<<
>>

1.1. Поняття, способи та форми захисту цивільних прав та інтересів

Ефективність сучасного цивільного обороту, окрім належного механізму правового регулювання суспільних відносин, у значній мірі залежить і від повного та своєчасного захисту суб’єктивних прав і охоронюваних законом інтересів його учасників.

Саме це ставить перед цивілістичною наукою цілу низку питань щодо правової природи захисту цивільних прав, виявлення специфіки правовідносин захисту, аналіз змісту норм, що регулюють дані відносини, практики їх застосування тощо.

З метою з’ясування правової природи цивільно-правового захисту, насамперед, слід чітко відмежувати його від суміжних правових понять та категорій, зокрема таких як: цивільно-правова охорона, цивільно-правова відповідальність та цивільно-правові санкції.

Порівнюючи поняття “захисту цивільних прав” з поняттям “охорона цивільних прав”, слід зауважити, що в літературі хрестоматійними вважаються два підходи до розуміння поняття охорони. Насамперед, це так зване широке розуміння, відповідно до якого під поняттям “охорона цивільних прав”, слід розуміти всю сукупність засобів, що забезпечують нормальний хід реалізації права [37, c. 43 - 44][1]. Тобто таке широке тлумачення поняття охорони дозволяє включати до його структури заходи не лише правового, але й економічного, політичного, організаційного та іншого характеру, що спрямовані на створення необхідних умов для здійснення суб'єктивних прав. Тому, з такої позиції, поняття “захист цивільних прав” за своїм змістом та обсягом є більш вузьким поняттям у порівнянні з поняттям “охорона цивільних прав”, оскільки останнє охоплює всю сукупність заходів та факторів, що забезпечують нормальний хід реалізації прав.

Однак з іншої точки зору, окремі автори звужують поняття “охорони цивільних прав”, зводячи його виключно до передбачених законом засобів, які спрямовані на відновлення чи визнання цивільних прав та охоронюваних законом інтересів, при їх порушенні чи оспорюванні [99, c.

288].[2] І вже в цьому розумінні поняття охорони виявляється тотожним поняттю цивільно-правового захисту і використовується як синонімічне.

На нашу думку, захист цивільних прав - це ні що інше, як передбачені законом заходи охорони цивільних прав, у випадку їхнього порушення чи реальної погрози такого порушення, заперечення, оспорювання та невизнання. Захист цивільних прав припускає можливість охорони прав не тільки від діянь активного, але і пасивного характеру (тобто від дії і бездіяльності). Причому останній може і не залежати від суб'єктивної сторони правопорушення (вини порушника), наприклад, коли особа вчиняє самостійні дії по захисту своїх прав у стані самозахисту.

Однак вказана точка зору, щодо визнання за цивільно-правовим захистом правової природи передбачених законом заходів, що спираються на державний примус у випадку порушення відповідного права є домінуючою, проте не єдиною точкою зору.

Так, окремі автори відстоюють погляд на захист права як на юридичну діяльність з усунення перешкод при здійсненні суб'єктами своїх прав і призупиненні правопорушень, а також відновлення становища, що існувало до правопорушення [81, 199].[3] Інколи висловлюється точка зору про те, що цивільно-правовий захист – це правозастосовча діяльність уповноважених державних (громадських) органів, а у випадках, що передбачені законом – уповноважених осіб [37, c. 45].[4]

Особливої уваги цивілістів, ще починаючи з 70-х років минулого століття, набуває проблема співвідношення таких правових категорій як “цивільно-правові санкції” і “цивільно-права відповідальність”. На нашу думку, виправданою є позиція професора О.О. Красавчикова, який вважав, що в літературі склалося три підходи до визначення проблеми такого співвідношення:

- відповідальність і санкція є рівнозначними поняттями;

- цивільно-правова відповідальність містить у собі цивільно-правові санкції;

- цивільно-правові санкції містять у собі цивільно-правову відповідальність [168, c.

10][5].

На наш погляд, поняття цивільно-правових санкцій дещо ширше поняття цивільно-правової відповідальності, оскільки воно припускає можливість застосування санкцій незалежно від суб'єктивної сторони правопорушення (вини порушника). У той час, як вина є обов'язковою ознакою цивільно-правової відповідальності. Крім того, відповідальність припускає покладання на порушника додаткових несприятливих наслідків. Санкції ж не завжди пов’язані з додатковими несприятливими наслідками і можуть обмежуватися, наприклад, покладанням обов'язку усунути недоліки продукції.

Тому більш вірним вбачається саме третій підхід до визначення співвідношення цивільно-правових санкцій і цивільно-правової відповідальності, який припускає, що відповідальність є різновидом цивільно-правових санкцій. Цієї ж позиції дотримуються О.О. Красавчиков [168, c.10][6], В.Л. Слєсарьов [265, c. 23][7], Ю.Г. Басін і А.Г. Діденко [60, c. 3][8].

Методологічна важливість такого підходу полягає в тому, що помилковість при виборі початкового посилання, веде до невірних висновків про природу заходів оперативного захисту.

Так, наприклад, узявши за основу тезу те, що санкції тотожні цивільно-правовій відповідальності, Є.В. Бріних переконливо довів, що заходи оперативного впливу (тобто ті юридичні засоби правоохоронного характеру, які застосовуються до порушника цивільних прав і обов’язків самою уповноваженою особою, як стороною в цивільному правовідношенні, без звернення за захистом права до компетентних органів) є санкціями, а отже і мірами відповідальності [70, c. 66][9]. В свою чергу, В.П. Грібанов не менш переконливо довів на прикладі окремих заходів, що заходи (міри) оперативного впливу не є ні заходами відповідальності, ні цивільно-правовими санкціями [107, c.187 - 190][10].

Однак інколи і правильно обрана позиція не завжди приводить до вірних висновків. Так, В.Л.

Слєсарьов і ряд інших учених вважають, що цивільно-правові санкції диференціюються на заходи (міри) відповідальності і заходи захисту [265, c. 23][11], тим самим, протиставляючи заходи відповідальності і засоби захисту, що, на нашу думку, не зовсім вірно, тому що заходи захисту містять у собі цивільно-правові санкції і цивільно-правову відповідальність. Заходи захисту, як вірно вважає А.Г. Діденко [112, c. 191][12], можуть бути реалізовані і за допомогою застосування заходів відповідальності. Але вони звернуті до уповноваженої особи, у той час як заходи відповідальності спрямовані на порушника права. Крім того, заходи захисту містять можливість використання більш широкого кола засобів, крім заходів (мір) відповідальності (наприклад, санкцій, що не є мірами відповідальності). Велике значення має і той факт, що заходи захисту можуть реалізовуватися у випадку порушення права чи реальної загрози такого порушення. Заходи ж відповідальності на відміну від них не можуть реалізовуватися лише при наявності одного факту порушення, необхідно, щоб була наявна вина порушника, як обов’язкова підстава відповідальності. Відповідальність, крім цього, може наставати тільки після порушення права, а заходи захисту можуть застосовуватися і до порушення, наприклад, при наявності загрози.

З огляду на вище викладене, можна дійти висновку, що заходи відповідальності завжди спрямовані на захист права, але такий захист не завжди здійснюється через застосування заходів відповідальності, а отже, заходи захисту включають в себе заходи відповідальності.

На нашу думку, юридична некоректність поділу цивільно-правових санкцій на заходи захисту і заходи відповідальності полягає ще й в тому, що обсяг заходів захисту прав є більш широким, ніж обсяг заходів, що є цивільно-правовими санкціями. Оскільки, по-перше, заходи захисту є і в інших, наприклад, превентивно-попереджувальних заходах, у той час як санкції носять відшкодувально-відновлювальний (чи штрафний) характер.

По-друге, заходи захисту можуть реалізовуватися і до порушення права (у випадку погрози), санкції ж під час порушення і після нього. Однак може виникнути питання: а яка загроза порушення права є підставою для вживання заходів, що носять превентивно-попереджувальний характер? Ми вважаємо, що оскільки в суспільстві існує низка антигромадських явищ, тому потенційна загроза порушення цих прав у дійсних умовах досить реальна, а неприйняття цих заходів може не тільки збільшити реальність порушення, але і прискорити його настання.

Відповідно, заходи захисту і санкції варто співвіднести як ціле і його частина, тому що санкції, як і заходи (міри) відповідальності, завжди є заходами захисту, але заходи захисту не завжди можуть бути віднесені до цивільно-правових санкцій.

Отже, очевидним є висновок про те, що заходи захисту цивільних прав містять у собі цивільно-правові санкції, а ті, у свою чергу, містять у собі заходи відповідальності. А.Г. Діденко, підтримуючи в цілому такий погляд на співвідношення зазначених заходів, вважає, що всі правоохоронні заходи охоплюються широкою категорією захисту права, більш вузьке поняття - санкції (наслідки правопорушень), що складаються з відповідальності й оперативних санкцій [112, c. 199 - 200][13].

Оперативні санкції, дійсно, будучи правоохоронними заходами, входять до складу заходів захисту. Однак, на нашу думку, співвідношення таких засобів, як заходи відповідальності й оперативних санкцій є дещо іншим, тому що і оперативні санкції можуть носити характер відповідальності. Тобто, оперативні санкції є заходами захисту, цивільно-правові санкції можуть бути і заходами відповідальності.

Аналіз наведеного дає підстави зробити висновок про те, що категорії захисту, відповідальності та санкцій співвідносяться між собою в такий спосіб: заходи захисту складаються з організаційно-превентивних заходів і цивільно-правових санкцій. Санкції ж містять у собі санкції, що є заходами відповідальності, і санкції, що не є заходами відповідальності.

Аналізуючи поняття “цивільно-правового захисту” слід особливо зосередити увагу на низці питань, що пов’язані з його правовою природою та змістом. В найзагальнішому вигляді, право на захист слід визначити як надану уповноваженій особі можливість застосувати заходи правоохоронного характеру для відновлення чи порушення його оспорюваного права. Однак що стосується правової природи права на захист, то в цивілістичній літературі немає єдиної точки зору щодо даної проблеми. Традиційною вважається концепція, згідно якої право на захист є складовою будь-якого суб’єктивного права, поряд з правом на власні дії, а також правом вимагати певної поведінки від зобов’язаних осіб [87, c. 10].[14] На думку В.П. Грібанова, суб’єктивне право, що надане особі, але не забезпечене від його порушення необхідними засобами захисту, є лише декларативним правом, а можливість правоохоронного характеру включається в зміст суб’єктивної матеріальної вимоги як одне з його повноважень [107, c. 96].[15] Підтримуючи його, деякі автори зазначають, що право на захист суб’єктивного цивільного права, являє собою статичний елемент відповідного правовідношення [87, c. 14].[16]

Водночас існують й інші погляди. Так, висловлюється думка, що забезпеченість суб’єктивного права можливістю державного примусу є невід’ємною від даного права, проте має свою специфіку. Зокрема, О.С.Іоффе та М.Д. Шаргородський стверджують, що суб’єктивне право не було б правом, якби його здійснення не забезпечувалось би засобами загальнодержавного примусу, тому можливість застосувати в деяких випадках примусову силу державного апарату існує не паралельно з іншими, що закріплені в суб’єктивному праві можливостями, а властива їм самим, оскільки без цього вони не були б юридичними можливостями [141, c. 225].[17]

Проте в літературі існує і абсолютно протилежна до наведених вище точка зору, відповідно до якої право на захист не є складовою чи елементом суб’єктивного права. Прибічники цього підходу розглядають, право на захист не як складову суб’єктивного права, а самостійним окремим суб’єктивним правом, яке виникає лише в момент порушення чи оспорювання охоронюваного законом регулятивного суб’єктивного права та реалізується в рамках охоронного цивільного правовідношення, що виникає при цьому [72, 118, 253].[18] Така позиція на сьогодні є найбільш виправданою, оскільки право на захист існує і поза межами правовідносин, наприклад, дії в стані необхідної оборони та крайньої необхідності, тому прив'язувати його до певного правовідношення є не зовсім вірним. При цьому, у випадку віднесення права на захист до самостійного суб'єктивного права його слід розкривати через повноваження на свої власні дії та повноваження вимагати від зобов’язаної особи вчинити певні дії чи відмовитись від їх вчинення [304, c. 30].[19] Такі погляди узгоджуються і з позицією законодавця, який у ст. 15 ЦК України виділив окреме право - право на захист.

Із врахуванням наведеного, можна визначити суб’єктивне право на захист як міру дозволеної поведінки уповноваженого, що знаходить своє відображення в можливості самостійно чи опосередковано через юрисдикційні органи застосувати відносно зобов’язаної особи заходи державно-примусового характеру з метою усунення перепон у здійсненні регулятивного суб’єктивного права чи відновлення його до попереднього стану.

Відповідно до п. 2 ст. 15 ЦК України об’єктом цивільно-правового захисту є не лише суб’єктивні права, але й відповідні інтереси, які не суперечать загальним засадам цивільного законодавства. Відмінність суб’єктивних прав від охоронюваних законом інтересів також є предметом гострих дискусій. Так, одні вчені вважають, що в кожному суб’єктивному праві закладено інтерес, і захист охоронюваного законом інтересу має місце тоді, коли внаслідок правопорушення саме суб’єктивне право зникає [99, c. 289].[20] Однак, ми солідаризуємось з науковцями, які вважають, що основна відмінність між суб’єктивним цивільним правом та охоронюваним законом інтересом полягає в тому, що суб’єктивне право не просто є можливістю діяти певним чином, а саме такою можливістю, що має забезпечення кореспондуючим обов’язком її здійснення. В свою чергу, охоронюваний законом інтерес такого забезпечення не має [188, c. 207].[21]

Слід відзначити, що поняття цивільного інтересу не знайшло свого нормативно-правового визначення у вітчизняному законодавстві. Судова практика вирішення цивільних справ, свідчить про те, що поняття цивільного інтересу, а точніше “охоронюваного законом інтересу”, або “законного інтересу”, з огляду на визначення що містяться в положеннях законодавства, здебільшого зустрічається в юридичній конструкції захисту цивільних прав та інтересів. Правовими підставами відповідного процесу правозастосування є норми ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, положення яких не містять чіткої родової дефініції окресленого поняття, що, в свою чергу, викликало розбіжність підходів щодо розуміння поняття цивільного інтересу і призвело до неоднозначності правозастосування в частині захисту останнього. Відповідні тенденції зумовили проведення офіційного тлумачення поняття “цивільний інтерес”, в результаті чого Конституційним Судом України було прийнято рішення у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 року №18-рп/2004.

Розглядаючи правові позиції застосування поняття “охоронюваний законом інтерес”, Конституційний Суд України прийшов до висновку, що Цивільний кодекс України (частина друга статті 16) встановлює способи захисту інтересів. Такий перелік способів захисту інтересів у Цивільному кодексі України не є вичерпним, оскільки ця стаття вміщує ще й припис про те, що “суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом”.

Для правильного розуміння поняття “охоронюваний законом інтерес” важливо враховувати й те, що конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і не правовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів. Йдеться про виключно легітимні, але конкуруючі інтереси покупця і продавця, боржника і кредитора, наймача і наймодавця, споживача і товаровиробника, прокурора і адвоката, слідчого і підозрюваного тощо. Певною конфліктністю характеризуються і охоронювані законом та правом інтереси громадянина і держави, особи і суспільства, акціонера і акціонерного товариства, національні і загальнолюдські, приватні і публічні тощо.

При юридичному аналізі правової природи такого явища як цивільний інтерес (або “законний інтерес”, “охоронюваний законом інтерес” ) значна проблема постає у визначені співвідношення понять “інтерес” і “суб’єктивне право”. Для вирішення питання щодо співвідношення понять “інтерес” та “суб’єктивне право”, особливого значення набуває чітке їх розмежування. Поєднує ці категорії, перш за все те, що і те, і інше опосередковується об’єктивним правом, гарантується і охороняється державою.

Зокрема, надаючи офіційного тлумачення поняття “охоронюваний законом інтерес” Конституційний Суд України прийшов до висновку, що і суб’єктивне право, і пов'язаний з ним інтерес є дозволами. Але перше є особливим дозволом, тобто дозволом, що відображається у відомій формулі: “Дозволено все, що передбачено у законі”, а друге - простим дозволом, тобто дозволом, до якого можна застосовувати не менш відоме правило: “Дозволено все, що не забороняється законом”. Інтерес, навіть перебуваючи під охороною закону чи права, на відміну від суб'єктивного права, не має такої правової можливості, як останнє, оскільки не забезпечується юридичним обов’язком іншої сторони. Законний інтерес відбиває лише легітимне прагнення свого носія до того, що не заборонено законом, тобто тільки його бажання, потяг до нього, а отже - й не юридичну, а фактичну (соціальну) можливість. Це прагнення у межах сфери правового регулювання до користування якимсь конкретним матеріальним або нематеріальним благом. Відмінність такого блага від блага, яке охоплюється змістом суб’єктивного права, полягає в тому, що користування благом, на яке особа має право, визначається можливістю в рамках закону, а до якого має законний інтерес - без вимог певних дій від інших осіб або чітко встановлених меж поведінки [14][22].

Отже, поняття “охоронюваний законом інтерес”, що вживається законодавстві України означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб’єктивного права; б) є самостійним об’єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб’єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним [14][23].

Погоджуючись з правовими позиціями Конституційного Суду України, слід також зважати на позиції деяких представників юридичної доктрини з приводу поняття цивільного інтересу (або охоронюваного законом інтересу). Так, Є.О. Харітонов, розглядає інтерес, як об’єкт цивільних прав, блага, прагнення особи, котрі не визначені законом або угодою сторін як цивільні права, але є предметом цивільних відносин [287, c. 220].[24]

З огляду на вище викладене, поняття цивільний інтерес являє собою – прагнення до задоволення певних матеріальних та/або нематеріальних потреб, або прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об’єктивного і прямо не опосередкований у суб’єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об’єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

Повертаючись до дослідження права на захист як окремого суб’єктивного права, слід визначитись з повноваженнями, які складають його зміст. На нашу думку, до повноважень, що складають зміст суб’єктивного права на захист слід відносити:

1) дії уповноваженого особи, спрямовані на забезпечення недоторканності права, що захищається. У випадках, коли уповноважена особа застосовує спосіб захисту, прямо не передбачений законом, але такий, що не суперечить йому, то повинні бути встановлені межі реалізації такого способу і підстави для його застосування. Дане положення поширюється на способи, що хоча і зазначені в законі, але процедура їхнього здійснення носить диспозитивний характер;

2) дії уповноваженої особи у випадку порушення її цивільних прав. Як приклад таких дій можна визначити підписання угоди про порядок розгляду конкретної суперечки третейським судом, спеціально створеним для цього сторонами.

Таким чином, зміст суб’єктивного права на захист складають положення як матеріального, так і процесуального характеру.

Важливим аспектом при дослідженні питання права на захист є також і підстави виникнення даного права. Так, за загальним правилом, цивільні права реалізуються до того моменту, поки не виникають будь-які перешкоди такого здійснення, після чого постає необхідність у їхньому захисті. Такі перешкоди можуть знаходити свій прояв у невиконанні обов'язку; зловживанні правом, що перешкоджає здійсненню прав чи законних інтересів; наявності суперечки про приналежність самого права і т.п. Діяльність, спрямована на усунення таких перешкод у здійсненні цивільних прав і виконанні обов’язків і складає зміст захисту цивільних прав і законних інтересів суб’єктів цивільно-правових відносин.

Однак, оскільки ми ведемо мову, про те, що право на захист є самостійним суб’єктивним правом, яке складає зміст відповідних правовідносин, то названі перешкоди в здійсненні суб’єктивних прав і будуть підставою виникнення даних правовідносин. Так, у п. 1 ст. 15 ЦК України підставами виникнення правовідносин цивільно-правового захисту, визнають порушення, невизнання та оспорювання цивільних прав та охоронюваних законом інтересів.

Під “порушенням” слід розуміти такий стан суб’єктивного права, при якому воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб’єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов’язане із позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Невизнання цивільних прав та охоронюваних законом інтересів, в свою чергу – це дії учасника цивільного правовідношення, який несе юридичний обов’язок перед уповноваженою особою, що спрямовані на заперечення в цілому або у певній частині суб’єктивного права іншого учасника цивільного правовідношення, внаслідок якого уповноважена особа позбавлена можливості реалізувати своє право. Такі несприятливі наслідки можуть мати місце як у абсолютному, так і у відносному цивільному правовідношенні. Натомість оспорювання відповідних цивільних прав та охоронюваних законом інтересів являє собою такий стан цивільного правовідношення, при якому між учасниками існує спір з приводу наявності чи відсутності суб’єктивного права у сторін, а також приналежності такого права певній особі. Оспорюване право ще не порушене, але виникає невизначеність у праві, зумовлена поведінкою іншої сторони стосовно уповноваженого. Наприклад, при розгляді справи про визначення частки майна у спільній власності сторони правовідносин спільної власності (співвласники) звертаються до суду для того, щоб вирішити цей спір і визначити дійсну частку кожного із співвласників. Формами оспорювання також можна визначити пред’явлення претензії, позову до суду, заяв та скарг до компетентних органів.

При визначенні права на захист, особливу увагу слід приділити, насамперед, способам захисту цивільних прав. Особлива актуальність дослідження способів захисту цивільних прав зумовлюються також і позицією законодавця, за якою конституційно закріплюється право кожного будь-якими незабороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (ч. 4 ст. 55 Конституції України). Таке положення Конституції означає, що законодавець не визначає виключного переліку (numerus clausus) усіх можливих і допустимих способів захисту суб’єктивних прав, а лише вказує на те, що дані засоби не повинні суперечити закону. При цьому заборона застосування способів захисту може випливати не лише із прямої заборони використання конкретного способу захисту, але і з обмеження дій із захисту будь-яким іншим методом правового регулювання.

Отже, способи захисту прав - це передбачені законом дії, що безпосередньо спрямовані на захист прав [299, с. 13].[25] Вони є завершальними актами захисту у вигляді матеріально-правових дій або юрисдикційних дій, які спрямовані на усунення перешкод на шляху здійснення суб’єктами своїх прав (інтересів) або на припинення правопорушення, відновлення положення, що існувало до правопорушення. Саме застосування конкретного способу захисту порушеного або оспорюваного права (інтересу) є метою і результатом діяльності із захисту прав. В законодавстві й літературі використовується термін “міра захисту”, що є синонімом слова “способи”. Говорячи про способи захисту, іноді вживають також термін “метод захисту”, що, на нашу думку, не зовсім точно, тому що “метод” - це сукупність певних засобів і способів. Використання терміну “вид захисту” не є помилкою, однак він означає поняття більш загального порядку.

У літературі й законодавстві використовуються також і інші терміни: “засоби” і “форми” захисту. “Засоби” і “форми” захисту не слід плутати з поняттям “спосіб захисту прав”. У чіткому суворому розумінні всі вони означають різні дії, спрямовані на захист прав, тобто різні елементи (види або частини) діяльності щодо захисту суб’єктивних прав [299, c. 22][26], хоча між ними існує тісний взаємозв’язок і взаємозалежність, що часто призводить до змішання понять. З огляду на теоретичну і практичну значимість розглянутих категорій, не можна не визнати, що визначення їх співвідношення - справа першочергового значення.

“Засіб захисту”, як дія, здійснюється шляхом волевиявлення (вимоги) заінтересованої особи про необхідність здійснення захисту, яке адресоване іншим суб'єктам. Загалом засіб захисту є безпосередня і первісна реакція на порушення або заперечування прав (інтересів). Засіб захисту як волевиявлення є початковою дією щодо захисту прав, яка відбувається при встановленні порушення прав, при порушенні або при розгляді справи: претензія, позов, скарга, заява, клопотання, заперечення і т.д. [74, c. 66].[27] Конкретні вимоги заінтересованих осіб про захист, як правило, містять відомості про факти порушення, обґрунтовують і зазначають способи захисту прав. Ці відомості складають, наприклад, необхідні елементи змісту позовної заяви (ст. 137 ЦПК; ст. 54 ГПК).

Від вимог уповноважених осіб про захист у вигляді конкретних дій (звернень із вимогами) потрібно відрізняти право вимоги (вимогу), що виникає в силу закону в наслідок порушення цивільних прав. Законодавець закріплює право вимоги в різних статтях Цивільного кодексу України: вимоги відшкодування збитків (ст. 16; ст. 22 ЦК); вимоги про припинення зобов’язання (646 ЦК); вимога відшкодування моральної шкоди (ст. 23 ЦК); витребування майна (ст. 387-390 ЦК) і багатьох інших.

“Форма” захисту - це порядок або різновид юрисдикційної діяльності, спрямованої на захист прав у цілому [92, 303].[28] Застосовуються неюрисдикційна (самозахист) і юрисдикційна форма захисту, в межах якої діє загальний порядок захисту прав через звернення до судів, господарських судів, третейських судів або інших методів вирішення спорів та спеціальний або адміністративний порядок. Відповідно до ст. 17 ЦК України захист цивільних прав в адміністративному порядку здійснюється органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування, які здійснюють захист лише в межах, на підставах та у спосіб, встановлені законом. Наприклад, антимонопольні органи вправі у випадку здійснення дій, укладення угод, заборонених Законом України “Про захист економічної конкуренції”, що призводять до порушення цивільних прав громадян і юридичних осіб, виносити рішення про припинення порушення, визнання порушення, примусовий поділ суб’єкта господарювання, скасуванню неправомірного акта, блокування цінних паперів. До адміністративної форми захисту відноситься також захист цивільних прав нотаріусом. Нотаріуси здійснюють захист цивільних прав у деяких випадках, передбачених законом. Так, наприклад, для стягнення грошових сум або витребування майна від боржника нотаріус робить виконавчі написи на боргових документах (ст. 18 ЦК України).

Правові норми, що регламентують способи захисту цивільних прав, належать до комплексних правових інститутів. Особливість інституту способів захисту цивільних прав полягає в тому, що він знаходиться “на стику матеріального й процесуального права” [135, c. 46].[29] “Матеріальні та процесуальні норми, які регулюють способи, форми та порядок захисту, мають єдину мету - забезпечити повний, всебічний, швидкий захист суб'єктивного права і становлять єдиний комплексний інститут правового захисту” [292, c. 218].[30] Тому способи захисту цивільних прав можуть бути як матеріально-правовими, так і процесуальними діями.

В літературі поширена думка, відповідно до якої способи захисту цивільних прав завжди мають матеріально-правову природу і примусовий характер. Така точка зору викликає певні зауваження. Вона ґрунтується на занадто загальній уяві про реалізацію цивільно-правових засобів захисту за допомогою юрисдикційного органа, зокрема, суду. У цьому випадку аналіз способів захисту звичайно базується на тому, що право на захист є елементом самого суб’єктивного цивільного права. Разом з тим законодавство й практика вимагають постійного уточнення понять і деталізації дій, спрямованих на захист цивільних прав. Не випадково в новому Цивільному кодексі України перелік способів захисту сформульований більш повно порівняно до ЦК УРСР 1963 року. В літературі вірно вказується на необхідність спеціального аналізу процесуальних елементів захисту. Однак існуюче в літературі уявлення про диференціацію (поділ) лише на матеріальні способи і процесуальну форму захисту прав не здатна дати відповідь на питання про зміст процесуальних дій з захисту і зводить вирішення поставленої проблеми до тривіального співвідношення матеріального і процесуального права як змісту й форми. Крім того, можливості цього аналізу є ширшим, ніж з’ясування процесуальних перешкод, що “можуть ускладнити або унеможливити реалізацію порушеного права”. Навпаки, процесуальні способи захисту створюють додаткові гарантії суб’єктивних прав. Вивчення процесуальних дій доводить, що існують відносно самостійні процесуальні способи захисту, які поряд із матеріально-правовими способами утворюють єдиний механізм захисту цивільних прав.

Розглядаючи матеріально-правові способи захисту цивільних прав, слід зазначити, що під даною категорією потрібно розуміти дії суб’єктів матеріально-правових відносин, спрямовані на захист порушених цивільних прав. Вони передбачені “охоронними” нормами цивільного й суміжних галузей права. До таких матеріально-правових дій з захисту порушених цивільних прав потрібно віднести відшкодування збитків, відновлення становища, що існувало до порушення права, скасування органом державного управління свого акта, розірвання договору сторонами, сплату неустойки й ряд інших способів захисту.

Процесуальні способи захисту, в свою чергу, є діями юрисдикційних органів, що спрямовані на захист порушених або оспорюваних цивільних прав [127, c. 64 - 73][31]. Зміст процесуальних способів захисту складають процесуальні дії юрисдикційних органів, врегульовані процесуальним законодавством. Так, наприклад, процесуальне законодавство детально регламентує форму, зміст і порядок винесення судових рішень (див., напр.: ст. 202-216 ЦПК; ст. 82-89 ГПК). Процесуальні способи захисту уявляють собою правозастосовчі акти юрисдикційних органів, які реалізують поряд із процесуальними також матеріально-правові норми. Таким чином, матеріальні права й обов'язки (у тому числі матеріально-правові способи захисту: відшкодування збитків, відновлення первісного положення і т.д.) є предметом юрисдикційних актів.

На необхідність диференціації способів захисту цивільних прав (матеріально-правова і процесуальні) указує можливість реалізації засобів захисту без звернення до юрисдикційних органів і закріплення в законі заходів, що можуть бути реалізовані лише юрисдикційними органами.

У суб’єкта відповідальності завжди є можливість у добровільному, а не примусовому порядку здійснити дії щодо відновлення порушених нею прав іншої особи. Безпосереднє врегулювання спорів характерне для господарських відносин. Конфліктуючі сторони можуть домовитися про відновлення порушених прав за допомогою “дружніх переговорів”, як це часто зазначається в угодах. Захист прав може бути також здійснений внаслідок складання двосторонніх актів про порушення прав, які мають доказове та попереджувальне значення. В законодавстві передбачений претензійний порядок вирішення спорів, коли за умови пред’явлення претензії особа, що порушила право, може добровільно відшкодувати збитки, сплатити штраф і таке інше. Відповідно до законодавства про неспроможність передбачена можливість досудової санації боржника (ст. 3 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”). В адміністративних відносинах громадянин вправі звернутися до адміністративного органу із заявою або зверненням, а відповідний орган або посадова особа вправі самостійно скасувати прийнятий ними незаконний акт. Згідно зі ст. 14 Закону України “Про захист прав споживачів”, вимоги споживача про безоплатне усунення недоліків товару, заміну товару, зменшення купівельної ціни в разі придбання товару неналежної якості підлягають задоволенню продавцем (виготовлювачем) добровільно в строки та порядку, передбачені вказаним законом. Добровільне задоволення вимог (наприклад, з відшкодування шкоди) часто відбувається в процесі здійснення попередніх дій правоохоронних органів з порушення кримінальних, адміністративних справ.

Цивільне законодавство допускає також і самозахист цивільних прав (ст. 19 ЦК України), що також є додатковим підтвердженням самостійності і відокремленості матеріально-правових і процесуальних способів захисту. Суть самозахисту полягає в тому, що відповідні матеріально-правові способи захисту можуть бути застосовані самостійно уповноваженими суб’єктами матеріально-правових відносин без звернення до юрисдикційного органу. В зв’язку з тим, що застосування заходів захисту прав викликає настання несприятливих наслідків для зобов’язаної особи (у вигляді заходів відповідальності), самостійне здійснення засобів захисту має свої межі. Способи самозахисту мають відповідати змістові права, що порушене, характерові дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що заподіяні цим порушенням.

Очевидно, що в більшості випадків захист суб’єктивних прав вимагає владного втручання юрисдикційних органів. Законодавство передбачає право звернення до юрисдикційних органів і врегульовує спеціальні процедури, в яких за допомогою процесуальної діяльності здійснюється владно-примусовий захист суб’єктивних прав. Юрисдикційні органи, що здійснюють захист цивільних прав, застосовують матеріально-правові норми. Процесуальний захист не завжди вимагає застосування охоронних матеріально-правових норм і відповідних заходів захисту й відповідальності. У тих випадках, коли цивільні права не порушені, а існує лише загроза їх порушення необхідним є застосування лише регулятивних норм. При цьому захист досягається процесуальними способами (наприклад, визнанням прав) без застосування матеріально-правових заходів відповідальності до зобов’язаної особи.

Наявність спеціального процесуального способу захисту оспорюваного цивільного права у вигляді його судового визнання особливо яскраво підтверджує самостійність і відокремленість процесуальних способів захисту. Як вже зазначалось вище, об’єктивна потреба в захисті прав виникає не тільки у випадку порушення, але й у випадку погрози порушення прав. Необхідність в усуненні перешкод на шляху здійснення суб’єктами своїх цивільних прав виникає і в тому випадку, коли наявність і зміст прав неоднаково усвідомлюється суб’єктами матеріально-правових відносин. У цьому випадку від юрисдикційного органа не потрібно застосування матеріально-правових заходів захисту, а досить лише владного визнання існуючих матеріально-правових відносин. Якщо матеріальне суб’єктивне право не порушено, а лише має невизначений характер і оспорюється, то владні акти юрисдикційних органів, підтверджуючи наявність спірних правовідносин, ліквідують його спірність і невизначеність, і тим самим захищають спірне право.

Визнання прав відбувається також в процесі здійснення матеріально-правових відносин. В разі відсутності спору суб’єкти правових відносин визнають наявність відповідних прав і обов’язків. Однак у даному випадку мова йде про нормальну реалізацію прав і обов’язків, а не про реалізацію заходів для захисту прав. Таке визнання прав суб’єктами матеріально-правових відносин є звичайною діяльністю з реалізації суб’єктивних прав і обов’язків та не пов’язане з їх захистом. Натомість владне визнання прав юрисдикційним органом спрямовано на захист прав і має не матеріально-правову, а процесуальну природу. З цього приводу в літературі зазначається, що “за позовами про визнання, захист права здійснюється самим судовим рішенням” [135, c. 47].[32]

Процесуальним способом захисту є відмова юрисдикційного органа в задоволенні вимоги про застосування матеріально-правових способів захисту. Юрисдикційний орган, відмовляючи в задоволенні вимоги заявника, фактично визнає право протилежної сторони і тим самим здійснює його захист. Таким чином, відносна самостійність процесуальних способів захисту особливо наочно виявляється в існуванні такого способу захисту як визнання прав юрисдикційним органом.

Диференціація на матеріальні і процесуальні способи захисту цивільних прав випливає також з визначення процесуальною теорією і практикою елементів позову. Згідно з домінуючою точкою зору, предметом позову виступають матеріальні правовідносини сторін (у тому числі права вимоги, що містять відповідні способи захисту цивільних прав). При цьому вимоги до суду про визнання, присудження і перетворення правовідносин належать до змісту або мети позову як процесуальної дії.

Таким чином, способи захисту цивільних прав і інтересів поділяються на матеріально-правові та процесуально-правові. Змістом матеріально-правових способів захисту цивільних прав є дії, що безпосередньо спрямовані на усунення перешкод, які виникли на шляху реалізації суб’єктами їх цивільних прав. Хоча в цілому цивільно-правові заходи спрямовані на усунення перешкод в процесі реалізації цивільних прав і мають поновлюваний характер, їх зміст різноманітний.

Особливості матеріально-правових способів захисту обумовлені співвідношенням загально цивілістичних і спеціальних засобів і методів правового регулювання. Крім того, важливо враховувати, що способи захисту цивільних прав передбачені охоронними нормами цивільного матеріального права. Змістом же процесуальних способів захисту цивільних прав є дії юрисдикційних органів, спрямовані на попередження порушення цивільних прав або реалізацію матеріально-правових заходів захисту цивільних прав.

Найбільш загальний перелік матеріально-правових способів встановлено в ст. 16 ЦК України. До них, зокрема, відносять: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов’язку в натурі; зміна правовідносин; припинення правовідносин; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

В найбільш загальному розумінні загальні матеріально-правові способи захисту цивільних прав слід розуміти наступним чином:

1) Визнання права – спосіб захисту, який застосовується у випадку спору між суб’єктами цивільного права з приводу наявності чи відсутності правовідносин між сторонами правовідносин, і відповідно наявності чи відсутності цивільного права та цивільного обов’язку. Слід визнати, що такий спосіб захисту може стосуватися не тільки наявності спору, але й невизначеності правого стану особи (наприклад, у справах окремого провадження про обмеження громадянина (фізичної особи) у дієздатності чи визнання недієздатним; про визнання громадянина (фізичної особи) безвісно відсутнім чи про оголошення громадянина (фізичної особи) померлим; про відновлення прав на втрачені цінні папери на пред’явника та інші). У судовій практиці такий спосіб захисту здійснюється на підставі пред’явлення позову про визнання, який може поєднувати не тільки правову вимогу визначення наявності чи відсутності правовідносин, але й на присудження на підставі наявності чи відсутності права або обов’язку.

2) Визнання правочину недійсним – спосіб захисту, який застосовується у випадку укладення заперечуваного правочину. Такий спосіб захисту може застосовуватися судом у випадках та у порядку, визначеному цивільним законодавством.

3) Припинення дії, яка порушує право, як спосіб захисту полягає у припиненні триваючого цивільного правопорушення, яке продовжує існувати і впливати на суб’єктивні права, свободи та законні інтереси особи. В окремих випадках такий спосіб застосовується як запобіжний захід (спосіб забезпечення позову). Так, відповідно до ст. 152 Цивільного процесуального кодексу України позов може бути забезпечений забороною проводити певні дії, включаючи і дії протиправного характеру. Прикладом може виступати заборона використовувати товарний знак до розгляду справи по суті, розповсюдження твору літератури, науки, мистецтва.

4) Відновлення становища, яке існувало до порушення має місце у випадку, коли визнання факту порушення суб’єктивного права та притягнення винного до відповідальності недостатньо, а необхідно поновити порушене право у повному обсязі (застосувати реституцію). Такий спосіб захисту застосовується, наприклад, у випадку укладення нікчемного правочину, адже для визнання останнього недійсним немає потреби звертатися до юрисдикційного органу для визнання його таким. Такий правочин є недійсним, тобто таким, що не породжує правових наслідків, незалежно від звернення до суду.

5) Примусове виконання обов’язку в натурі – спосіб захисту цивільного права, який випливає із загального принципу повного та належного виконання зобов’язання. Цей спосіб полягає у зобов’язанні вчинити дію або утриматися від дії, незалежно від застосування до неї інших заходів впливу (відшкодування збитків чи моральної (немайнової шкоди), накладення штрафу, пені та ін.).

У судовій практиці вказані способи захисту реалізуються через позови про присудження, рішення по яких можуть виконуватися, зокрема у примусовому порядку. Виконання рішення загального територіального чи господарського суду покладається на Державну виконавчу службу у порядку, передбаченому Законом України “Про виконавче провадження”, які встановлюють безпосередній порядок та засоби правового впливу на осіб, які не виконують рішення суду, в тому числі передбачені кримінальним законодавством.

6) Зміна правовідношення – це спосіб захисту, який полягає у трансформації одних правовідносин в інші, “переростання” одного обов’язку в інший, у покладанні на боржника нового обов’язку.

7) Припинення правовідношення застосовується, як правило, у випадку невиконання чи неналежного виконання боржником своїх обов’язків або неправомірного використання кредитором (носієм) свого суб’єктивного права. У судовій практиці такі позови називають перетворювальними, або конститутивними. До них слід віднести, наприклад, позови про розірвання договорів підряду, найму (оренди), купівлі-продажу, дарування та ін.

8) Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, як правило, мають місце у випадку наявності цивільного правопорушення, до складу якого включається протиправна поведінка заподіювача, наявність негативних наслідків (шкоди), причинний зв’язок між протиправною поведінкою та наслідками і вина заподіювача.

9) Відшкодування моральної (немайнової) шкоди застосовується у випадках заподіяння останньої, під якою розуміють фізичні та моральні страждання, яких зазнав потерпілий у разі порушення, невизнання чи оспорювання його суб’єктивного права.

10) Визнання незаконними рішень, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб полягає у позбавленні у судовому порядку або в іншому порядку, визначеному законом, юридичної сили винесеного рішення, вчиненої дії або зобов’язання вказаних суб’єктів владних правовідносин вчинити певну дію для захисту порушеного чи оспорюваного права чи законного інтересу. І хоча наведений спосіб судового захисту цивільного права не є виключною прерогативою суду, судовий контроль за законністю актів та дій у сфері управління є більш ефективним у порівнянні із адміністративним, оскільки суд незалежний і підпорядковується виключно закону, судовий розгляд дає можливість більш повно і відкрито виявити дійсні обставини справи і прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі.

Однак законодавець, як вже зазначалось нами, не встановлює вичерпного переліку способів захисту цивільного права, вказуючи на те, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. До таких способів, наприклад, відносять гарантовану можливість спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації (ст. 32 Конституції України, ст. 277 ЦК України).

До “інших способів” захисту цивільного права чи інтересу також можна віднести судову діяльність, яка носить характер попереднього судового контролю. Тобто, коли для вчинення тієї чи іншої дії, яка може потягнути правові наслідки і торкнутися прав та законних інтересів уповноваженої особи, необхідно попередньо звернутися до суду. Так, відповідно до положень Конституції України конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом (ст. 41), ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше, як на підставі закону за рішенням суду (ст. 47).

Передбачається, що суд, при дослідженні і встановленні дійсних обставин справи, може відмовити уповноваженій особі у захисті, не застосовуючи жоден із перерахованих способів, у випадку зловживання своїми правами, а саме посягання на права інших осіб, моральні засади суспільства, завдання шкоди навколишньому природному середовищу, культурній та історичні спадщині, використання права з метою неправомірного обмеження конкуренції, недобросовісна конкуренція, зловживання монопольним становищем та інші форм зловживання правом (ст. 13 ЦК). Більш того, суд встановивши такі обставини, відмовляючи у правовому захисті і наявності зустрічного позову про припинення зловживання правом, повинен зобов’язати уповноважену особу припинити ці дії.

В свою чергу, процесуальні способи захисту цивільних прав, які здійснюються в межах юрисдикційної форми, є метою і результатом спільної процесуальної діяльності державних юрисдикційних органів, органів приватної юрисдикції і інших осіб.

Юрисдикційні акти захисту є різними за своєю юридичною силою і засновані на різній компетенції і процесуальній діяльності відповідних юрисдикційних органів. Серед судових способів захисту виділяються забезпечувальні заходи, акти з приводу заявлених вимог (наприклад, судові рішення і заходи примусового виконання). Цивільні права, пов’язані зі здійсненням підприємницької діяльності, будучи предметом захисту господарського суду, обумовлюють особливості його процесуальної діяльності в цілому, і способів захисту, зокрема. У зв’язку з прийняттям і удосконалюванням законодавства одержали розвиток нові способи захисту цивільних прав, спрямовані на спрощення порядку вирішення спорів.

Зміст процесуальних способів захисту цивільних прав становлять дії юрисдикційних органів, спрямовані на попередження порушення цивільних прав або реалізацію матеріально-правових заходів захисту цивільних прав. Процесуальні способи захисту є метою і результатом процесуальної діяльності юрисдикційних органів і інших осіб. З внутрішньої сторони, процесуальна діяльність це поєднання інтелектуальної (логічної, пізнавальної, розумової) та розпорядницької (владної, вольової) діяльності. Юрисдикційні органи не є учасниками спірних матеріально-правових відносин. Їм потрібно здійснити пізнавальну діяльність щодо встановлення фактів порушення прав або погрози такого порушення. Обставини справи встановлюються за допомогою доказування [89, c. 18].[33] Після цього застосовуються норми матеріального права відповідно до обставин справи. Сутність же юрисдикційних способів захисту суб’єктивних прав полягає не простому встановленні, а у владному визнанні фактів і правовідносин. Від простого встановлення (наприклад, наукового), владне визнання відрізняється тим, що містить спрямовану до суб’єктів вимогу погоджувати свої дії з установленим, офіційно визнаним, становищем. За допомогою юридичної сили правозастосовчих актів, що завершують процесуальну діяльність, відбувається закріплення конкретних матеріальних прав і обов’язків або фактів, що тягнуть за собою виникнення прав і обов’язків. Дві сторони (доказування та правозастосування, пізнання і вимога, визнання і наказ) забезпечують безперешкодну реалізацію суб’єктивних прав. Зовні процесуальні способи захисту цивільних прав наділяються формою процесуальних правозастосовчих актів юрисдикційних органів. Юрисдикційні органи приймають різні акти, що містять заходи захисту: рішення, накази, ухвали, розпорядження, постанови, виконавчі написи та ін.

Аналіз процесуальних норм показує, що діяльність державних судів є вищою (основною, провідною) формою захисту цивільних прав [101, 105].[34] По-перше, державні суди мають найбільш широку компетенцію в сфері захисту цивільних прав. По-друге, детальна процесуальна форма судової діяльності несе в собі більше способів захисту цивільних прав, ніж інші юрисдикційні органи. По-третє, акти державних судів мають найбільшу силу в порівнянні з актами третейських судів, нотаріусів, адміністративних органів, що можуть бути оскаржені в державному суді.

Державні суди (загальної юрисдикції, господарські, адміністративні) мають найбільш широку компетенцію в сфері захисту цивільних прав. Конституція України гарантує кожному судовий захист прав і свобод (ч. 1 ст. 55). Проте, наприклад, третейські суди не вправі розглядати вимоги, що виникають із сімейних, трудових і адміністративно-правових відносин і розглядають суперечки лише в тих випадках, коли сторони дійшли згоди про передачу справи на вирішення до третейського суду. Ця позиція відтворена в Законі України “Про третейські суди”[7][35].

Адміністративні органи здійснюють захист цивільних прав лише у випадках, прямо передбачених законом, зокрема, компетенція нотаріусів в сфері захисту прав обмежена діяльністю по здійсненню виконавчого напису про стягнення заборгованості (ст. 18 ЦК України).

Адміністративна форма захисту в порівнянні із судовою є більш спрощеною. У зв’язку з відсутністю необхідних процесуальних гарантій (нейтральності і незалежності юрисдикційного органа, рівноправності сторін, безпосередності дослідження доказів і ін.) ефективність захисту прав в адміністративних органах традиційно низька. Відсутність різних засобів, що забезпечують процесуальні гарантії, характеризує навіть нотаріальну діяльність, хоча законодавство проголошує неупередженість, незалежність і таємницю здійснення нотаріальних дій (ст. 5 Закону України “Про нотаріат”). Нотаріуси, зокрема, у порівнянні із судовими органами обмежені законом у засобах встановлення юридичних фактів і свою діяльність засновують лише на беззаперечних доказах (особистих заявах зацікавлених осіб і офіційних письмових документах). В цілому нотаріальна діяльність значно спрощена у порівнянні із судовою діяльністю.

Слід враховувати, що взагалі діяльність нотаріусів і реєструючих органів не спрямована безпосередньо на захист прав або охоронюваних законом інтересів. Зокрема, реєстраційні органи і нотаріуси мають своєю основною метою правостворювальне встановлення юридичних фактів (реєстрацію, посвідчення, засвідчення). Така діяльність не обумовлена потребою в усуненні перешкод, що чиняться будь-якими суб’єктами на шляху реалізації прав або задоволення інтересів. Вона зводиться до встановлення і закріплення лише беззаперечних юридичних фактів і правовідносин. Тому нотаріальну і реєстраційну діяльність органів по встановленню фактів, що мають юридичне значення, необхідно відрізняти від способів захисту охоронюваних законом інтересів за допомогою встановлення спірних юридичних фактів і прав. Разом з тим не слід принижувати значення нотаріальної і реєстраційної діяльності в сфері охорони цивільних прав. Не будучи прямо і безпосередньо спрямованою на попередження порушень конкретних цивільних прав, вона створює загальні гарантії цивільних прав. Наприклад, забезпечення публічного доступу до реєстрових відомостей багато в чому гарантує учасників угод з нерухомістю від укладення угод з несумлінними суб’єктами. Проблема полягає лише в тому, щоб застосовувати ці гарантії на практиці, підсиливши й оптимізувавши їх за допомогою удосконалення відповідного процесуального законодавства й охорони інтересів правоволодільців.

На жаль, законодавство про нотаріальну діяльність і про реєстраційну діяльність (законодавство про реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності, прав на об'єкти нерухомого майна, застав, інтелектуальну власність тощо) на сьогодні недостатньо враховує процесуальні гарантії і значення посвідчувальних і реєстраційних дій. Варто звернути увагу на те, що законодавство про нотаріат у своєму розвитку зупинилося на формуванні інституту нотаріусів, що здійснюють приватну (індивідуальну) діяльність. Дискусії в основному переведені в площину їхнього матеріального забезпечення та оподаткування прибутків, а самих нотаріусів при цьому навіть у юридичній практиці вважають “приватними” нотаріусами, а в побуті – “індивідуальними підприємцями” і “бізнесменами”. Тим часом нотаріальні процедури зберігаються в тому ж вигляді, що і в часи соціалізму, коли нотаріальна форма фактично була не потрібна. У законодавстві відсутня велика кількість правил, за допомогою яких необхідно регламентувати нотаріальну посвідчувальну діяльність. Все це дозволяє стверджувати, що діяльність нотаріусів по створенню додаткових гарантій захисту цивільних прав навряд чи є досить ефективною. Більше того, у зв’язку з високими нотаріальними зборами вона не без підстав розглядається в якості “гальма” цивільного обороту. Поряд з удосконаленням нотаріального законодавства має потребу в розвитку і систематизації “реєстраційне” право. Відповідно до закону права на нерухоме майно та інші речові права реєструються в спеціально уповноважених органах державної влади. З огляду на цю обставину та процедурний характер діяльності щодо реєстрації, варто визнати, що реєстраційне право повинне стати предметом цивільної процесуальної науки.

Акти державних судів мають найбільшу силу в порівнянні з актами інших органів. Зокрема, судовий акт, що набрав законної сили, є обов’язковим для всіх державних органів, органів місцевого самоврядування й інших органів, організацій, посадових осіб і громадян і підлягає виконанню на всій території України (ст. 14 ЦПК; ст. 45 ГПК, ст. 14 КАС). Невиконання судових актів тягне за собою відповідальність, передбачену законодавством. Судові акти детально регламентуються в законодавстві. Акти адміністративних органів, нотаріусів і третейських судів більш прості за їхньою регламентацією. Адміністративні постанови і виконавчі написи можуть бути оскаржені в суді.

Досліджуючи проблему співвідношення різних процесуальних способів та форм захисту цивільних прав та інтересів слід, перш за все, згадати про те, що до останнього часу у вітчизняній правовій доктрині панувала думка, відповідно до якої саме державні суди надають сторонам, що сперечаються, найбільш ефективні процесуальні гарантії (право особистої участі в розгляді справи, право на різні засоби доказування, право оскарження судових постанов і т. ін). У суді, наприклад, платник податків і податковий орган стають рівноправними учасниками судочинства, здійснюваного на засадах рівності сторін і змагальності (ст. 124 Конституції України). Суд не вправі поступатися цими принципами, виходячи з того, що однією із сторін є державний орган, а іншою - приватна особа. Для суду вирішальне значення має законність поведінки учасників спірних правовідносин, оскільки невідповідність законові дій як платників податків, так і податкових органів однаково суперечить суспільним (публічним) інтересам, що лежать в основі правопорядку.

Таким чином, фактично абсолютизується можливість вирішення будь-яких приватно-правових спорів за допомогою державних судових органів. Разом з тим, недостатню ефективність цього способу вирішення правових конфліктів пропонується подолати через удосконалення цивільного процесуального законодавства. Дійсно, як відомо, гарантіями рівноправності сторін і нейтральності, неупередженості юрисдикційного органа є правило, відповідно до якого порушення і перебіг процесу залежить від ініціативи зацікавлених осіб. Цивільному суду в умовах реалізації приватноправових відносин не властива ініціатива по розгляду цивільно-правових спорів. Втручання держави в цивільні правовідносини неефективне і пов’язане з порушенням принципу рівноправності сторін. Закономірно, що нове цивільно-процесуальне законодавство істотно звузило процесуальну активність суду в процесі і розширило роль сторін у доказуванні і просуванні процесу. Не лише цій тенденції, але й меті захисту цивільних прав явно не відповідають штрафні заходи, які окремі законодавчі акти пропонують застосовувати суду в ході цивільного судочинства. Ці правила йдуть у розріз із принципами диспозитивності і змагальності цивільного процесу. Вони в більшій мірі відповідають адміністративній діяльності і повинні бути вилучені з цивільного процесуального законодавства.

З іншого боку, принципи змагальності і диспозитивності також повинні мати свої межі. Ініціатива державних органів потрібна там, де виникає питання про державні інтереси або захист осіб, що не мають достатніх самостійних можливостей для захисту своїх прав. Наприклад, згідно п. 4 ст. 27 Закону України “Про прокуратуру” прокурор пред’являє і підтримує в суді загальної юрисдикції або господарському суді позови в інтересах потерпілих у випадку порушення прав і свобод людини і громадянина, коли потерпілий за станом здоров’я, віком або з інших причин не може особисто відстоювати в суді свої права і свободи, або коли порушено права і волі значної кількості громадян, або в силу інших обставин порушення набуло особливого суспільного значення.

Як відомо, у судах загальної юрисдикції та особливо в господарських судах, справи, що виникають з адміністративно-правових відносин, і справи особливого провадження розглядаються за правилами позовного провадження з деякими винятками та доповненнями. Оскільки спеціальної вказівки в законі не міститься, то принципи змагальності і диспозитивності можуть бути фактично поширені на більшість категорій справ, що виникають з адміністративних відносин, і справ особливого провадження. Однак таке розширювальне тлумачення процесуального закону навряд чи є обґрунтованим і доцільним. В сфері публічного права в силу імперативного характеру його норм змагальність і диспозитивність повинні бути значно звужені. Нестача судової активності не може бути компенсована покладанням тягаря доказування на орган управління за прикладом господарського процесуального законодавства. Порядок розгляду скарг на дії адміністративних органів або посадових осіб, а також порядок розгляду справ про стягнення з громадян недоїмок передбачає обов’язок суду щодо встановлення відповідних фактів. Такого роду обов’язок суду щодо встановлення обставин справи варто закріпити в цивільному процесуальному й господарському процесуальному законодавстві як загальну норму для всіх категорій справ, що виникають з публічно-правових відносин, і справ особливого провадження (справ, пов’язаних із встановленням юридичних фактів).

Виходячи, зокрема, і з зазначених положень вітчизняний законодавець пішов по шляху створення спеціального масиву адміністративного процесуального законодавства, яке визначає повноваження адміністративних судів щодо розгляду справ адміністративної юрисдикції, порядок звернення до адміністративних судів і порядок здійснення адміністративного судочинства.

Крім того, стосовно деяких категорій справ позовного провадження (наприклад, сімейних спорів, спорів пов’язаних з вихованням дітей) також повинні бути передбачені в ЦПК винятки з правил змагальності і диспозитивності, що зумовлені інтересами суспільства і випливають із положень Сімейного кодексу України.

Разом з тим, на наш погляд, спрощення захисту прав в межах державних юрисдикційних органів за допомогою застосування в процесуальному законодавстві спрощених проваджень, наприклад, наказового, спеціалізація та диференціація судового захисту в межах єдиної судової системи, деталізація процесуального законодавства все ж таки не вирішать головного завдання судово-правової реформи - спрощення доступу до правосуддя. А саме це є одним із головних критеріїв відповідності правової системи України стандартам ЄС.

Для вирішення цього питання необхідно відійти від постулату про те, що для української правової системи традиційною формою захисту прав та вирішення юридичних конфліктів в приватноправовій сфері повинна залишатись виключно або переважно судова процесуальна форма, що охоплює діяльність державних судів: загальної юрисдикції, господарських та, деякою мірою, адміністративних.

Більш того, вирішення питання про забезпечення доступності правосуддя лежить в площині системи альтернативного вирішення спорів, головним елементом якої є третейські суди. Саме ця система здатна розвантажити суди, забезпечити учасників цивільно-правових відносин демократичними не судовими формами вирішення конфліктів, головною ознакою яких є широка диспозитивність.

За допомогою запровадження альтернативних процедур можливо не тільки швидко та ефективно вирішувати цивільно-правові спори, але і одночасно вирішити інші питання: зменшити кількість цивільних та господарських справ, які повинні розглядатися в судах, спростити процедуру розгляду, скоротити строки проходження справ в судових інстанціях.

В сучасних умовах української дійсності відновлення альтернативної правосуддю сфери, її розвиток з врахуванням вимог економічного життя, досвіду інших країн є не тільки необхідним, а й можливим. На користь цього висновку свідчать наступні фактори, що об’єктивно існують у нашому суспільстві: осмислення потреби в створенні паралельної системи „неформального правосуддя”; тенденції законодавства, пов’язані з розвитком альтернативних форм та удосконаленням судочинства; наявність формалізованого у правові акти досвіду інших країн у цій сфері.

Слід наголосити на тому, що альтернативне вирішення спорів слід розглядати як систему різноманітних позасудових форм захисту права. На відміну від правосуддя як державної публічної форми вони мають приватноправовий характер та є допоміжною системою вирішення юридичних конфліктів. Ця система не заміняє та не може замінити правосуддя, не конкурує з ним, а навпаки, співпрацює та бере на себе вирішення значної кількості спорів.

Головним напрямком підтримки державою альтернативної системи вирішення спорів повинно стати законодавча регламентація цих процедур. Отже, до питань які повинні бути закріплені на законодавчому рівні слід віднести: визнання та закріплення альтернативного вирішення спорів як форми (процесуального способу) захисту цивільних прав та інтересів; визначення категорій справ, які допущені до альтернативного вирішення чи встановлення переліку справ, що не можуть бути врегульовані не в межах державної судової юрисдикції; забезпечення гарантій конфіденційності як принципу альтернативного вирішення спорів; встановлення кваліфікаційних стандартів для незалежних осіб, які здійснюють врегулювання розбіжностей в межах альтернативних процедур; визнання угоди, досягнутої в результаті альтернативного врегулювання як такої, що є обов’язковою для сторін при наявності їх взаємного волевиявлення.

<< | >>
Источник: Притика Юрій Дмитрович. ТЕОРЕТИЧНІ ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ПРАВ УЧАСНИКІВ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН В ТРЕТЕЙСЬКОМУ СУДІ. Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук. КИЇВ - 2006. 2006

Еще по теме 1.1. Поняття, способи та форми захисту цивільних прав та інтересів:

  1. Захист економічних прав та інтересів суб’єктів господарської діяльності і держави — функція господарських судів України
  2. 2.4. Спадковий договір у системі підстав виникнення цивільних прав та обов’язків в цивільному праві України
  3. Земельна ділянка як об’єкт цивільних правовідносин
  4. Місце третейського розгляду серед альтернативних способів вирішення цивільно-правових спорів та його співвідношення з цивільним процесуальним правом
  5. ЗМІСТ
  6. РОЗДІЛ 1 ЗАГАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ ТРЕТЕЙСЬКИМИ СУДАМИ
  7. 1.1. Поняття, способи та форми захисту цивільних прав та інтересів
  8. РОЗДІЛ 4 ОСОБЛИВОСТІ ЗАХИСТУ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ В МІЖНАРОДНОМУ КОМЕРЦІЙНОМУ АРБІТРАЖІ
  9. Поняття, ознаки та особливості цивільних правовідносин у сфері здійснення медичної діяльності
  10. Співвідношення цивільних правовідносин у сфері здійснення медичної діяльності з суміжними правовідносинами, їх класифікація
  11. Загальна характеристика підстав виникнення, зміни та припинення цивільних правовідносин у сфері здійснення медичної діяльності
  12. Суб’єкти цивільних правовідносин у сфері здійснення медичної діяльності
  13. Об’єкти цивільних правовідносин у сфері здійснення медичної діяльності
  14. Зміст цивільних правовідносин у сфері здійснення медичної діяльності
  15. Юрисдикційна форма захисту житлових прав дітей
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -