2.2. Порядок створення третейських судів

Проблема утворення третейських судів в Україні на сучасному етапі набирає особливої актуальності. Це пов'язано насамперед із законодавчим ініціюванням розвитку третейських судів, як альтернативної форми вирішення юридичних конфліктів.

Питання створення третейського суду, що виявляється одним із основних, обумовлене власне не лише правовою природою останнього, а й його видовою характеристикою. Нагадаємо, що теорія і практика поділяє третейські суди на два основних різновиди: 1) третейський суд як постійно діючий орган третейського судочинства (відповідні третейські суди отримали назву “інституційні третейські суди” [152, c. 65; 179, c. 255; 186, c. 440]^[181], або “постійно діюча арбітражна установа” [182, c. 201]^[182]) і 2) третейський суд, що створений сторонами для вирішення конкретного спору (третейський суд ad hoc), який в літературі іноді називають “ізольований третейський суд” або “ізольований арбітраж”[237, c.

Відповідна видова класифікація породжує певні відмінності і в механізмі створення третейського суду, оскільки інституційний третейський суд, як арбітражна установа, функціонує на постійній основі; має власні внутрішні положення та регламент, що розраховані на застосування при вирішенні невизначеного кола правових спорів; має сформований список третейських суддів та відповідну організаційно-функціональну структуру. Третейський суд ad hoc, створюється для вирішення конкретного спору, тому не потребує такої складної організації, на відміну від інституційних третейських судів. Досліджуючи проблематику створення третейських судів, звісно більшість уваги слід приділити порядку створення інституційних третейських судів, з огляду на постійний характер їх діяльності, що і зумовлює створення складної організаційно-функціональної структури, проте не варто нівелювати важливість дослідження порядку утворення і третейського суду ad hoc.

Організація або утворення третейського суду безумовно залежить від законодавчого підґрунтя відповідної діяльності. При цьому досить важливим видається питання розмежування понять “утворення третейського суду” та “формування третейського суду”. Відповідний, на перший погляд, дуалізм понятійного апарату закладений і в основу Закону України “Про третейські суди”. Аналізуючи положення зазначеного Закону, слід неодмінно звернути увагу на те, що останній чітко розмежовує правове регулювання порядку утворення третейського суду, як інституції, як відповідного недержавного і незалежного органу (ст.ст. 8 - 10 Закону України “Про третейські суди”), та правове регулювання формування третейського суду, а саме порядку обрання складу третейського суду, як безпосереднього способу вирішення конкретного спору (Розділ ІІІ Закону України “Про третейські суди”). Хоча у випадку третейського суду ad hoc момент формування третейського суду як органу та третейського складу співпадають. Отже, в разі, якщо третейською угодою сторін про передачу вирішення спору на розгляд третейського суду ad hoc, на вимогу ч.

Таким чином, досліджуючи проблему створення третейського суду, перш за все, варто зупинитися на питаннях створення інституційних, або, говорячи мовою закону, постійно діючих третейських судів.

Визначаючи правовий статус постійно діючого третейського суду, необхідно відзначити, що в юридичній літературі висловлювалась точка зору про те, що не є досить принциповим питання відносно набуття статусу юридичної особи третейським судом, оскільки головним в цьому ключі видається здатність, що в свою чергу, обумовлена можливістю засновника відповідно до цивільного законодавства створити третейський суд, який буде знаходитись на балансі засновника [84, c. 99 - 100]^[184]. З іншого боку, невизначеність статусу постійно діючого третейського суду спонукала дослідників цього питання висловлювати судження про необхідність закріплення в законодавстві про третейські суди положень про те, що третейські суди повинні мати статус юридичної особи [145, c. 13 - 14]^[185].

В свою чергу, аналізуючи проблематику правового статусу третейського суду, професор Є.А. Суханов відзначав, що існування третейського суду у формі юридичної особи не є доцільним: “В принципі третейські суди створюються при об’єднаннях підприємців, при торгових палатах, при біржах. Вимоги законодавства, що регулює біржову діяльність в тому числі і діяльність на ринку цінних паперів, обумовлює природну необхідність та доцільність первинного розгляду біржових спорів саме в біржових третейських судах, третейських судах при інших об’єднаннях підприємців.

Варто відзначити, що в практиці розвитку третейського судочинства в інших державах існують приклади того, що законодавець в імперативній формі визначає за третейськими судами статус юридичної особи. Так, наприклад, в Грузії в 1997 році було прийнято Закон “Про приватний арбітраж”, відповідно до положень якого третейський суд може існувати лише у вигляді комерційної організації (товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, акціонерного товариства і т. ін.) або як приватний підприємець. При цьому такий третейський суд (в термінології грузинського закону - арбітраж) повинен бути зареєстрованим згідно положень Закону Грузії “Про підприємців” [98, c. 43]^[187]. Таким чином, грузинський законодавець при визначенні статусу третейського суду виходить з самостійності його статусу юридичної особи та наділяє його правами суб’єкта права, який є незалежним та не поглиненим його засновниками.

На відміну від законодавства Грузії, російське законодавство, в свою чергу, не усунуло невизначеності відносно питання про статус третейського суду, що спричинило виникнення різноманітних підходів та тверджень в науковій літературі. Так, в літературі з’явилися твердження про те, що постійно діючі третейські суди можуть бути засновані як юридичні особи в організаційно-правових формах автономної некомерційної організації [255, c.32]^[188]. Відповідні твердження обґрунтовуються науковцями з посиланням на ст. 10 Закону РФ “Про некомерційні організації”.

Диспозитивність правового регулювання статусу третейського суду в російському законодавстві відзначав і О.Ю. Скворцов, який зазначав, що в російському законодавстві відсутні заборони існування третейського суду у формі юридичної особи.

З практичної точки зору, на сьогодні, значна кількість постійно діючих третейських судів діє у формі структурних підрозділів комерційних та некомерційних організацій, які їх створюють. Третейські суди не є юридичними особами. У зв’язку з цим, залишається, здавалось би, невизначеною правосуб’єктність третейського суду, і, як наслідок, можливість участі останніх в цивільному обороті, можливість набувати цивільні права та нести цивільні обов’язки, невизначеним залишаються і питання юридичної відповідальності за цивільно-правовими зобов’язаннями. Проте, як виявляється, проблем щодо відсутності статусу юридичної особи третейського суду немає. Матеріальне забезпечення третейського суду здійснюється тим підприємством чи організацією, які його заснували, так само як інших структурних підрозділів того ж підприємства чи організації. Іншими словами, організація – засновник здійснює адміністрування діяльності третейського суду, який створений такою організацією. Третейський суд не володіє усіма необхідними ознаками правосуб’єктної організації, тобто третейський суд не може виступати в цивільному обороті від власного імені, не може нести цивільні зобов’язання, не може бути позивачем чи відповідачем і т. ін. Відповідний висновок обумовлений перш за все тим, що участь в цивільному обороті не є метою діяльності третейського суду. Адже останній створений для інших цілей – для виконання функцій захисту цивільних прав. З огляду на що, відповідна обставина є підставою для того, щоб законодавець відмовився від наділення третейського суду рисами юридичної особи.

Відповідні тенденції чітко спостерігаються у вітчизняному законодавстві про третейські суди. Відповідно до положень ст. 7 Закону України “Про третейські суди” постійно діючі третейські суди та третейські суди для вирішення конкретного спору утворюються без статусу юридичної особи.

Механізм утворення постійно діючого третейського суду характеризується наявністю декількох етапів. Перший етап відзначається утворенням третейського суду як інституційного органу третейського судочинства. На цьому етапі вирішуються питання щодо прийняття відповідним компетентним органом засновника рішення про створення третейського суду, розробка і затвердження положення про постійно діючий третейський суд та регламенту третейського суду, вирішення в разі необхідності інших питань організаційного характеру. Другий етап створення третейського суду охоплює порядок визначення персонального складу (так би мовити “суддівського корпусу”) третейського суду, тобто формування та затвердження списку третейських суддів. Останнім, третім етапом утворення третейського суду, охоплюється порядок його державної реєстрації. З огляду на проведену диференціацію механізму утворення постійно діючого третейського суду, розглянемо кожен з визначених етапів більш детально.

Аналізуючи поняття “третейського суду”, що надане в ст. 2 Закону України “Про третейські суди”, ми приходимо до висновку, що третейський суд є недержавним незалежним органом, що утворюється за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/або юридичних осіб у порядку, встановленому цим Законом. Звісно, що з огляду на наведену законодавчу дефініцію, не можна визначити однозначний підхід, відносно порядку утворення постійно діючого третейського суду, проте, враховуючи наявну видову класифікацію, можна дійти висновку, що постійно діючий третейський суд утворюється за рішенням його засновника, а третейський суд ad hoc – відповідно до третейської угоди сторонами. Підтвердженням цьому є передбачена положеннями ч. 3 ст. 8 Закону України “Про третейські суди” вимога, щодо обов’язкового прийняття компетентним органом засновника рішення про утворення постійно діючого третейського суду.

Варто звернути увагу на визначений законодавством суб’єктний склад засновників постійно діючого третейського суду. Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України “Про третейські суди” постійно діючи третейські суди можуть утворюватися та діяти при зареєстрованих згідно з чинним законодавством України: всеукраїнських громадських організаціях; всеукраїнських організаціях роботодавців; фондових і товарних біржах, саморегулівних організаціях професійних учасників ринку цінних паперів; торгово-промислових палатах; всеукраїнських асоціаціях кредитних спілок, Центральній спілці споживчих товариств України; об'єднаннях, асоціаціях суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, у тому числі банків.

Визначений законодавцем перелік засновників постійно діючих третейських судів, на перший погляд виявляється вичерпним, проте відповідну тезу можна піддати сумніву, оскільки в положеннях зазначеної статті прослідковується певна диспозитивність з огляду на формулювання “третейські суди можуть утворюватися та діяти...”. Таким чином, відповідна диспозитивність положень зазначеної норми обумовлена відсутністю імперативу створення третейських судів при визначених, відповідно до законодавчо встановленого переліку, організаціях. Крім того, рішенню про утворення постійно діючого третейського суду притаманний вольовий, диспозитивний характер.

Аналіз правового статусу відповідного кола суб’єктів – засновників, дозволяє також зробити висновок, що перелік засновників постійно діючих третейських судів виключає можливість створення останніх фізичними особами. З одного боку, відповідне положення пояснюється необхідністю уникнення юридичної тавтології, оскільки Закон України “Про третейські суди” надає можливість фізичним особам за їх рішенням створювати третейські суди ad hoc, відповідно до укладеної ними третейської угоди. З іншого боку, необхідність створення постійно діючих третейських судів при організаціях що мають статус юридичної особи, обумовлена адмініструванням останніх, створення належного організаційного та функціонального забезпечення, підвищеним рівнем відповідальності, що безпосередньо пов’язано з постійним характером діяльності останніх.

Проте, невиправданими, на наш погляд, є положення ст. 8 Закону України “Про третейські суди”, про те, що лише всеукраїнські громадські організації можуть утворювати третейські суди. Так, наприклад, Асоціація рієлтерів (спеціалістів з нерухомості) м. Києва в принципі не може мати всеукраїнського статусу. В той же час ця громадська організація позбавляється права утворити третейський суд, хоча третейська інституція при цій організації вкрай необхідна. Ми вважаємо, що як вище зазначеним суб'єктам слід надати право утворювати постійно діючі третейські суди. Головним нашим аргументом є те, що якщо будь-які дві особи приватного права можуть утворити третейський суд ad hoc, то чому законодавець позбавляє їх права утворювати постійно діючі третейські суди, які, в окремих випадках, є більш зручними, а за умови їх постійної діяльності, третейські судді таких судів стануть більш досвідченими та оперативними при розв'язанні різного роду спорів.

На відміну від вітчизняної моделі визначення суб’єктного складу засновників постійно діючих третейських судів, законодавство Російської Федерації, визначаючи суб’єктний склад засновників інституційних третейських судів, залишає відповідний перелік відкритим, акцентуючи увагу лише на національній приналежності засновників таких судів. Відповідно до ст. 3 Федерального закону про третейські суди, постійно діючі третейські суди, окрім визначеного орієнтовним переліком організацій, можуть утворюватися іншими організаціями – юридичними особами [261, c. 59 - 65].^[190]

Поряд з цим виникає питання, чому законодавець вважав за необхідне виокремити серед юридичних осіб, саме такі специфічні організації як всеукраїнські громадські організації; всеукраїнські організації роботодавців; фондові і товарні біржі, саморегулівні організації професійних учасників ринку цінних паперів; торгово-промислові палати; всеукраїнські асоціації кредитних спілок, Центральну спілку споживчих товариств України; об'єднання, асоціації суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, у тому числі і банків. Виявляється, що така вказівка законодавця має досить важливе значення з точки зору законодавчої політики, оскільки демонструє зацікавленість влади в процесі створення третейських судів саме при зазначених організаціях, що тісно пов’язані з здійсненням підприємницької діяльності.

Визначаючи перелік засновників законодавець встановив і ряд вимог, яким повинна відповідати організація що прагне утворити постійно діючий третейський суд. Однією з них є вимога обов’язкової реєстрації згідно з чинним законодавством України. Відповідне положення автоматично виключає можливість створення постійно діючих третейських судів при іноземних юридичних особах та при інших міжнародних організаціях, які не мають зареєстрованих відповідно до вітчизняного законодавства осередків зі статусом юридичної особи. Певна абстрактність визначеної Законом України “Про третейські суди” вимоги щодо реєстрації суб’єктів - засновників пояснюється тим, що на сьогодні чинним законодавством України встановлено різний порядок реєстрації організацій, які набувають статус юридичної особи. З одного боку відповідні питання можуть бути врегульовані на рівні Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців”, а з іншого боку, реєстрація громадських організацій, організацій роботодавців, фондових та товарних бірж, торгово-промислових палат врегульована на рівні спеціальних нормативно–правових актів, а саме: Закону України “Про об’єднання громадян”, Закону України “Про організації роботодавців”, Закону України “Про цінні папери та фондову біржу”, Закону України “Про товарну біржу”, Закону України “Про торгово-промислові палати в Україні” та іншими законодавчими та підзаконними актами. Відповідно до положень перелічених нормативно-правових актів, зареєстровані організації набувають статусу юридичної особи. Оскільки чинне законодавство також передбачає реєстрацію без набуття статусу юридичної особи^[191], більш виправданим буде тлумачення відповідного положення ст. 8 Закону України “Про третейські суди” з позицій державної реєстрації в порядку передбаченому чинним законодавством, за результатами якої суб’єкт, що реєструється, отримує статус юридичної особи.

Слід зазначити, що у зв'язку із тим, що сам третейський суд вирішує виключно спори, що виникають із цивільних та господарських правовідносин та функціонує на засадах диспозитивності, то створення постійно діючих третейських судів при органах місцевого самоврядування та органах влади доцільно заборонити, що і передбачається імперативним положенням ч. 2 ст. 8 зазначеного Закону.

Дослідження основних проблемних питань визначення суб’єктного складу засновників третейського суду, призводить до необхідності дослідження іншого важливого питання – прийняття рішення про заснування третейського суду.

Відповідне питання безпосередньо перетинається з двома проблемами. Перша з них – це обсяг дієздатність майбутнього засновника щодо утворення третейського суду, і друга – це порядок прийняття відповідного рішення.

Згідно ч. 3 ст. 8 Закону України “Про третейські суди” утворення постійно діючого третейського суду компетентним органом суб’єктів, перелік яких був наведений вище, вимагає прийняття відповідного рішення.

Таким чином, виявляється за необхідне – визначення поняття “компетентний орган”. З одного боку, позиція законодавця є достатньо виправданою з огляду на багатоваріантність управлінських органів суб’єктів – засновників, з іншого боку, просте формулювання “компетентний орган” може призвести до вирішення цього питання на рівні загально управлінської діяльності виконавчих органів засновника. Відповідне твердження виправдовується і тим, що третейський суд створюється без статусу юридичної особи, тим саме, можна стверджувати про відсутність перепон щодо вирішення відповідного питання на більш нижчому рівні управління засновника, в тому числі і на рівні конкретного виконавчого органу управління. Вирішення відповідної проблеми слід вбачати в важливості прийняття такого рішення, як заснування постійно діючого третейського суду. Варто, звичайно визначати можливість вирішення цього питання на рівні найвищого органу управління, що виявляється найбільш доцільним.

Розглядаючи питання щодо обсягу дієздатності засновника в частині створення постійно діючого третейського суду, слід звернути увагу на те, що відповідно до чинного законодавства юридична особа повинна діяти в межах та у спосіб визначений законом та установчими документами останньої (статутом, положенням та ін.). Проблема визначення обсягу дієздатності в частині можливості утворювати постійно діючі третейські суди, на перший погляд, прямо не випливає з положень профільного закону, проте всебічний аналіз порядку створення третейського суду та його державної реєстрації, дозволяє зробити висновок про необхідність встановлення відповідного обсягу дієздатності засновника. Таке твердження можна зробити і з огляду на необхідність подання в порядку державної реєстрації третейського суду, відповідно до ст. 9 Закону України “Про третейські суди”, необхідних документів, що підтверджують статус засновника, а саме: копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, її статут, довідку органу статистики про включення цієї юридичної особи до державного реєстру. Звісно, вимогу щодо надання відповідних документів можна розглядати з позицій отримання органом, який здійснює державну реєстрацію третейського суду, відповідної інформації про засновника постійно діючого третейського суду, встановлення відповідності його правового статусу вимогам закону, втім відповідну інформацію можна отримати і з копій свідоцтва про державну реєстрацію та довідки органу статистики із зазначенням відповідного коду. Необхідність надання копії статуту, можна розцінювати і як прагнення органу, що здійснює державну реєстрацію постійно діючого третейського суду, встановити обсяг необхідної дієздатності засновника, і як необхідність встановлення останнім порядку прийняття такого рішення та обсягу компетенції відповідного органу управління. Проте, безперечно, зазначені неточності характеризують фрагментарність прогалин в правовому регулюванні утворення третейських судів. Останнє можна пояснити тим, що чинне законодавство України не виключає можливості прийняття юридичною особою відповідних рішень ґрунтуючись на положеннях закону, але останнім не завжди конкретизується порядок прийняття такого рішення.

Окрім низки розглянутих проблем щодо можливості та порядку прийняття рішення про створення постійно діючого третейського суду, існує і коло організаційних питань, вирішення яких є необхідним при створенні третейського суду.

Прийняття рішення про утворення постійно діючого третейського суду продукує вирішення кола таких організаційних питань як, розробка та прийняття положення про постійно діючий третейський суд та регламенту такого суду.

Важливість розробки та прийняття положення та регламенту постійно діючого третейського суду підкреслюється виокремленням окремої статті Закону України “Про третейські суди”. Відповідно до ст. 10 Закону, положення про постійно діючий третейський суд та регламент третейського суду затверджуються його засновником та публікуються. Відповідний законодавчий припис одразу породжує коло запитань, на які необхідно віднайти обґрунтовану відповідь. Перше з них стосується порядку розроблення та затвердження відповідних документів. Адже відсутність законодавчо визначеної процедури обумовлює, з одного боку, диспозитивний характер останньої, а, з іншого боку, важливість зазначених документів та реалізація їх положень в результаті діяльності третейського суду, зумовлює підвищений інтерес та необхідність чіткого визначення порядку їх розробки та легалізації. Важливість вирішення відповідних питань підкреслюється також необхідністю прийняття та подання відповідних документів під час державної реєстрації третейського суду, як того вимагає ст.ст. 8, 9 Закону України “Про третейські суди”.

Законодавчо встановлений припис ст. 10 Закону, щодо затвердження положення та регламенту третейського суду, як вже зазначалося вище, зумовлює вирішення питання щодо порядку розроблення та затвердження останніх. Звісно, що формулювання “затверджене засновником”, безпосередньо переплітається з положеннями ч. 3 ст. 8 Закону України “Про третейські суди”, а й відповідно стикається з розглянутою вже проблематикою щодо визначення компетентного органу уповноваженого на затвердження таких документів, таким чином, ми не будемо звертатися до повторювання, а зосередимо увагу на інших питаннях що потребують вирішення. Дослідження питання щодо порядку розроблення і прийняття положення та регламенту третейського суду, передусім, зумовлює визначення правової природи останніх. З одного боку, затверджуючи відповідні документи, засновник діє в порядку затвердження актів корпоративного характеру, оскільки відповідна діяльність за своєю правовою природою найбільш адекватно відповідає переліку тих ознак, що притаманні процедурі прийняття корпоративних актів, з іншого боку, власне положення та регламент третейського суду за своєю правовою природою не відповідають вимогам, що ставляться до корпоративного акту [149, c. 57]^[192]. Це можна пояснити, з огляду на те, що положення та регламент третейського суду не спрямовані на врегулювання внутрішньо організаційних відносин юридичної особи – засновника третейського суду, останні спрямовані на врегулювання окремо функціонуючого інституту (органу) – власне третейського суду. При цьому, на відміну від актів корпоративного характеру, положення та регламент регулює відносини між суб’єктами, які не знаходяться у відповідних трудових зв’язках з засновником третейського суду, останні не носять прямо визначеного імперативного характеру їх застосування щодо невизначеного кола осіб. І останньою ознакою, що відрізняє положення та регламент третейського суду від корпоративного акту, - це те, що в разі визначення третейською угодою сторін умови про передачу спору на вирішення третейського суду, останні є складовою частиною такої угоди, що не притаманно актам корпоративного характеру. Таким чином, ми приходимо до висновку, що за правовою природою положення та регламенту постійно діючого третейського суду, як документи, що містять відповідні правила поведінки, мають власні специфічні ознаки, що відрізняє останні від актів корпоративного характеру, не дивлячись на те, що останні затверджуються компетентним органом засновника, і з огляду на це, виявляються самостійним різновидом результату нормотворчої діяльності компетентних органів юридичної особи. Варто лише відзначити, що певні тотожні ознаки, можна визначити між рішенням про створення постійно діючого третейського суду і затвердженням його положення і регламенту та рішенням про створення філій та представництв (осередків) юридичної особи і затвердження відповідного положення про філію (представництва), оскільки останні також не мають статусу юридичної особи. Проте відповідні акти нормотворчої діяльності засновника не варто розглядати як тотожні, адже положення про філії (представництва), на відміну від положення і регламенту постійно діючого третейського суду, за будь-яких умов не виступають у якості невід’ємної частини третейських угод та інших право чинів.

Наступним не менш важливим питанням є розроблення або змістовне наповнення відповідних документів. Відповідно до змісту ч. 2 ст. 10 Закону України “Про третейські суди”, положення про постійно діючий третейський суд – це документ, який визначає основні поняття і принципи діяльності третейського суду, містить відомості про його місцезнаходження, найменування, відомості про засновника третейського суду, склад, компетенцію та порядок створення органів самоврядування третейських суддів, порядок обрання голови третейського суду, підстави та порядок припинення діяльності третейського суду, що діє як структурний підрозділ організації, в свою чергу, регламент – це документ, що конкретизує і розкриває зміст статей положення. Основне призначення регламенту – визначення процедури роботи того чи іншого третейського суду, а також процедур підготовки, проведення судового засідання і винесення і виконання рішення третейського суду. Невирішеним же залишається питання про те, чи повинні положення та регламент відповідати певним вимогам, яким повинне бути їх змістовне наповнення і якщо таке повинно були, то яка ж відповідальність наступатиме за недотримання цих норм, або ж і взагалі за відсутність таких документів.

В якості пропозиції до вирішення зазначених питань, слід визначити необхідність внесення доповнень до встановлених на законодавчому рівні вимог які ставляться до змісту положення. Таким чином, варто визначити за необхідне включення до змісту положення про постійно діючий третейський суд такі елементи, як: повноваження суду і юридичну силу прийнятого рішення, чітку деталізацію порядку включення та виключення із складу третейського суду третейських суддів, порядок вирішення внутрішньо організаційних питань, закріпити порядок формування і зміст структури третейського суду. Виправданість такого доповнення пояснюється відсутністю законодавчого регулювання зазначених питань, які, з одного боку, носять організаційно-функціональний характер і не підлягають обов’язковому вирішенню за згодою сторін конкретного спору, проте вирішення останніх опосередковано впливає на процес організації та ефективність третейського вирішення спору. По відношенню до регламенту третейського суду, то у ньому слід зазначати порядок порушення провадження, формування складу суду, вимоги до суддів, порядок підготовки, і розгляду справи, винесення рішення та способи забезпечення його виконання, а також порядок відшкодування судових витрат.

Звісно, що Положенням про постійно діючий третейський суд визначає не лише основу основні атрибути третейського суду, основу його матеріального забезпечення, принципи організації та діяльності, а й визначає безпосередньо структуру управлінського апарату.

Як вже зазначалося вище, Закону України “Про третейські суди” не містить положень, які регламентували б організаційну структуру третейського суду, зокрема, передбачали б визначення організаційної структури, функціональне навантаження окремих структурних елементів (відділів, управлінь, секретаріату, архіву), а також порядок обрання (призначення) голови третейського суду, визначення його прав і обов’язків, висунення вимог до освіти, віку останнього, порядку поєднання внутрішньо господарських функцій, в тому числі і в частині визначення порядку організації його управлінської діяльності, та виконання ним функцій третейського судді. Відсутні законодавчі положення щодо врегулювання порядку створення органів самоврядування третейських суддів, порядку та визначення підстав припинення діяльності третейських судів. Звісно, що відповідні положення повинні бути вирішені на рівні положення про постійно діючий третейський суд. Але деякі проблеми, що врегульовуються на рівні відповідних положень, потребують науково-практичного аналізу та розробки. Деяким з них, варто приділити більше уваги.

Аналіз нормативних положень, що містяться в нормах вітчизняного та міжнародного законодавства, свідчить, що третейський суд очолюється головою, на вирішення якого віднесено ряд питань. Проте, як саме обирається голова, які вимоги висуваються до кандидатури останнього, повинно бути врегульовано на рівні, положення відповідного постійно діючого третейського суду. Зокрема, в деяких Положеннях містяться вимоги про наявність обов’язкової юридичної освіти у голови третейського суду, стажу роботи у галузі права не менше 10 років і досягнення на день обрання 35 річного віку. Термін, на який обирається (призначається) голова третейського суду, також встановлюється різний: від одного року до необмеженого строку [129, c. 43]^[193].

Проблематика правової природи відносин між головою третейського суду, в тому числі і, власне, третейських суддів, неодноразово піднімалася на науковому рівні. Насамперед необхідно зазначити, що оскільки відповідно до Закону України “Про третейські суди” постійно діючі третейські суди не є юридичними особами, а діють при організаціях, які їх заснували, в науці існує твердження про наявність договірних відносин не між третейським суддею і постійно діючим третейським судом, а між третейським суддею і засновником вказаного суду [129, c. 46]^[194]. Висловлюється погляд, що голова постійно діючого третейського суду, на відміну від інших третейських суддів, не може здійснювати свою діяльність відповідно до цивільно-правового договору, предметом якого є розгляд конкретного спору, та отримати за це гонорар. Він повинен працювати на постійній основі, тобто за трудовим договором [164, c.18]^[195]. Проте з зазначеною точкою зору важко погодитись, оскільки голова постійно діючого третейського суду є посадовою особою і виконує функції, передбачені положенням про постійно діючий третейський суд. Як правило, відносини голови, його заступників, а також секретаріату третейського суду із засновником постійно діючого третейського суду виникають на основі трудового договору. При чому ці трудові відносини можуть будуватися як на постійній основі, так і на строковому трудовому договорі. Останній, як правило, укладається у тому разі, коли голова постійно діючого третейського суду обирається (призначається) на цю посаду на певний термін. Можливе також укладення трудового договору з головою та іншими працівниками третейського суду за сумісництвом. Предмет трудового договору з головою постійно діючого третейського суду є виконання функцій, передбачених положенням останнього. При цьому, як правило, вказані функції носять організаційний характер. За виконання останніх голова отримує заробітну плату в розмірі і порядку, встановленому трудовим договором. Поряд з виконанням функцій голови постійно діючого третейського суду, останній в разі його обрання (призначення) до складу третейських суддів у справі може виконувати також функції судді з розгляду конкретного спору, які не охоплюються трудовим договором, при цьому голова постійно діючого третейського суду, що вирішував конкретний спір, отримує гонорар на тих же підставах, що і інші третейські судді. Правовідносини, що при цьому виникають, носять не трудовий, а цивільно-правовий характер [129, c. 47]^[196].

Іншим проблемним аспектом відносин з приводу розроблення та затвердження положення та регламенту постійно діючого третейського суду є передбачена ст. 10 Закону необхідність його опублікування. Враховуючи важливість зазначений документів, законодавець визначив, що вони повинні бути опубліковані. Проте, в Законі жодним чином не говориться про те, яким чином здійснюється відповідна публікація. Аналогічна прогалина міститься і в інших законодавчих актах, наприклад Законі України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”. На нашу думку, така публікація може здійснюватись як у друкованих засобах масової інформації, так і бути розміщеною на відповідних Інтернет-сайтах. При цьому особливу увагу слід звернути на те, щоб дана публікація відповідала двом основним вимогам: а) могла забезпечити максимальну кількість реципієнтів (осіб, що сприйняли таку інформацію); б) була опублікована у спеціалізованому виданні. В іншому випадку, наприклад, коли Положення про постійно діючий третейський суд та регламент третейського суду будуть опубліковані в малотиражній газеті, яка не спеціалізується на правовій тематиці, то ми не можемо стверджувати, що засновник належним чином виконав свій обов'язок щодо публікації вказаних документів. Також слід зауважити, що усі витрати по публікуванню Положення про постійно діючий третейський суд та регламент третейського суду повинні покладатись на засновника [242, c. 51 - 52]^[197].

Таким чином, в якості висновку, необхідно відзначити, що на відповідному етапі створення постійно діючого третейського суду, виникає чимало проблемних питань, що з одного боку потребують вирішення на законодавчому рівні, а, з іншого боку, вирішення частини з них варто покласти на розсуд засновника такого суду, при цьому диспозитивність такого вирішення слід припустити в частині визначення змісту відповідних процесів, а не у можливості вирішення відповідних проблем взагалі.

Наступним етапом утворення третейського суду є затвердження переліку суддів, з числа яких обиратимуться ті, хто складатиме персональний склад суду. Необхідність формування зазначеного переліку визначена у пункті 4 ч. 3 ст. 8 Закону України “Про третейські суди”, останнім відповідне положення сформовано в якості однієї з імперативних умов, дотримання яких є підставою для утворення та подальшої реєстрації постійно діючого третейського суду. Згідно зазначеного положення закону, обов’язковим при створенні постійно діючого третейського суду є затвердження списку третейських суддів. Затвердженню відповідного списку передує процес формування останнього, що є достатньо важливим при створенні третейського суду. Певна річ, що відповідний процес спрямований на формування високо кваліфікованого та різнопрофільованого „суддівського корпусу” постійно діючого третейського суду, адже від рівня кваліфікації, спеціалізації та “рівня соціальної та професійної поваги” третейських суддів, залежить створення відповідного рівня репутації такого третейського суду, що опосередковано впливає на обсяг та значимість спорів, які будуть вирішуватися таким судом в майбутньому його діяльності. Проте варто відзначити, що зазначене положення закону не є безперечним і обумовлює виокремлення низки проблемних аспектів. Так, з одного боку, ми бачимо, що затвердження відповідного списку третейських суддів, обумовлює його обмеженість в частині обрання третейського складу з суддів, які не входять до цього списку, а, з іншого, - закон цього прямо не забороняє, хоча і відповідний законодавчий дозвіл також відсутній. Сутність поставленої проблеми полягає в тому, що диспозитивність третейського розгляду приватно-правових спорів, обумовлена не лише можливістю сторін визначати на власний розсуд правила такого розгляду, вид третейського суду, в тому числі і конкретної третейської установи, а також і конкретний склад третейського суду. При цьому варто зважати на волевиявлення сторони в будь – якому його прояві. Наприклад, сторона передаючи спір на вирішення конкретного третейського суду, може виявити не задоволення запропонованим списком третейських суддів і, керуючись диспозитивністю третейського розгляду, може запропонувати свою власну кандидатуру третейського судді з числа осіб, що не входять до переліку суддів, визначеного постійно діючого третейського суду. В такому разі, третейська установа повинна враховувати волю сторони, що опосередковано випливає з положення ч. 3 ст. 14 Закону України “Про третейські суди”, яким визначено, що у постійно діючих третейських судах призначення чи обрання третейських суддів здійснюється із затвердженого відповідно до статті 8 цього Закону списку третейських суддів, який за регламентом цього постійно діючого третейського суду може мати обов'язковий чи рекомендаційний характер. Як ми бачимо, рекомендаційний характер порядку обрання третейського судді з затвердженого списку встановлюється регламентом такого постійно діючого третейського суду, тобто залишається відкритим питання щодо повної диспозитивності обрання третейських суддів для розгляду спору в постійно діючому третейському суді.

Таким чином, ми приходимо до висновку, що цим положенням дещо обмежується право сторін обирати суддів, при цьому з іншого боку таке відношення може знайти своє виправдання у тому, що особи, які входять до списку суддів повинні бути більш кваліфікованими і досвідченими не лише у третейському судочинстві, а й у відповідних галузях знань, що насамперед сприятиме досягненню кінцевої мети третейського судочинства – висококваліфікованого та ефективного вирішення спору.

На відміну від третейського суду ad hoc, зручність для сторін спору, постійно діючого третейського суду полягає також і в тому, що для кожного нового розгляду спору не потрібно утворювати новий третейський суд, для цього потрібно просто обрати новий склад суду. Для цього при кожному постійно діючому суді передбачений перелік тих осіб, які можуть бути обраними до складу цього суду.

Досить цікавим моментом є той факт, що ні мінімальна (максимальна) кількість осіб, ні сам порядок формування таких списків, ні порядок внесення до нього змін не врегульовується чинним законодавством. З цього приводу існує думка, що кількість суддів у списку повинна визначатись із кількості очікуваних спорів [349, c. 31]^[198], але автор при цьому ставить іншу невирішену проблему – яким чином засновник суду повинен передбачити можливу кількість спорів і як бути у випадку неточних прогнозів. Для нас також важливу роль відіграє положення ч. 3 ст.8 Закону України “Про третейські суди”, яка також не вбачає необхідності у такому регулюванні і передає це право на розсуд так званого “компетентного суб’єкта” якими є юридичні особи та їх об’єднання, громадські організації.

Що стосується мінімальної та максимальної кількості суддів у списках, то встановлення максимальної межі не виявляється доцільним, адже чим престижніше і авторитетніше є постійно діючий третейський суд, тим ширше право вибору суддів він повинен пропонувати сторонам. Мінімальна ж кількість суддів не повинна бути меншою, ніж 5 осіб. Ми пояснюємо це тим, що особи можуть обрати трьох із них у якості суддів та по одній особі в якості запасних суддів.

Проблема визначення конкретного списку третейських суддів пов’язана також з усталеністю останнього, адже закон передбачає формування останнього лише на стадії створення постійно діючого третейського суду. Таким чином, законодавчо залишається не врегульованим питання щодо внесення змін до такого списку, вибуття зі складу суддівського корпусу постійно діючого третейського суду окремих суддів за різних причин. Звісно, що відповідні питання повинні бути детально врегульовані на рівні положення про постійно діючий третейський суд, проте залишається невизначеним законодавче підґрунтя вирішення такої проблеми та безпосередня воля законодавця.

За результатами прийняття рішення про створення постійно діючого третейського суду, затвердження його регламенту та положення про нього, формування відповідного списку третейських суддів, настає стадія державної реєстрації постійно діючого третейського суду, обов’язковість якої встановлена на рівні ст. 9 Закону України “Про третейські суди”. Отже, перейдемо до розгляду останнього етапу механізму створення постійно діючого третейського суду.

Досліджуючи питання механізму утворення третейського суду не можна обійти увагою і момент, з якого третейський суд стає легітимним. Однією із умов набуття повноважень третейським судом є його реєстрація (у відповідності із ст. 9 Закону України “Про третейські суди”).

Отже, одним з ключових моментів створення постійно діючого третейського суду є його реєстрація, адже постійно діючий третейський суд визнається утвореним з моменту його державної реєстрації.

В цілому така позиція законодавця є виправданою та обґрунтованою. Разом з цим, виникає логічне запитання, чому постійно діючі суди повинні реєструватись, а разові – ні? Зрозуміло, що рішення, які приймаються відповідними судами є рівними за юридичною силою і призводять до виникнення, зміни та припинення цивільних правовідносин. Проте виникає питання, чому ж тоді на законодавчому рівні протиставляються один одному два види третейських судів. Адже це може в свою чергу призвести до недобросовісності в діях сторін та нівелювання вказаної правової норми. Набагато зручнішим і вигіднішим (з усіх позицій) виявиться регулярне утворення разових третейських судів на базі однієї юридичної особи, замість єдиного постійно діючого третейського суду. Тоді існує небезпека загибелі навіть самої ідеї постійно діючих третейських судів, а також можливі зловживання зі сторони тих суб'єктів при яких мали б (чи могли б) бути створені такі суди. Вони створюватимуть кожного дня по кілька нових разових третейських судів і ми матимемо одночасно разові третейські суди (de jure) і один постійно діючий третейський суд без належної державної реєстрації (de facto). Російська Федерація, наприклад, відступила від такої ідеї і встановила повідомний порядок утворення третейських судів, згідно з яким для створення постійно діючих судів необхідно лише повідомити про його існування. При цьому необхідно лише направити до відповідного компетентного суду визначений законом перелік документів (рішення про створення, положення, регламент, список суддів)^[199] та, після розгляду справ, прийняті рішення, що, на нашу думку, є більш доцільним і в плані економії часу при утворенні третейських судів, і з економічно-фінансової точки зору (оскільки, швидше за все, при реєстрації постійно діючих третейських судів потрібно буде сплачувати певну суму грошових коштів), і з позиції доступності та економічності судових розглядів у таких судах.

Таким чином, в цьому аспекті вбачається певна проблема, яка вимагає додаткового осмислення та реагування.

Визначений в ст. 9 Закону України “Про третейські суди” загальний порядок реєстрації постійно діючих третейських судів, на сьогодні не деталізований на рівні окремого Положення про порядок реєстрації.^[200] Існують лише Наказ Міністерства Це можна пояснити тим, що третейські суди за своєю правовою природою не є юридичною особою, оскільки діяльність постійно діючого третейського суду можна вважати іще одним видом діяльності юридичної особи чи їх об'єднання, хоча, деякі автори притримуються і іншої точки зору, вважаючи, що як третейські суди зокрема, так і альтернативні способи вирішення спорів взагалі слід розглядати як основні напрями розвитку і вдосконалення діяльності державних судів та всієї системи розв'язання комерційних спорів^[201].

Дослідження питання утворення постійно діючого третейського суду логічно зумовлює необхідність проведення аналізу процедури створення іншого різновиду третейського суду – третейського суду ad hoc.

Розглядаючи питання утворення разового третейського суду (суд – ad hoc) слід зазначити, що моменти створення самого суду як органу і формування персонального складу суду збігаються в часі. Процес його утворення безпосередньо пов'язаний із волевиявленням сторін. Тут необхідно виокремити наступні етапи: 1) вибір суду; 2) обрання правил провадження; 3) вибір суддів.

Звісно підставою для утворення третейського суду ad hoc слід вважати реакцію сторони на неправомірну поведінку. Такою реакцією може бути надсилання однією стороною заяви або іншої вимоги на адресу іншої сторони або до третейського суду, визначеного угодою сторін. За результатами розгляду такої заяви сторони переходять до формування складу третейського суду, що в кінцеву випадку свідчить про створення третейського суду ad hoc.

Формування складу третейського суду в третейському суді для вирішення конкретного спору здійснюється в порядку, погодженому сторонами, який міститься в угоді сторін. Зрозуміло, що після виникнення спору сторонам важко дійти згоди по деяким питанням, тому перед утворенням третейського суду сторонам бажано укласти додаткову до арбітражного застереження угоду про розгляд їх спору у третейському суді. Закон України “Про третейські суди” не містить чітко визначеного переліку умов, які повинні бути відображені в третейській угоді, проте аналіз згадуваного закону в цілому, з огляду на правову природу третейського суду, дозволяє визначити відповідний перелік питань відносно яких сторони повинні досягти згоди при укладені відповідної угоди. Таким чином, в угоді про передачу спору на розгляд третейського суду (третейській угоді) повинно бути зазначено: 1) найменування сторін і їх місце проживання; 2) предмет спору; 3) найменування обраних суддів, або порядок їх обрання; 4) строк вирішення спору; 5) місце і час укладення договору та порядок визначення місця та орієнтовних строків вирішення спору.

Подібні вимоги щодо заяви про передачу розгляду спору до третейського суду (арбітражу), передбачаються, наприклад, п. 5.2 Регламенту міжнародного комерційного арбітражного суду при торгово-промисловій палаті України, ст. 4 Арбітражного Регламенту МТП, ст. 6 Регламенту з арбітражу і примирення Міжнародного арбітражного суду Федеральної палати економіки (Віденських правил).

Специфіка утворення третейських судів ad hoc, виключає необхідність прийняття рішення щодо створення такого суду, оскільки заява про передачу вирішення спору на розгляд третейського суду ad hoc одночасно виконує роль і відповідного рішення про створення, а умови третейської угоди (застереження) визначають порядок третейського розгляду, що прямо виключає необхідність затвердження відповідного положення та регламенту такого суду.

При цьому, єдиним застереженням для сторін в цьому випадку є те, що порядок і правила розгляду спору, який встановлюються за домовленістю сторін, не повинні суперечити чинному законодавству (не можуть, наприклад, бути змінені умови щодо вимог, які ставляться до суддів третейського суду та інше). Як ми бачимо, сторонам надається можливість самостійно встановлювати процедуру розгляду спору не порушуючи ті імперативні норми, які встановлені чинним законодавством, на відміну від судів загальної компетенції, де порядок судочинства врегульований у відповідних процесуальних кодексах і особи, які беруть участь у справі не можуть змінювати його. Саме тому третейські суди мають переваги порівняно із державними судами [295, c. 18]^[202].

Зрозуміло, що у тих випадках, коли сторони встановлюють правила третейського розгляду спору самостійно, кожна з них намагається вкласти якомога більше норм на захист, насамперед власних інтересів. І цілком логічним є те, що в деяких випадках інша сторона відмовляється акцептувати такі норми. Дану проблему може бути вирішення шляхом посилання в третейській угоді на міжнародний регламент, розроблений для суду ad hoc, наприклад, Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ. Його правила можуть застосовуватись як у якості основи для формування власних правил, так і цілком прийматися сторонами. Якщо сторони вирішили їх застосовувати повністю (наприклад, для економії часу, в разі неможливості дійти згоди по окремим питанням з інших причин) вони укладають про це угоду. За укладення такої угоди порядок формування разового третейського суду та порядок розгляду спору будуть регулюватись зазначеними нормами. Після цього сторони вже не матимуть права вчинити жодних процесуальних дій до формування складу третейського суду. Якщо ж такої умови не було передбачено, то і формування складу третейського суду і розгляд спору провадиться в порядку, погодженому сторонами.

Слід зазначити, що Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ не є зведенням жорстких імперативних норм. Швидше навпаки, вони містять широкий спектр вибору можливої поведінки для сторін. Не дивлячись на їх міжнародний характер Їх застосування є доцільним і у внутрішньому арбітражі, за виключенням положень про спеціальний орган для призначення арбітрів.

Визначаючи правила та порядок розгляду спору третейським судом ad hoc, сторони вправі заздалегідь визначити, кількісний та якісний склад останнього. За домовленістю сторін суд може розглядати справу із одного або кількох суддів. При формуванні разового третейського суду сторонами можуть обиратись будь-які треті особи, які відповідають вимогам, що передбачені законом.

Неможливо із впевненістю стверджувати яка ж кількість суддів є найбільш прийнятною та об'єктивною для розгляду спору, адже у кожному окремо взятому випадку існує різна складність розгляду, необхідна різна кваліфікація суддів, оскільки дуже часто виникають проблеми, які не в змозі вирішити суддя-юрист одноособово і йому на допомогу повинні приходити інші судді – фахівці у галузі економіки, міжнародної торгівлі, мореплавства тощо. Більше того, третейські суди, в чий склад входять не лише юристи, а й фахівці з різних галузей науки і техніки, в галузі управління тощо, можуть вирішити цілий ряд спорів із складним фактичним складом, розуміння якого залежить від наявності спеціальних знань третейських суддів (економічних, фінансових, страхових), які певною мірою відрізняються від правових [290, c.84]^[203].

Щодо кількісного складу третейського суду то, в цілому, можна сказати, що практика показує, що чим більше суддів бере участь у вирішенні спору, тим тривалішим буде провадження, і відповідно, тим більше коштів буде витрачено на розгляд справи. Але ми вважаємо такі дії виправданими. Особливої ваги, наприклад, це питання набуває у третейських судах, які вирішують спори, де сторонами є іноземці. Лише колегіальний розгляд справи зможе дозволити забезпечити принцип національної нейтральності суддів та забезпечить можливість присутності, серед членів суду, принаймні одного фахівця у праві, яке застосовується [210, c. 25]^[204].

У будь-якому випадку, колегіальний розгляд спору має свої беззаперечні переваги. Насамперед, це спрощена і дещо полегшена для сторін, процедура обрання складу суду.

Головними недоліками колегіального складу суду можна назвати тривалість та вартість третейського розгляду справи. Зрозуміло, що обговорення власних міркувань, переконань та поглядів членів суду на шляхи розв'язання спору та прийняття найбільш вірного, справедливого рішення забирає чимало часу. Окрім того, вкрай важко зібрати одночасно трьох поважних і зайнятих осіб, якими є члени суду, для розгляду справи. Практика доводить, що трьом суддям досить важко зібратися і приділити необхідну кількість часу для об’єктивного розгляду [76, c. 52]^[205].

Що ж стосується розгляду справи у одноособовому складі арбітражу, то слід відмітити наступні позитивні моменти: 1) призначення зустрічей і слухань є меншою проблемою, аніж при колегіальному вирішенні спору; 2) витрати пов'язані із судовим розглядом справи будуть порівняно невисокими; 3) розгляд справи, як правило, легше просувається, оскільки при цьому суддя керується лише власною точкою зору та баченням справи, він не витрачає зайвого часу на переконання колег у своїй правоті, тощо.

Основним недоліком такого розгляду слід відмітити суб'єктивізм в окремих діях, поглядах і, як наслідок, в самому рішенні по розв'язанню спору.

Проблема формування третейського суду є однією з найбільш важливих проблем теорії третейського розгляду, як на початку спору, так і під час його розгляду аж до закінчення його вирішення. Саме під час формування суду сторонам надається право на реалізацію однієї із найважливіших правомочностей при здійсненні свого суб’єктивного права на захист – право обирати. Саме на цьому етапі сторони не лише обирають вид суду, його склад та кількість суддів, які досліджуватимуть усі обставини справи та приймуть юридично значиме рішення.

Позитивним в процесі створення третейського суду ad hoc, на нашу думку, є відсутність такого етапу як реєстрація. Це, певною мірою, могло б призвести до гальмування процесу формування суду і, як наслідок, збільшило б терміни розгляду спору.

Високий рівень свободи при утворенні разового третейського суду дає сторонам більш широкі можливості щодо порядку формування та встановлення правил третейського провадження.

Слід відмітити, що єдиним обмеженням волі сторін є окремі вимоги законодавства, які не можуть бути зміненими чи порушеними. Це, зокрема, питання, які стосуються принципів розгляду, компетенції суду по відношенню до розглядуваного спору (лише ті, які виникають із приватноправових відносин), щодо вимог, які ставляться до суддів третейського суду та деякі інші, які є гарантією дотримання прав людини і громадянина та повного, всебічного, об'єктивного, неупередженого розв'язання спору. Що стосується інших положень (зокрема процесуальних норм та самої процедури формування та розгляду), то тут сторонам надається максимальна свобода дій і власного вибору.

Таким чином, сторонам при захисті своїх суб'єктивних прав надається повна свобода дій, оскільки особи не лише визначають кількість та склад суду, а й правила, за якими їх спір буде розглянуто. Досить зручним є те, що правила можуть змінюватись за домовленістю сторін як до так і під час самого розгляду спору, що, безумовно, дає можливість більш повного та детального дослідження усіх нюансів по справі та справедливого вирішення спору. І хоча після ухвалення рішення по справі разовий третейський суд припиняє своє існування і при виникненні нового спору він не поновлюється, слід зазначити, що у необхідних випадках угодою сторін по кожному конкретному спору може бути організований новий третейський суд.

Зручність цього виду третейського суду полягає не лише у оперативності захисту своїх прав та швидкості такого розгляду (оскільки зацікавлені сторони будуть якомога швидше утворити третейський суд та передати на його розгляд свій спір), але й служить своєрідною гарантією для повного і об'єктивного розгляду справи, що безпосередньо пов’язане із своєрідним статусом третейського судді, який би в повній мірі міг захистити персональні інтереси сторін.