію суддів на розсуд сторін. Сторони можуть обрати найбільш кваліфікованих фахівців в тій чи іншій галузі права, чим досягається поєднання правових і спеціальних знань, що веде до ефективного, об’єктивного і розумного розгляду спору, адже юридичний професіоналізм суддів третейського суду є вкрай важливим показником при виборі судді.

При цьому, необхідно відзначити, що Закон України “Про третейські суди” взагалі нічого не згадує про професійну кваліфікацію суддів і визначає її через категорію “визнані сторонами знання, досвід, ділові та моральні якості, необхідні для вирішення спору”, таким чином, можна зробити висновок, що відсутність професійної підготовки може стати підставою для відводу якого-небудь з суддів. Єдиним застереженням передбаченим ст. 18 є та вимога, що у разі одноособового вирішення спору третейський суддя постійно діючого третейського суду повинен мати вищу юридичну освіту. У разі колегіального вирішення спору вимоги щодо наявності вищої юридичної освіти поширюються лише на головуючого складу третейського суду. З огляду на це, Закон залишає можливість призначення осіб на посаду суддів за власним розсудом сторін. Це означає, що в третейській угоді сторони завчасно можуть передбачити будь-які вимоги, що висуватимуться до кваліфікації судді. Це, в свою чергу, може бути пов’язано з тим, що навіть у нескладних спорах виникають суттєві процесуальні ускладнення та необхідність в застосуванні колізійних норм, з якими в більшій мірі знайомі юристи, ніж, скажімо, підприємці.

Таким чином, варто зазначити, що особа, яка висуває свою кандидатуру в якості третейського судді, повинна відповідати вимогам передбаченим в ст. 18 Закону України “Про третейські суди”. Відповідно до неї третейськими суддями не можуть бути:

­ особи, які не досягли повноліття, та особи, які перебувають під опікою чи піклуванням. Вважається, що такі особи, в зв'язку із неповною дієздатністю, не можуть вирішувати спори, оскільки їх психічні властивості є недостатніми навіть для повного аналізу своєї власної поведінки;

­ особи, які не мають кваліфікації, погодженої сторонами безпосередньо чи визначеної у регламенті третейського суду. Адже сторони повинні наперед встановити той мінімум вимог, який повинен ставитись до третейського судді, інакше після виникнення спору дійти такої згоди буде дуже важко;

­ особи, які мають судимість;

­ особи, визнані в судовому порядку недієздатними. Такі особи не можуть усвідомлювати та керувати власними діями, не кажучи вже про складний аналіз усіх обставин спору.

Окрім кваліфікаційних та інших вимог, що висуваються особам для обрання їх третейськими суддями, ще більш важливими є законодавчо визначені вимоги до третейських суддів в процесі вирішення спору. Такими вимогами є їх незалежність та неупередженість. Вирішення питання щодо забезпечення незалежності та неупередженості третейського судді, згідно положень Закону України, розглядаються через призму визначення умов відводу третейського судді. З огляду на це, не можуть бути третейськими суддями особи, якщо вони особисто чи опосередковано заінтересовані у результаті розгляду справи; якщо існують родинні зв'язки між суддею та однією із сторін або іншими особами, які беруть участь у справі; якщо суддя перебуває з особами, що беруть участь у справі чи сторонами в особливих стосунках; якщо третейський суддя бере участь у вирішенні спору, який прямо чи опосередковано пов'язаний з виконанням ним службових повноважень, наданих державою.

Окрім вищезазначених обставин, відповідно до ст. 19 Закону України “Про третейські суди”, підставою для відводу третейського судді є встановлення стороною обставин, які дають підстави вважати некомпетентним або упередженим ставлення третейського судді до справи, про що сторона яка його обрала дізналась після його обрання чи призначення, в тому числі це стосується і тих обставин, що свідчать про невідповідність третейського судді тим вимогам, які висуваються до його кандидатури положеннями ст. 18 Закону України “Про третейські суди”, або вимогам, які визначені безпосередньо сторонами в тексті третейської угоди. З огляду на це, призначений суддя повинен добросовісно виконувати покладені на нього повноваження. Однією із беззаперечних переваг розгляду спору в третейському суді є його оперативність, тому судді, які починають затягувати розгляд спору (незалежно від причини) і більш як один місяць від дня їх призначення чи обрання, не приступають до виконання обов'язків третейського судді у конкретній справі також підлягають відводу.

Заінтересованість суддів у третейському розгляді повинна бути зведена до мінімуму, тому законодавець намагаючись виключити будь-яку можливість недобросовісності при розгляді закріпив у ч. 2 ст. 19 Закону України “Про третейський суд” положення, відповідно до якого жодна особа не може бути третейським суддею у справі, в якій вона раніше брала участь як третейський суддя, але була відведена чи заявила самовідвід, як сторона, представник сторони або в будь-якій іншій якості.

Будь-яка залежність третейського судді є неприпустимою. Стан незалежності правопорядком презюмується, тому сторона, в разі виявлення порушення даного принципу, повинна заперечити презумпцію незалежності судді і надати переконливі докази того, що суддя є залежним від сторони чи іншого судді.

Слід враховувати і той факт, що суб'єктивна точка зору судді може піддаватись впливу тієї сторони, якою його було обрано. Адже сторона, обираючи суддю не лише враховує професійні та моральні якості судді, а й сподівається на його прихильність при вирішенні спору.

Суддя, який прийняв мандат не повинен доводити свою незалежність та неупередженість, але має повідомити про обставини і факти, якщо такі є, які, на його думку, так чи інакше роблять його залежним від сторін або інших суддів, що беруть участь у справі, тобто можуть обмежити його свободу при прийнятті рішення. При обвинуваченні судді у “залежності” сторона повинна надати цьому переконливі докази.

Попри все, справедливість та об’єктивність третейського судді може бути піддана сумніву не лише сторонами, а й самим третейським суддею. В такому разі закон передбачає можливість самовідводу останнього, що свідчить про добропорядність та високий професіоналізм останнього. Питання самовідводу, яке знайшло своє відображення в положеннях Закону України “Про третейські суди”, характеризується певною фрагментарністю правового врегулювання, оскільки визначаючи загальні підстави відводу третейського судді, законодавець визначив однією з останніх підставу відводу судді за його проханням або за спільним рішенням сторін. Така позиція виявляється достатньо не визначеною, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону України “Про третейські суди” третейський суддя повинен без зволікань повідомити сторони про підстави його відводу чи самовідводу, що виникли після початку третейського розгляду, при цьому не визначеним залишається питання щодо відповідальності за замовчування таким суддею наявності таких підстав, або суб’єктивний характер такого висновку. На при великий жаль, порушені питання характеризуються надмірним суб’єктивізмом, і тому при вирішення останнього варто покладатися на авторитетність такого третейського судді, або на власне бачення ситуації сторонами третейського розгляду.

Порядок відводу знайшов своє закріплення в нормах вже згадуваної ст. 20 Закону України “Про третейські суди”. Відповідно до положень останньої, за наявності підстав передбачених статтею 19 Закону України “Про третейські суди”, сторона, або третейський суддя, подають заяву про відвід (самовідвід) голові постійно діючого третейського суду, або судді третейського суду ad hoc, при цьому законом встановлено максимальний строк подання останньої, а саме, протягом трьох днів після того, як цій стороні стали відомі обставини, які є підставами для відводу. У разі пропуску відповідно встановленого строку, питання щодо прийняття такої заяви вирішується головою третейського суду.

Порядок вирішення питання про відвід (самовідвід) судді, згідно вимог закону, може бути врегульований як на рівні регламенту постійно діючого третейського суду, або третейської угоди, так і на рівні закону, при цьому законом визначений пріоритет застосування положень зазначених документів. Звісно, що визначений регламентом або третейською угодою порядок повинен містити встановлений законодавством мінімум вимог щодо такої процедури. Відповідне положення випливає з вимоги про відповідність зазначених документів вимогам Закону України “Про третейські суди”.

Проте, не є виключенням, коли сторони, або засновники постійно діючого третейського суду, упустили питання щодо врегулювання процедури відводу, або самовідводу судді. В такому разі, таке питання вирішується згідно положень ст. 20 Закону України “Про третейські суди”, відповідно до положень якої, питання про відвід (самовідвід) вирішується головою постійно діючого третейського суду, або третейським суддею третейського суду для вирішення конкретного спору (ad hoc). Проте вирішення відповідного питання взаємозалежне з волевиявленням сторін, оскільки, відповідно до ч. 7 ст. 20 Закону України “Про третейські суди”, окрім волевиявлення сторони, що подала відвід, яке виплаває зі змісту поданої заяви, необхідним для вирішення питання відводу є необхідність відсутності заперечень іншої сторони щодо заявленого відводу. Лише у випадку відсутності відповідних заперечень на відвід, суддя є відведеним з дня подання стороною заяви про його відвід. В тому разі, якщо інша сторона не погоджується з відводом третейського судді, вона має право протягом трьох днів подати голові третейського суду свої вмотивовані заперечення. В цьому випадку питання про відвід вирішується головою третейського суду спільно з іншими третейськими суддями, призначеними чи обраними у справі, протягом п’яти днів з моменту отримання заяви сторони, рішення яких є обов’язковим для сторін. Слід відзначити, що відповідний порядок більше властивий для постійно діючих третейський судів, оскільки законом також визначено і деякі особливості відводу третейського судді третейського суду ad hoc.

Відповідно до положень ч. 9 ст. 20 Закону України “Про третейські суди”, незалежно від заперечень сторони третейський суддя третейського суду для вирішення конкретного спору (третейський суд ad hoc), якому заявлений відвід, не може брати участь у справі. При цьому, якщо протягом 10 днів після відводу такого третейського судді сторони не погодять іншої кандидатури, спір може бути переданий на вирішення компетентного суду.

Звісно, що ситуація врахування заперечень іншої сторони та надана сторонам можливість вирішувати питання відводу на власний розсуд за взаємною згодою, також може вплинути на тривалість третейського розгляду, адже інша сторона може зловживати наданим їх правом з метою затягування процесу розгляду, або навмисного створення підстав для оспорювання рішення третейського суду, або створення підстав для відмови у примусовому виконанні останнього. Але, безперечно, така позиція ще раз підтверджує диспозитивність та високий рівень дотримання вимог врахування волевиявлення сторін у третейському судочинстві.

Досліджуючи статус суддів, не можна не торгнутися проблеми суддівського розсуду. Адже не останню роль тут грає факт призначення стороною одного з суддів, які як зазначалось, сподіваються на певну прихильність до їхніх інтересів. Для суддів така прихильність ніколи не повинна переходити меж симпатії, в іншому випадку, за наявності достатніх доказів, він може бути дискваліфікований.

На думку Д. М. Чечота, розсуд припускає, що “відповідний орган чи посадова особа діє по своїй волі, не зв'язаній при ухваленні конкретного рішення якою-небудь нормою” [297, c. 68][322]. Пояснюючи цю думку, автор відзначав наступне: "Закон, з одного боку, уповноважує орган чи посадову особу на визначену дію, але, з іншого боку, не пов'язує здійснення чи нездійснення дії з заздалегідь передбаченими умовами, надаючи, таким чином, самому органу чи посадовій особі право вирішити питання про здійснення необхідної дії і її змісту”. Досліджуючи специфіку судового розсуду, Д. М. Чечот виділяв наступні його особливості: по-перше, здійснення за розсудом суду будь-якої процесуальної дії може мати місце лише у випадках, прямо передбачених законом, і по-друге, вирішення матеріально-правових питань за розсудом суду можливо лише у випадках передбачених законом, або урегульованих законодавцем частково для того, щоб їхня конкретизація здійснювалася судом.

Причиною “здійснення дій за розсудом”, автор бачив у неможливості нормативно передбачити всі можливі випадки поведінки судді у розгляді справи.

Необхідно звернути увагу і на те, що автор допускав судовий розсуд на стадії оцінки доказів: суд вільний в оцінці доказів, що здійснюється “по внутрішньому переконанню, заснованому на повному, всебічному й об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їхній сукупності” [297, c. 72][323].

А. Барак визначив розсуд як повноваження, надане особі, що має владу вибирати між двома і більш альтернативами, коли кожна з альтернатив законна [56, c. 13][324]. При цьому як критерій наявності в нормі судового розсуду автор використовує думку “співтовариства юристів”, зауважуючи, що розсуд існує там, де співтовариство юристів припускає для визначеної правової проблеми наявність більше одного законного рішення [56, c. 18][325].

Зрозуміло, що судовий розсуд не може бути безмежним. Обмеження судового розсуду поділяється на процедурні і матеріальні: перші – це неупередженість самого судді, справедливість стосовно сторін у ході судового процесу, другі зводяться до того, що суддя повинен використовувати свій розсуд розумно. Слід зазначити, що тут має місце обмеження лише кількості випадків, що допускають розсуд, але ніяк не впливають на власне існування судового розсуду. При характеристиці процедурних обмежень особливу увагу слід звернути на те, що застосування суддівського розсуду повинно бути завжди вмотивованим. Варто зазначити, що обов'язок викласти мотиви належить до числа найважливіших проблем, із якими стикається суддя, що прагне застосувати суддівський розсуд. Аналізуючи матеріальні обмеження можна констатувати, що розумність вибору визначається світоглядом судді. Він у свою чергу ґрунтується на особистому досвіді (освіченості, особистістності й емоційності) і на соціальних принципах і політиці, що визначають його розуміння судової функції.

Таким чином, при вирішенні спору в третейському суді суддівський розсуд відбувається на наступних етапах: під час вибору із сукупності фактів, які є необхідними для вирішення конфлікту; при застосуванні норми, яка припускає вибір із різноманітних варіантів правозастосування; при встановленні самої норми, що передбачає вибір із нормативних можливостей найбільш придатного варіанта.

Суддівський розсуд третейських суддів характеризується, по-перше, визначеною волю суду та наявністю у судді права вибору. По-друге, тим, що така воля носить відносний характер та є певною мірою обмеженою. І по-третє, саме встановлення волі та способи її обмеження безпосередньо випливають із правових норм.

Наступним суб’єктом третейського процесу є його сторони.

Сторонами в третейському розгляді є особи, що беруть участь у справі, матеріально-правовий спір яких третейський суд повинен розглянути та вирішити. Сторони є суб'єктами спірних матеріальних правовідносин. Особу, що звертається до третейського суду за захистом свого суб'єктивного права чи охоронюваного законом інтересу, називають позивачем, а особу, до якої пред'явлена позовна вимога - відповідачем.

Слід виділити наступні суттєві ознаки сторін третейського процесу: наявність у сторін матеріально-правового інтересу; наявність у сторін процесуально-правового інтересу; ведення сторонами процесу від свого імені; офіційно спірний характер відносин сторін; поширення сили рішення третейського суду на сторони; покладання на сторони витрат, пов'язаних з вирішенням спору.

Третейське законодавство покладає на сторони певні процесуальні обов'язки. Сторони зобов'язані сумлінно користуватися всіма належними їм процесуальними правами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Позивач, що звертається до третейського суду за захистом своїх прав, зобов'язаний дотримуватись вимог ст. 35 Закону України “Про третейські суди”, що ставляться до позовної заяви. Сторони зобов'язані виконувати всі умови третейської угоди. Окрім того, сторони зобов'язані вчасно оплатити витрати, пов’язані з вирішенням спору третейським судом.

Підставою для участі сторін у третейському розгляді є наявність процесуальної правоздатності і процесуальної дієздатності. Процесуальна правоздатність - це передбачена законом можливість мати процесуальні права і нести процесуальні обов'язки. Громадяни мають процесуальну правоздатність з моменту народження, а юридичні особи і громадяни, що здійснюють підприємницьку діяльність без утворення юридичної особи, – з моменту державної реєстрації. Процесуальна дієздатність – це здатність самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки в третейському суді. Повна процесуальна дієздатність громадян настає, як правило, з 18 років, а юридичних осіб і громадян, що здійснюють підприємницьку діяльність без утворення юридичної особи, – з моменту державної реєстрації.

В цьому аспекті слід наголосити на тому, що в літературі, присвяченій третейському розгляду з’явилось поняття „суб’єктивної арбітрабільності”, під якою розуміють здатність особи бути суб’єктом третейської угоди. Основу такої арбітрабільності складає загальна правосуб’єктність особи, яка передбачає матеріальну правосуб’єктність (здатність укладати цивільно-правові правочини) та процесуальну правосуб’єктність (можливість та здатність своїми діями захищати матеріальні права в процесуальному режимі). Суб’єктивна арбітрабільність є проявом як матеріальної, так і процесуальної правосуб’єктності особи [263, c. 287][326].

Закон встановлює, що сторони користуються рівними процесуальними правами і несуть рівні процесуальні обов'язки. Рівність можливостей і обов'язків сторін випливає з принципу, сформульованого в п. 2 ч. 3 ст. 129 Конституції України: “Основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом”. Хоча цей конституційний принцип відноситься до державних судів, проте законодавець вказує, що він може бути застосованим і до третейських судів.

Відповідно до принципу рівності всіх учасників третейського розгляду перед законом і третейським судом (п. 3 ст. 4 Закону України “Про третейські суди”), закон надає позивачу і відповідачу рівні процесуальні можливості по захисту їхніх прав і охоронюваних законом інтересів. Будь-які юридичні переваги однієї сторони перед іншою в третейському розгляді виключаються. У міжнародній третейській практиці, наприклад, будь-яке порушення принципу рівноправності сторін розцінюється як порушення публічного порядку і тому це призводить до відмови у визнанні і приведенні до виконання рішення третейського суду, якщо воно винесено в іншій державі.

Сторони у третейському розгляді мають широке коло процесуальних прав, які можна розділити на дві великі групи.

Перша – загальні процесуальні права, якими наділені обидві сторони. До них належать права: знайомитися з матеріалами справи, робити виписки з них, знімати копії, заявляти відводи, надавати докази і брати участь у їхньому дослідженні, задавати питання, заявляти клопотання, робити заяви, давати пояснення третейському суду, представляти свої доводи по усьому ходу розгляду справи, заперечувати проти клопотань, доводів інших осіб, що беруть участь у справі, укладати мирову угоду, брати участь при виборі суддів, укладати, змінювати чи розривати третейську угоду, припиняти повноваження третейського судді, вибирати процедуру, місце і мову третейського розгляду, призначати експертизу, просити про забезпечення позову і т. д.

Існує і група “особливих” прав, яким наділяється лише позивач або відповідач. Позивач має право пред'явити позов, змінити підставу чи предмет позову, збільшити чи зменшити розмір позовних вимог або відмовитися від них, вимагати добровільного чи примусового виконання рішення третейського суду. Відповідач вправі пред'явити зустрічний позов, заперечувати на позовну заяву, визнати позов повністю чи частково.

Але не завжди при зверненні до третейського суду з боку сторін виступає лише одна особа. Досить часто як з боку відповідача, так і з боку позивача може бути дві і більше осіб. Це пов'язано із тим, що відповідач (або відповідачі), порушуючи інтереси однієї особи, може порушувати і інтереси інших осіб. Тому, для повноцінного захисту інтересів групи осіб існують наступні правові інститути:

1) інститут представництва – судовий представник захищає інтереси визначеної групи осіб, що опинилися в однаковій фактичній ситуації, відповідно до отриманих від них повноваженнях за довіреністю;

2) інститут співучасті – один чи кілька співучасників захищають інтереси інших співучасників на основі отриманих від них повноважень;

В окремих випадках при розгляді та вирішенні справи можуть на боці позивача або відповідача приймати участь декілька осіб, утворюватися множинність, яка отримала найменування – процесуальна співучасть. Під процесуальною співучастю слід розуміти обумовленою нормами матеріального права множинність осіб на тій чи іншій стороні в силу наявності спільного права чи спільного обов’язку.

Коли позивачами є дві особи чи більше, а відповідачем – одна, то така співучасть буде активною, коли ж навпаки – то пасивною, а коли наявна множинність на обох сторонах – змішаною. Множинність може виникати і на стороні третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги, однак обов’язковою умовою у даному випадку повинно бути спільність вимоги.

Позов може бути пред’явлено спільно кількома позивачами або до кількох відповідачів. Кожний із співучасників щодо другої сторони виступає у розгляді самостійно. Співучасники можуть доручити вести справу одному із співучасників крім випадків, коли останній є недієздатним. Якщо інтереси позивачів, відповідачів між собою суперечать, то співучасті немає.

Множинність у третейському розгляді призводить до того, що позивачі можуть подавати так звані групові позови. Вперше у вітчизняній науці процесуального права питання про групові позови було піднято В. К. Пучинським [245, c. 95][327]. Деякі аспекти процесуальних норм щодо групових позовів було розглянуто в роботах В. В. Яркова і И. В. Решетникової [248][328]. Особливості судового захисту невизначеного кола осіб у Росії були висвітлені в роботі Н. С. Батаєвої [64][329].

Третейський розгляд на підставі групових позовів являє собою дещо іншу процедуру вирішення спорів, яка має суттєві відмінності. Адже коли за звичайних умов сторонам, що особисто присутні на засіданні суду, надається можливість представляти свої докази і висловлювати аргументи в захист тієї чи іншої займаної ними позиції і брати участь у спростуванні доводів один одного, то у випадку подачі групового позову деякі суб'єкти судового захисту при вирішенні в суді питань не беруть особистої участі в судовому розгляді. Підставою для порушення такої справи є позовна заява в захист або стосовно численної групи осіб. Так, з груповим позовом до третейського суду може звернутись, наприклад, колектив підприємства, по відношенню до якого не були виконані зобов'язання контрагентом (наприклад по пошиттю спецодягу). При цьому колектив виступатиме як сукупність фізичних осіб, оскільки з кожним із них було укладено договір.

Групові позови часто іменують колективними позовами [151, c. 129][330]. Н. С. Батаєва відзначає, що невизначеним колом осіб є кількісно не встановлений, але приблизно численний склад потенційних позивачів, що не дозволяє залучити до участі в розгляді всіх потерпілих від дій (бездіяльності) того самого відповідача, об'єднаних спільністю предмету і підстави позову [64][331]. Особливий інтерес викликає також питання про співвідношення інституту майнового групового позову і процесуальної співучасті у третейському розгляді.

Під процесуальною співучастю в теорії права прийнято розуміти участь в одному розгляді декількох позивачів чи декількох відповідачів, права, вимоги чи обов'язки яких відповідати за позовом не виключають один одного. Як відомо, підставою співучасті є характер спірних матеріальних правовідносин, що характеризуються множинністю уповноважених або зобов'язаних осіб [158][332].

Співучасть поділяється на обов'язкову і факультативну. Факультативна співучасть не носить обов'язкового характеру, тому що характер спірних матеріальних правовідносин дозволяє розглядати справи щодо кожного із співучасників в окремому третейському розгляді. Підстави факультативної співучасті виникають у випадку спільності розглянутих судом вимог або коли вимоги співучасників виникають з тієї самої підстави. Відносною особливістю співучасті в розумінні процесуального права є володіння співучасників правами і самостійна участь у третейському розгляді кожного з них стосовно інших учасників розгляду. У зв'язку з цим дії співучасників не можуть заподіяти шкоди іншій стороні і не можуть бути звернені на користь іншої сторони.

Деякі дослідники вважають, що з юридичної точки зору майнові групові позови являють собою процесуальну співучасть у чистому вигляді [63][333]. Так, М. К. Треушніков ототожнює майновий груповий позов і співучасть, вважаючи, що даний вид групового позову є співучастю у великому розмірі [101][334]. В. В. Ярков та І. В. Решетнікова у своїх роботах також висловлюють думку про схожість інституту майнового групового позову з процесуальною співучастю, називаючи його “гіпертрофованою процесуальною співучастю” з погляду матеріального і процесуального права.

Визначивши загальнотеоретичні проблеми процесуальної співучасті зупинимось на проблемі поєднання позовів в третейському суді.

Багатовекторність сучасного ділового обороту, іноді зумовлює одночасне укладення договорів (контрактів) між двома і більше сторонами, що знаходить свій прояв у пов’язаності між собою в процесі виконання взятих на себе зобов’язань сторін. Відповідні процеси знаходять свій вияв не лише в процесі виконання зобов’язань, а й у процесі вирішення спорів, що виникають між одними сторонами такої багатосторонньої угоди (договору). Це в свою чергу породжує проблему визначення можливості захисту цивільних прав та інтересів не лише тих сторін що звернулися для вирішення спору до третейського суду, тобто виступили ініціаторами третейського розгляду, а й тих, які також виступають в якості самостійних суб’єктів, що висувають такі самі вимог до відповідача по справі. Відповідна проблематика зумовила дослідження такого процесуально-правового явища як об’єднання позовів в третейському розгляді. Звичайно, що відповідні питання не створюють такої проблеми, в разі вирішення справи в юрисдикційних органах захисту цивільних прав та інтересів, оскільки в такому разі суд безперечно може на власний розсуд вжити процесуальних заходів щодо об’єднання позовів в одне провадження за чи без клопотання та погодження сторін спору. Проте відповідна поведінка третейського суду видається неприйнятною, оскільки учасниками третейського розгляду можуть бути особи лише за наявності між третейської угоди. Отже укладення та суб’єктна приналежність до сторін третейської угоди є ще одним головним чинником, що детермінує проблему об’єднання позовів в третейському розгляді.

Для вирішення проблеми багатосторонніх арбітражів (третейських судів) пропонується декілька підходів. Один з них – законодавче закріплення можливості поєднання позовів в третейському судів (Нідерланди). Інший – застосування до арбітражу (третейського суду) аналогії з судом, та надання таким чином, арбітрам (третейським суддям) можливості об’єднувати позови в силу існуючої усталеної практики третейського розгляду (прикладами можуть бути США та Гонконг). І згідно третього підходу, вся відповідальність за передбачення можливості поєднання позовів покладається на сторін арбітражної угоди або на регламенти арбітражних установ (третейських судів) [71, c. 199][335].

Хоча законодавство та судова практика ряду держав надають можливість поєднання позовів навіть при наявності заперечень однієї із сторін, це все ж таки не вирішує питання про необхідність одержання згоди сторони на участь в третейському розгляді. З огляд у на що, найбільш виправданим видається той підхід щодо визначення можливості поєднання позовів, який передбачає вирішення відповідного питання самими сторонами при укладенні третейської угоди. Адже саме в такому разі, сторони багатосторонньої угоди укладаючи власне угоду, наперед знаючи суб’єктний склад зобов’язальних правовідносин, можуть передбачити в арбітражному застереженні можливість участі декількох сторін в процесі вирішення спору по суті, що опосередковує можливість об’єднання позовів. При цьому в такому випадку, укладення відповідної третейської угоди можливе в двох варіантах. По-перше, це підписання багатосторонньої третейської угоди за участю всіх зацікавлених осіб, або, по-друге, якщо не видається можливим таке підписання, то може бути створена така система третейських угод, пов’язаних між собою, які б передбачали згоду всіх учасників (сторін) на передачу на розгляд третейського суду спору з іншими учасниками (сторонами) відповідної угоди.

Основним запереченням проти поєднання позовів полягає в тому, що третейські судді таким чином перевищують свої повноваження. Проте якщо сторони уповноважують третейський суд об’єднати декілька справ в одне провадження, то проблеми можуть виникнути лиши на стадії обрання та призначення третейських суддів. В такому разі практика третейського розгляду виходить з того що кожна із сторін повинна обрати одного третейського суддю [360][336].

Наступним важливим аспектом третейського процесу є процесуальне правонаступництво. Інститут процесуального правонаступництва в третейському розгляді відіграє не абияку роль. Процесуальним правонаступництвом називається заміна у третейському розгляді однієї зі сторін її правонаступником у зв'язку з вибуттям цієї сторони з третейської угоди чи розгляду.

У разі вибуття однієї із сторін у спірному або встановленому судом правовідношенні суд допускає у всіх стадіях розгляду заміну відповідної сторони її правонаступником. Сторона може вибути з розгляду в силу різних причин, однак процесуальне правонаступництво виникає тільки у тому випадку, коли має місце правонаступництво у матеріальних правовідносинах.

Слід відмітити, що матеріальне правонаступництво автоматично не тягне процесуального правонаступництва. Вступ до розгляду правонаступника позивача залежить від його волевиявлення. Залучення до розгляду правонаступника-відповідача знову ж таки залежить від волі позивача чи іншої особи, що приймає участь у справі. Тільки після того як буде визначено правонаступника вилученої особи, а від зацікавлених осіб буде отримано відповідну заяву, призупинене в результаті смерті громадянина чи ліквідації юридичної особи провадження по справі може бути поновлено. В цьому суть диспозитивного характеру процесуальних прав сторін.

Однак, на відміну від цивільного правонаступництва правонаступництво у третейському розгляді має ряд особливостей, обумовлених характером участі у розгляді, сукупністю процесуальних прав та обов’язків, якими наділені сторони.

Підставами третейського правонаступництва є смерть фізичної особи при правовідносинах, в яких допускається правонаступництво, реорганізація юридичної особи, уступка вимоги, перевід боргу чи інші форми переходу прав та обов’язків від однієї особи до іншої.

Для настання правонаступництва наступник повинен довести третейському судові своє право на зайняття процесуального становища суб’єкта, якого він заміняє. Доказом може виступати рішення державного суду (цивільного чи господарського); статут; свідоцтво про право на спадщину; інші документи у передбачених законодавством випадках. Якщо правонаступництво в матеріальному праві наступає стосовно декількох осіб, кожна з них може вступити до справи за своїм бажанням. Вступ одного з правонаступників до справи не забороняє вступати до справи іншим правонаступникам.

Усі дії, вчинені третейським судом до вступу правонаступника, обов’язкові для нього у такій самій мірі, в якій вони були б обов’язкові для особи, яку він замінив. Тобто, правонаступники набувають усіх нездійснених і нереалізованих прав попередника на час вступу до справи і виходячи з дії принципу диспозитивності можуть вільно ними розпоряджатися.

На відміну від цивільного матеріального правонаступництва, яке поділяється на універсальне (загальне) та сингулярне (часткове), у процесуальному праві сингулярного правонаступництва немає, оскільки правонаступник набуває усіх прав і обов’язків попередника, без будь-яких виключень.

В літературі і судовій практиці питання про правонаступництво в третейській угоді вирішується неоднозначно, про що зазначалося раніше у відповідному розділі.

При цьому мова йде не про універсальне правонаступництво чи переведення боргу з основного договору, що містить третейське застереження. У першому випадку правонаступник займає місце вибулої сторони без згоди іншої сторони, у другому випадку – з її згоди. Розбіжності виникають при уступці вимоги (цесії) іншій особі по угоді. Зокрема, до нового кредитора переходять права, що забезпечують виконання зобов'язання, а також інші пов'язані з вимогою права, в тому числі право на несплачені відсотки. На думку професора В.А. Мусіна, перехід до іншої особи прав (і обов'язків) сторони контракту означає правонаступництво й у відношенні умов, що містяться в третейському застереженні [200, c. 38][337]. Професор О. П. Вершинін вважає, що пред'явлення позову в захист порушених прав являє собою самостійне процесуальне право на звернення в суд [79, c. 16][338]. Проте, “процесуальний” підхід, вважає він, не суперечить кваліфікації самої третейської угоди як умови, при дотриманні якої право вимоги переходить до нового кредитора. Збереження раніше встановленого сторонами порядку вирішення спору не звужує прав цесіонарія і дозволяє забезпечити належний захист інтересів боржника. Подібного ж погляду притримується і практика. У Постанові № 1533/97 від 17 червня 1997 р. Вищий Арбітражний Суд Російської Федерації вказав, щодо умов, на яких права первісного кредитора переходять до нового кредитора, може бути віднесене також умова про обрання визначеного арбітражу для вирішення можливих спорів між учасниками договору.[339]

Таку ж позицію займає і МКАС при ТПП РФ. У справі № 174/1997 (рішення від 25.12.1998 р.) він вказав, що третейське застереження поширюється на правонаступника сторони контракту, якому переуступлені права і обов'язки за контрактом.[340]

Іншої думки притримується професор А.А. Костін. Він прийшов до висновку, що зважаючи на характер третейської угоди і її співвідношення з основною угодою, нелогічно поширювати режим цесії, який стосується лише окремих матеріальних прав, на самостійну угоду зі своїм власним предметом, і третейське застереження, не будучи правом, не може бути передана третім особам без згоди іншої сторони [165, c. 59][341].

Як вже згадувалось раніше вирішуючи це питання Закон України “Про третейські суди” передбачив, що на третейське застереження поширюються такі ж правила правонаступництва, що діють для договору, частиною якого є це застереження. В тому ж випадку, коли третейська угода укладена окремо, то зміна сторони цієї угоди можлива лише при наявності згоди іншої сторони.

Практика вирішення третейських спорів доводить доцільність, в більшості випадків, участь представників сторін, (як юридичних, так і фізичних осіб), як правило юристів, в третейському розгляді, а тому постає питання про представництво у третейському розгляді.

Оскільки в третейському розгляді між учасниками і судом складаються процесуальні правовідносини, то представництво в третейському суді варто вважати одним з різновидів судового представництва [207, c. 117 - 118][342]. Варто нагадати, що судове представництво є самостійним інститутом цивільного процесуального права, що відрізняється від представництва в цивільному праві. Різниця полягає у цілях представництва, наявності в судового представника самостійних прав і обов'язків у ряді випадків, відносної процесуальної незалежності представника, що може брати участь у розгляді поряд зі стороною, яку він представляє, а також виникненню загального обсягу повноважень судового представника безпосередньо із закону. Усі перераховані відмінності повною мірою належать і до представництва в третейському розгляді.

Крім того, представництво в третейському розгляді відрізняється від представництва в цивільному та господарському процесах. Відмінності полягають у колі тих осіб, які можуть бути представниками в цивільному та господарському процесах, обмеженістю законного представництва, відмінностями оформлення представництва. Відмінною є також є мета судового представництва у цивільному та третейському процесах. Так, професор Д. М. Чечот визначив мету судового представництва. До неї належить: а) захист у суді інтересів сторін і третіх осіб у тих випадках, коли сторони і треті особи позбавлені можливості особисто вести справу; б) захист інтересів сторін та допомога сторонам і третім особам у тих випадках, коли вони за цією допомогою і захистом спеціально звертаються до представника; в) допомога суду в здійсненні правосуддя [297, c. 85][343].

Таким чином, представництво в третейському суді варто розглядати як специфічний різновид судового представництва.

Ряд національних третейських законів та регламентів третейських закладів регламентують участь представників в розгляді та спеціально акцентують увагу на свободі сторін у виборі своїх представників. Зокрема, Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ в ст. 4 передбачає: “Сторони можуть бути представлені особами, яких вони обирають самі, або користуватися допомогою таких осіб”. Регламент ЛМАС встановлює право сторони бути представленою “практикуючими юристами або будь-якими іншими представниками” (п. 1 ст. 18). Ст. 39 Закону України “Про третейські суди” передбачає, що третейський розгляд здійснюється у засіданні третейського суду за участю сторін або їх представників.

Згідно із ст. 34 Закону України “Про третейські суди” представник є одним із учасників третейського розгляду. Представник виконує процесуальні дії від імені й в інтересах особи, яку представляє. Представництво в третейському суді виконує функцію процесуальної гарантії захисту суб'єктивних прав і охоронюваних законом інтересів сторін, третіх осіб.

Третейське законодавство практично не врегульовує питання представництва в третейському суді, тому за аналогією закону можуть застосовуватись норми права цивільного процесуального і господарського процесуального законодавства, якими врегульовано подібні відносини.

У третейських представників відсутній матеріально-правовий інтерес до результату справи, проте вони наділені процесуальним інтересом.

Стаття 39 Закон України “Про третейські суди” передбачає, зокрема, що третейський розгляд здійснюється у засіданні третейського суду за участю сторін або їх представників, якщо сторони не домовилися про інше щодо їхньої участі в засіданні. Яких-небудь додаткових положень, що стосуються представників у третейському суді, Закон не містить. Цей факт варто віднести до числа недоліків прийнятого законодавчого акта.

Крім того, з тексту статті 39 Закону “Про третейські суди” випливає те, що в судовому розгляді може брати участь сторона або її представник. На нашу думку, зазначене положення може невірно тлумачитись третейськими суддями, оскільки участь сторін не повинна позбавляти їх права на представництво і навпаки – участь представника в розгляді не може бути перешкодою для безпосередньої участі сторони. Тому категоричність твердження про альтернативну участь сторін або їх представників слід замінити у тексті закону на більш широке право вибору учасників сторонами. У ст. 39 доцільно було б зазначити, що “третейський розгляд здійснюється у засіданні третейського суду за участю сторін та/або їх представників ...”.

Піднімаючи питання представництва у третейському суді, вважаємо, що представниками тут можуть виступати будь-які особи, окрім недієздатних (вони позбавлені можливості самостійно вчиняти юридично значимі дії), оскільки розгляд справи відбувається на договірних засадах, а тому інших обмежень встановлювати не слід.

У науковій літературі висловлюється точка зору, відповідно до якої повноваження представника можуть бути засвідчені телеграмою, що уповноважує особу, оскільки вона засвідчена органами зв'язку [192][344]. Однак це положення не узгоджується з вимогою процесуального законодавства про посвідчення повноваження представника довіреністю.

Говорячи про повноваження представника слід відмітити, що вони поділяються на загальні і спеціальні. Загальні повноваження – це ті повноваження, які представник вправі вчиняти без їх спеціальної вказівки в довіреності. До них відносяться повноваження по ознайомленню з матеріалами справи, зняттю копій з матеріалів сторони, дачі пояснень, заяві клопотань, наданню доказів і т.д. Спеціальні повноваження повинні бути обов'язково обумовлені в довіреності. До їх числа відносяться підписання позовної заяви, укладення мирової угоди, відмова від позовних вимог, визнання позову, зміна підстави чи предмету позову і т.д.

Невирішеним практичним питанням є те, чи входить у повноваження представника на укладення договору право включити в цей договір третейське застереження. А.Г. Биков вважає, що уповноважена на вчинення правочину особа вправі не лише укласти його, а й включити в туди третейське застереження [73, c. 49][345]. На наш погляд, законодавство стверджує протилежне. Відповідно до ст. 239 ЦК України правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

Такої ж думки дотримується і Н. В. Немчинов [206, c. 21][346], який вважає, що керівник філії чи представництва вправі укласти третейську угоду, якщо така правомочність спеціально передбачено в тексті довіреності.

Від процесуального представництва варто відрізняти і виступ від імені юридичної особи та її органів. Орган юридичної особи не може бути визнаний її судовим представником, оскільки не наділений самостійним процесуальним статусом і діє в рамках повноважень, наданих йому законом і установчими документами юридичної особи.

Однією з проблем представництва у третейському розгляді може стати так звана множинність осіб. Під множинністю осіб у представництві варто розуміти таку ситуацію, коли інтереси однієї особи представляються двома чи більше особами і навпаки, дві і більше особи є стороною в спорі, але їх інтереси представляються одним представником.

Розвиток інституту представництва, ускладнення судових справ неминуче призводять до того, що на стороні особи, яка бере участь у справі, часто виступає більше одного представника. Причинами такого стану може бути відома спеціалізація представників, одні з яких є, наприклад, фахівцями в галузі податкового права, а інші – в галузі третейського розгляду. Може виникати ситуація, коли кожен із представників стримує і контролює іншого, або один із представників контролює інших. Усі варіанти передбачити неможливо, але у цьому і немає необхідності.

Професор Т. М. Яблочков так висловлювався щодо участі декількох законних представників від імені однієї особи: “За чинним правом від імені малолітнього в суді можуть виступати всі опікуни чи один опікун за згодою іншого”[315, c. 286][347]. Як обґрунтування наведеної тези він зазначав, що представник при здійсненні юридичних дій цілком заміняє особу, яку він представляє. Досліджуючи цю тезу через призму третейського розгляду ми бачимо, що для представництва недієздатних осіб необхідне волевиявлення усіх призначених їх опікунів чи піклувальників – будуть вони самостійно брати участь у процесі чи передадуть ці повноваження одному з інших представників.

Законодавство нам не дає прямої відповіді щодо можливості чи неможливість участі в розгляді від імені однієї особи декількох представників. Тому враховуючи загальну мету третейського розгляду, який покликаний захищати права і законні інтереси осіб якомога краще, слід визнати можливою участь у справі від імені однієї особи декількох представників.

Проблеми множинності в представництві не обмежуються самою можливістю множинності. Так, представник може бути допущений до розгляду справи в третейському суді на підставі виданої йому довіреності. У випадку множинності представників юридична практика передбачає можливість видачі єдиної довіреності на всіх представників або декількох довіреностей – по одній для кожного представника з наділенням їх правом діяти незалежно один від одного та зазначенням різного обсягу правомочностей.

Окрему увагу слід приділити питанню участі адвоката у третейському розгляді.

Розвиток судової реформи і подальша правова регламентація альтернативних способів вирішення приватних спорів призвів до підвищеної уваги до діяльності адвоката як представника сторін-учасників спору в третейському розгляді.

У визначенні завдань адвокатури між науковцями і практиками сьогодні немає одностайності. Раніше Т. Варфоломєєва та Б. Русанов вважали, що діяльність адвоката спрямована на здійснення реального захисту через суд прав і законних інтересів громадян чи організацій від неправомірних посягань та у відновленні порушеного права [75, c. 22][348]. Чинний Закон України “Про адвокатуру” від 19.12.1992 р. визначає завдання адвокатури як сприяння захисту прав, свобод громадян. З. Ромовська, розглядаючи проект Закону “Про внесення змін і доповнень до Закону України “Про адвокатуру”, відзначає, що за проектом завдання адвокатури полягає у здійснені захисту прав [254, c. 56][349]. Але ст. 55 Конституції України таким завданням наділяє тільки суди. Тому треба чітко визначити, що завдання адвоката у третейському розгляді полягає у сприянні захисту прав. Щодо функцій адвоката, то на думку Б.С. Антимонова і С.Л. Герзона [46, c. 3][350], Д.П.Ватмана і В.О. Елізарова [77, c. 3][351] вони полягають у відшуканні об’єктивної істини та захисті інтересів клієнта. О.Д. Святоцький і М.М. Михеєнко зазначали, що адвокат виконує двоякі функції: правозаступництва й представництва [308, c. 108][352]. Ми вважаємо, що адвокат є особливим представником, функція представництва якого є його професійним обов’язком, також адвокат надає допомогу третейському суду у встановленні об’єктивної істини, всебічному розгляді та вирішенні справи у відповідності до законодавства, окрім того функція представництва у її адекватному існуванні вже розуміє під собою функцію правозаступництва.

Представництво адвокатів є договірним (добровільним, факультативним) видом представництва. Участь адвоката у третейському процесі зумовлюється бажанням особи, яка потребує захисту своїх прав. Але деякі автори вважають за необхідне ввести обов’язкову участь адвоката у третейському розгляді. Вони обґрунтовують свої погляди тим, що вже для самого звернення особи до суду вона повинна мати спеціальні знання або скористатись кваліфікованою юридичною допомогою. В Україні такі погляди розділяють В. Кальний, В. Володарський [144, c. 44 - 45; 91, c. 86][353]. Ми ж вважаємо таку позицію недоцільною, оскільки це може, насамперед, зашкодити вільному здійсненню та захисту своїх суб'єктивних прав. Адже більшість юридичних осіб, які звертаються до третейського суду для вирішення спору мають у своєму штаті кваліфікованих юристів, окрім цього, навіть сторонами при розгляді справи можуть бути особи з юридичною освітою.

Для того, щоб повноваження адвоката здійснювались належним чином та не викликали у суду сумнівів щодо їх законності, вони повинні бути оформлені згідно з вимогами законодавства. С. Фурса вважає, що повноваження адвоката можуть бути підтверджені тільки договором доручення (або ордером) і аж ніяк не довіреністю. Це зумовлено тим, що як представники, на оплатній основі працюють виключно адвокати, держава наділяє лише їх відповідною компетенцією, що зумовлено рівнем їх знань, регламентацією відповідальності, системою оподаткування доходів тощо [285, c. 95][354]. Слід сказати, що в ст.42 ЦПК України ця позиція не знайшла підтримки.

Вирішення спору третейським судом має на меті захист прав та законних інтересів сторін, але окрім сторін у результаті розгляду справи можуть бути заінтересовані й інші особи, що не є суб’єктами спору, переданого на розгляд і вирішення суду. Вони називаються третіми особами. Назва “треті особи” суто умовна, яка має лише процесуальне значення – вони вступають у справу між двома сторонами, тому й одержали свою назву.

Треті особи – це суб’єкти третейських правовідносин, які вступають у порушену у суді справу для захисту власних суб’єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, наділені матеріально-правовою заінтересованістю, яка, як правило, суперечить інтересам позивача та (або) відповідача.

Зважаючи на форму вступу та характер заінтересованості, ознаками третіх осіб є: вступ у порушену справу у суді; втручання у спір між сторонами; особистий характер заінтересованості.

В залежності від прояву матеріально-правової заінтересованості треті особи бувають двох видів: треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, та треті особи, які не заявляють самостійних вимог.

Треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, – це треті особи, які вступають у справу шляхом пред’явлення позову до однієї чи двох сторін з метою захисту особистих суб’єктивних матеріальних прав, свобод, охоронюваних законом інтересів.

Отже, додатковими ознаками цих суб’єктів є заявлення самостійних вимог на предмет спору і вступ у процес шляхом пред’явлення позову.

Особливою ознакою третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги є те, що вони можуть порушити розгляд самостійно на захист своїх прав. А це означає, що в такому випадку треті особи та сторони повинні також мати між собою укладене третейське застереження або угоду. Але з метою економії процесуальних засобів суд розглядає так би мовити дві справи: правову вимогу позивача до відповідача і вимогу третьої особи до позивача, відповідача або до обох сторін.

Характерною ознакою цього виду третіх осіб є не наявність самостійних прав на предмет спору, які можуть бути визначені тільки рішенням третейського суду за результатами розгляду справи по суті, а заявлення самостійної вимоги на предмет спору між сторонами, яка пред’являється по їх справі. Процесуальною формою втілення самостійної вимоги третьої особи буде позовна заява з обов’язковим реквізитом про обґрунтування правового зв’язку цієї вимоги із вимогою, яка вже є предметом судового розгляду.

Залучити до участі у справі третю особу, яка заявляє самостійні вимоги, неможливо, зважаючи на дію принципу добровільності .

За процесуальним становищем треті особи, які заявляють самостійні вимоги, користуються усіма правами і мають усі обов’язки позивача. Але і між ними є відмінність. В інтересах позивача порушується справа у суді, третя ж особа вступає у вже порушену справу, тому об’єднувати цих осіб поняттям “позивач” було б неправильним. Не породжує участь третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги, із стороною співучасті, оскільки, як правило, їх інтереси носять взаємовиключний характер. Третя особа займає окреме процесуальне становище у розгляді.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до постановлення третейським судом рішення, якщо рішення у справі може вплинути на їх права або обов’язки щодо однієї з сторін.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, – це треті особи, які беруть участь у справі на стороні позивача або відповідача з метою захисту своїх суб’єктивних прав та інтересів.

Додатковими ознаками третіх осіб без самостійних вимог є: виступ у розгляді на стороні позивача або відповідача; специфічний спосіб захисту своїх прав, свобод та охоронюваних законом інтересів.

Юридична заінтересованість третіх осіб пов’язана з можливим регресним позовом. Беручи участь у розгляді, який передує регресному позову, третя особа може сприяти з’ясуванню обставин справи, що може попередити пред’явлення до неї регресних вимог. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, захищає свої права, свободи та законні інтереси шляхом захисту суб’єктивних прав сторони, на боці якої вона виступає.

Крім запобігання пред’явленню невигідного для себе регресного позову, третя особа може бути заінтересованою також у тому, що вступивши у розгляд по справі між сторонами, зможе своєчасно запобігти порушенню своїх прав, погіршенню свого правового становища.

Сторона, яка хоче залучити на свій бік третю особу, мусить довести, що є певний зв’язок, певні відносини між третьою особою і даною стороною і доказати інтерес. Якщо третейський суд не буде вбачати такого зв’язку, то він не допускає її у розгляд.

У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача слід точно зазначити, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі. Про наслідки вирішення заяви суд виносить ухвалу, яка оскарженню не підлягає як така, що не перешкоджає подальшому розгляду.

Питання щодо участі третіх осіб та їх процесуальні права у третейському розгляді вирішуються третейським судом відповідно до регламенту третейського суду або угоди сторін у третейському суді для вирішення конкретного спору. Сторона, яка хоче залучити на свій бік третю особу, мусить довести, що існує певний зв’язок, певні відносини між третьою особою і даною стороною та довести інтерес. Якщо третейський суд не буде вбачати такого зв’язку, то він не допускає її у розгляд.

При залученні третіх осіб до розгляду необхідною умовою є згода цих осіб. За відсутності згоди особи ніхто, навіть третейських суд, не може примусити її до участі у третейському розгляді.

Треті особи, відповідно до Закону не користуються правом оскарження рішення третейського суду. Це право є виключною компетенцією сторін.

Отже, ми бачимо, що питання суб'єктів третейських процесуальних відносин є досить проблематичним. Адже більш досконалого регулювання потребує цілий ряд описаних нами проблем. Насамперед, ми бачимо прогалини у самих вимогах до кандидатури третейського судді. По-перше, слід чітко зазначити, що третейським суддею є лише фізична особа, а по-друге, досить гострим питанням уже в найближчому майбутньому стане проблема суддівського розсуду та суб'єктивності у діяльності третейських суддів. На нашу думку, слід внести до законодавства такі корективи, які б унеможливлювали суддівське свавілля та повною мірою забезпечували захист суб'єктивних прав особи, а для цього слід залучити кращих фахівців не лише у галузі юриспруденції, а й психології.

Що стосується статусу сторін, їх правонаступників, та множинності, то законодавство дає можливість нам добре поміркувати. Адже тут ми можемо побачити такий основний “камінь спотикання” як третейська угода та можливість передачі процесуальних прав. Спірність та недослідженість цього питання дозволяє і надалі шукати шляхи його вирішення, але потребує якомога швидшого прийняття рішення від законодавця, яке б раз і назавжди поставило крапку та дала змогу здійснювати свої права у повній мірі як сторонам так і їх правонаступникам.

Досліджуючи інститут представництва в цілому та статус адвоката зокрема ми можемо помітити певну неузгодженість між цивільним процесуальним та третейським законодавством, які, на нашу думку, мають бути уніфіковані.

Якщо ж ще раз поглянути на проблему третіх осіб у третейському розгляді, то можна помітити, що на сьогодні не існує примусових заходів впливу на тих третіх осіб, які відмовляються брати участь у судовому розгляді. Вживати до них певні санкції було б нелогічним, оскільки рішення третейського суду, яке виконується добровільно не може у своїй основі містити елементів примусу. Тому пропонуємо дозволити третейському судові примусово залучати третіх осіб до розгляду справи лише у двох випадках: коли існує ймовірність непоправного порушення суб'єктивних прав сторони та коли без їх участі не можливий захист порушених прав.

<< | >>
Источник: Притика Юрій Дмитрович. ТЕОРЕТИЧНІ ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ПРАВ УЧАСНИКІВ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН В ТРЕТЕЙСЬКОМУ СУДІ. Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук. КИЇВ - 2006. 2006

Еще по теме 3.1. Правовий статус суб’єктів третейського розгляду:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -