2.3. Підвідомчість справ та компетенція третейських судів

Проблеми підвідомчості справ третейському суду є найбільш складними в теорії третейського розгляду. Фактично вони є практично-прикладним віддзеркаленням усіх сутнісних аспектів теорії третейського суду, адже саме у питаннях компетенції та підвідомчості знаходять своє втілення різноманітні теорії походження арбітражу, різні підходи щодо природи третейської угоди, роль та статус третейських судів та їх місце у юрисдикційній системі, виконувані завдання та принципи діяльності.

Говорячи про підвідомчість справ третейському суду слід почати з дослідження самого поняття підвідомчості і на цих теоретичних засадах з’ясувати особливості функціонування цього своєрідного інституту в сфері третейського розгляду. В літературі була висловлена думка про те, що підвідомчість виступає в якості міжгалузевого інституту права, який виконує функції розподільчого механізму юридичних справ між різними юрисдикційними органами [219, c. 83]^[206]. Виконання цих функцій є визначальним для сутності цього поняття, разом з тим, підвідомчість є однією із юридичних умов, які обумовлюють виникнення права на звернення до суду, а при зверненні до суду перетворюється на своєрідний юридичним факт конкретного складу, який визначає виникнення провадження [103, c. 121]^[207]. Слід також додати, що важливою ознакою підвідомчості є визначення її правил переважно в законі.

Спираючись на наведені вище ознаки інституту підвідомчості як такого та враховуючи особливості правової природи третейського розгляду, підвідомчість справ третейському суду можна визначити як коло спорів про право, які на підставі закону відносяться до юрисдикції третейського суду.

Ю. Осіпов розробив класифікацію підвідомчості. Так, в залежності від того, чи відносить закон вирішення певної категорії справ до відання виключно одних органів або деяких різних органів підвідомчість поділяється на виключну та множинну.

Підвідомчість спорів третейським судам є завжди множинною договірною, оскільки спори із цивільних та господарських правовідносин можуть розглядатися як загальними, так і третейськими судами, а останніми виключно при наявності відповідної угоди про вирішення спору в порядку третейського розгляду.

Слід згадати про те, що правом вирішувати спори, які виникають із цивільних та господарських правовідносин наділені: 1) органи судової влади (Конституційний Суд та система судів загальної юрисдикції, в тому числі господарські суди); 2) державні органи виконавчої влади ( головним чином, в досудовому порядку); 3) органи, які створюються, призначаються, обираються сторонами спору, головним чином, третейськими судами. Можливо використовувати також інститут посередництва для вирішення спорів.

Яким же чином відбувається розмежування повноважень щодо розгляду спорів між різними юрисдикційними органами. Перш за все, підвідомчість справ встановлюється законами або іншими правовими актами, в яких закріплюються загальні правила та виключення з них. За допомогою цих правил вирішується питання про те, який орган уповноважений розглядати певний спір.

Дослідники проблематики підвідомчості в третейському провадження висловили точку зору про те, що третейським судам підвідомчі лише спори про право. Так, як, наприклад, відзначає директор Судової палати постійно діючих третейських судів Російської Федерації О.В. Баронов, в третейському судочинстві може брати участь той же склад осіб, що й в арбітражному процесі^[209] (сторони і треті особи), за винятком заявників і інших зацікавлених осіб у справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення, тому що розгляду третейськими судами підлягають лише спори [58, c. 31 - 34]^[210]. Справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення, не можуть розглядатися третейським судом, в іншому випадку це суперечило б природі третейського суду, оскільки при розгляді таких справ відповідний компетентний (не третейський) суд виконує публічно-правову функцію, здійснюючи від імені держави визнання (підтвердження) фактів.

Також виходячи з положення про те, що третейські суди розглядають справи, в основі яких знаходиться юридичний спір (конфлікт), розмежовується підвідомчість юридичних справ третейському суду та органам нотаріату.

Віднесення справ до підвідомчості третейським судам здійснюється на підставі певних критеріїв. Ці критерії підвідомчості справ третейським судам визначені в ст. 1 та ст. 6 Закону України “Про третейські суди”. Можна виділити три головних критерії: 1) характер спірних правовідносин; 2) суб’єктний склад сторін спору; 3) наявність угоди між сторонами спору.

Характер спірного правовідношення, як критерій підвідомчості справ третейським судам, підкреслює, що третейському суду підвідомчі справи із цивільних та господарських правовідносин (ст. 6 Закону). Варто наголосити на певних складнощах застосування цього критерію, оскільки сам по собі характер спірних правовідносин є оціночною категорією і його з’ясування пов’язане з визначенням певного кола фактичних обставин.

Перш за все слід почати з тлумачення самого поняття “цивільні та господарські правовідносини”. У Цивільному кодексі України (ст. 1) визначення правовідносинам дається чітко і конкретно – особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Набагато складніше це питання вирішується за Господарським кодексом України. У ст. 3 цього кодексу визначено, що господарськими правовідносинами є господарсько-виробничі, організаційно - господарські та внутрішньо-господарські відносини. При цьому, до господарсько-виробничих віднесено майнові та інші відносини, що виникають між суб'єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності, під організаційно-господарськими – відносини, що складаються між суб'єктами господарювання та суб'єктами організаційно-господарських повноважень у процесі управління господарською діяльністю, а під внутрішньо-господарськими – відносини, що складаються між структурними підрозділами суб'єкта господарювання, та відносини суб'єкта господарювання з його структурними підрозділами.

Розглянемо більш детально, які ж спори можуть виникати із цих приватноправових відносин.

Одним із принципів приватного права є принцип рівності сторін. Незалежно від предмета, змісту правовідносин сторони мають рівне становище один щодо одного, а тому, третейські суди і не можуть розглядати публічні спори, однією із сторін в яких є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, державна установа чи організація, казенне підприємство, хоча, з нашої точки зору, формулювання у законі містить деяку неточність. Адже в тих випадках, коли такий орган, установа, організація чи підприємство вступає у приватноправові відносини (наприклад, укладається договір перевезення), то в такому випадку вважаємо цілком прийнятною таку форму альтернативного захисту порушених прав як звернення до третейського суду, що, до речі, узгоджується з принципами міжнародного права, оскільки ще у 1961 році Європейська Конвенція про зовнішньоторговий арбітраж в ст.

Подавати позов до третейського суду можна також і у випадках спорів, що випливають як із майнових, так і із немайнових правовідносин. При цьому, рішення по справі можуть кардинально відрізнятись. В силу своєї специфіки спори, що виникли із немайнових відносин (наприклад, авторські та суміжні права) не завжди в результаті вирішуються майновими стягненнями із відповідача, іноді суд лише зобов'язує припинити неправомірні дії, або визнає за особою суб'єктивне право.

Як вже згадувалось, третейський суд, як найбільш давня форма здійснення правосуддя, що утворилася в ще додержавний період розвитку людського суспільства, в основі своїй орієнтований на розгляд саме приватноправових конфліктів [195, c. 23 - 25]^[212].

Більш того, сфера правовідносин, які можуть бути предметом третейського розгляду, обмежена виключно сферою приватноправових відносин, що пояснюється правовою природою третейського суду як недержавного юрисдикційного органу, що не входить до системи державних судів. Це означає, що, якщо спірні правовідносини виникли із адміністративних або інших правовідносин, які мають характер публічно-правових, то третейський суд не вправі їх розглядати. Саме виходячи з цього постулату законодавець у ст. 6 Закону передбачив, що третейський суд не розглядає: 1) справ у спорах про визнання недійсними нормативно-правових актів; 2) справ у спорах, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов’язаних із задоволенням державних потреб; 3) справ, пов'язаних з державною таємницею; 4) справ у спорах, що виникають із сімейних правовідносин, крім справ у спорах, що виникають із шлюбних контрактів (договорів).

Деякі із зазначених положень Закону викликають певну критику, зокрема, на нашу думку, спори, що виникають із сімейних правовідносин повинні містити не лише один виняток. Вважаємо, що цілком допустимо дозволити третейським судам вирішувати спори як щодо майнових, так і немайнових правовідносин, в які вступило подружжя, або інші особи.

В деяких випадках, зважаючи на суспільну значимість певної категорії спорів, законом можуть бути встановлені спеціальні правила вирішення цих спорів, і тому, на наш погляд, Законом із сфери третейського розгляду виключені справи про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом, а також інші справи, які відповідно до закону підлягають вирішенню виключно судами загальної юрисдикції або Конституційним Судом України.

Другий критерій – суб’єктний склад сторін, які беруть участь у справі, дозволяє чітко розмежувати підвідомчість з міжнародним комерційним арбітражем та виключити з юрисдикції третейських судів спори за участю держави. Так, згідно ст. 6 Закону третейські суди не розглядають справи, однією із сторін в яких є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, державна установа чи організація, казенне підприємство та справи коли хоча б одна із сторін спору є нерезидентом України. До того ж згідно ст. 1 Закону його дія не поширюється на міжнародний комерційний арбітраж.

Як відомо міжнародний комерційний арбітраж, тобто третейський розгляд спорів, ускладнених “іноземним елементом”, регулюється спеціальним Законом України “Про міжнародний комерційний арбітраж”. Таким чином, законодавець відкинув можливість розміщення в єдиному законі норм про міжнародний та внутрішній третейський суд. На нашу думку, це пояснюється тим, що досить суттєва специфіка міжнародного комерційного арбітражу вимагає особливого правового регулювання. Нагадаємо, що відповідно до ст. 1 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж” на розгляд міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін можуть передаватися спори із договірних та інших цивільно-правових відносин, які виникають під час здійснення зовнішньоекономічних та інших видів міжнародних економічних зв’язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном; спори підприємств з іноземними інвестиціями, міжнародних об’єднань і організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а також їх спори з іншими суб’єктами права України.

Всі інші спори, які не охоплюються компетенцією міжнародного комерційного арбітражу, але однією стороною в яких є нерезидент України також не можуть бути розглянуті третейським судом.

Аналізуючи згадані положення Закону слід підкреслити, що, на наш погляд, запроваджений в законі підхід співвідношення міжнародного комерційного арбітражу і внутрішнього третейського розгляду є не зовсім методологічно обґрунтованим. Такий підхід певною мірою створює штучний розрив між національною третейською процедурою та міжнародним комерційним арбітражем. Адже при усій специфіці та відмінностях, які існують між національними третейськими процедурами та міжнародним комерційним арбітражем дані інституції генетично пов’язані, мають спільну методологічну основу і будуються на спільних принципах і по суті відрізняються лише характером спорів, які передаються на їх розгляд (наявність іноземного елементу). Більш правильним, на наш погляд, було б прийняття загального закону про третейські суди, у якому зазначалось би, що третейські суди можуть здійснювати і міжнародний комерційний арбітраж, що регулюється спеціальним законодавством. При цьому ці норми би співвідносились, як загальні та спеціальні.

Міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, можуть встановлювати інший порядок організації, діяльності та вирішення спорів третейським судом. В силу ст. 9 Конституції України, принципу “спеціальний закон відхиляє загальний” та положень ч. 3 ст. 1 Закону норми цих договорів будуть застосовуватись замість норм внутрішнього законодавства. Прикладом подібних правил є норми двосторонніх договорів про заохочення та взаємний захист інвестицій.

Останній третій критерій – наявність угоди (договору) між сторонами спору, спрямований на розмежування підвідомчості між судами загальної юрисдикції, в тому числі спеціалізованими господарськими, та третейськими судами. При цьому слід зважати на те, що третейська угода є підставою для розмежування підвідомчості між державним та третейським судом лише в разі наявності одночасно трьох умов: 1) спір повинен випливати із цивільних та господарських правовідносин; 2) спір повинен одночасно бути підвідомчим державному суду; 3) угода про передачу спору на вирішення третейського суду повинна бути укладена до прийняття рішення державним судом, тобто до вирішення справи по суті.

Сторони, підпорядковуючи спір юрисдикції третейського суду, тим самим виключають його з підсудності державних судів. Підставою для цього є третейська угода. Наявність між сторонами дійсної третейської угоди стосовно конкретного спору покладає на суд обов'язок відмовитися від розгляду цього спору і запропонувати сторонам звернутися до третейського суду, який зазначений в угоді.

Цей ефект відводу державного суду щодо розгляду спору, який охоплюється третейською угодою отримав в літературі назву дерогаційного. Але механізм здійснення такого відводу, передбачений законодавством, може бути різним. Існують два основні способи законодавчого вирішення проблеми некомпетентності державного суду. Так, якщо, незважаючи на існування третейської угоди, одна із сторін пред'явить позов у суд до іншої сторони з того ж спору, то остання може заявити в суді про відвід, посилаючись на наявність третейської угоди, і просити суд припинити провадження по справі. Як ми бачимо, в цьому випадку наявність третейської угоди автоматично не усуває ймовірність судового розгляду, а є лише підставою для відводу державного суду. Як відзначає з цього приводу X. Штробах, “третейська угода гарантує стосовно початого судового процесу можливість запобігання цьому процесу” [194, c. 52]^[214]. Лише за наявності такого відводу, тобто відповідної заяви сторони спору, державний суд зобов'язаний припинити провадження по справі. Неподання до суд стороною, до якої в суді пред'явлений позов, заперечень, заснованих на наявності третейської угоди, розглядається як її мовчазна згода на компетенцію даного суду щодо розгляду конкретної справи.

В свою чергу, за законодавством деяких країн, сторона за третейською угодою, до якої пред'явлено позов у суді, може не заявляти заперечень проти проведення судового розгляду в справі. Суд повинен за власною ініціативою, ґрунтуючись на факті наявності між даними сторонами угоди про третейський розгляд, припинити провадження у справі. Прикладом може слугувати законодавство України: відповідно до п. 5 ст. 80 ГПК України господарський суд припиняє провадження по справі, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду.

В зв'язку з цим прийнято вважати, що некомпетентність державного суду розглядати спір, стосовно якого передбачений третейський розгляд, може бути відносною - коли необхідне заявлення відводу державному суду і абсолютною - якщо для визнання судом своєї некомпетентності досить лише наявності третейської угоди.

Досліджуючи проблемні аспекти підвідомчості третейських судів необхідно з’ясувати поняття компетенції третейських судів та встановити її співвідношення з такими категоріями як підвідомчість та юрисдикція. До прийняття, на початку 60-х років, нового процесуального законодавства підвідомчість визначалась як розмежування на основі закону компетенції (повноважень) між органами державної влади й органами державного управління [223, c. 17]^[215]. Це визначення підвідомчості з урахуванням діючого законодавства зазнавало критики, відправною точкою якої було розмежування понять “підвідомчість” і “компетенція”. Дійсно, як справедливо відзначає Ю.К. Осіпов, “компетенція в буквальному значенні слова означає приналежність по праву” [219, c. 83]^[216]. Інакше кажучи, компетенція третейського суду – це коло повноважень, якими держава, відповідно до закону, його наділяє. Наділяючи третейський суд конкретно визначеними функціями, держава не лише надає йому право, а й покладає відповідний обов’язок.

Як вже зазначалось раніше в доктрині підвідомчість визначається як коло справ, вирішення яких віднесене законом до компетенції третейського суду. З таким формулюванням можна погодитися. Але слід уточнити деякі моменти. Підвідомчість завжди розглядається як процесуально-правове поняття, інститут процесуальної науки. Вона є передумовою, обов’язковою умовою порушення діяльності третейського суду. Значить підвідомчість прямо пов'язана з юрисдикцією органа, а не з його компетенцією, тому що інакше підвідомчість перетворюється з процесуально-правового поняття в державно-правове. Тому більш доцільно визначати підвідомчість як коло справ у спорах щодо захисту суб’єктивних прав і законних інтересів, які на підставі закону, відносяться до юрисдикції третейського суду.

Співвідношення компетенції, юрисдикції і підвідомчості виглядає приблизно так. Держава, визначаючи функції третейських судів, наділяє їх відповідними повноваженнями для виконання цих функцій. Визначивши юрисдикцію органу, держава в особі законодавця встановлює підвідомчість суб'єктивних прав і інтересів, що підлягають захисту. А вже сукупність юридично значимих прав і обов'язків третейського суду і буде його компетенцією. При цьому обов'язково слід зробити застереження, що діяльність третейських судів не слід сприймати діяльність щодо здійснення правосуддя. Це самостійна система альтернативного розгляду спорів, яка існує паралельно із офіційною [216, c. 17-21]^[217]. Третейські суди ще іноді називають “приватним правосуддям”, що відображає їх сутність, оскільки вступаючи у провадження сторони добровільно відмовляються від офіційного захисту своїх порушених чи оспорюваних прав^[218].

Повертаючись до з’ясування змісту інституту компетенції, слід зазначити, що одним із першочергових питань, які доводиться вирішувати третейському суду, є питання про наявність у нього компетенції на вирішення певного спору. Перед тим, як розпочати розгляд спору суд повинен дослідити наступні питання: чи укладено третейську угода; яке коло питань охоплюється угодою; чи може взагалі даний спір бути розглянутий у третейському суді?

При цьому питання про наявність чи відсутність компетенції у третейського суду для розгляду конкретної справи вирішується самим третейським судом, внаслідок чого у певних випадках виноситься ухвала. Такими випадками відповідно до ст. 27 Закону України “Про третейські суди” можуть бути заява сторони про відсутність у третейського суду компетенції стосовно переданого на його вирішення спору (до початку розгляду справи по суті) та/або заява про перевищення третейським судом меж його компетенції, якщо в процесі третейського розгляду виникне питання, розгляд якого не передбачено третейською угодою або яке не може бути предметом такого розгляду.

У згаданих випадках третейський суд, до вирішення питання про наявність чи відсутність компетенції повинен відкласти розгляд справи або зупинити розгляд справи по суті. Якщо третейський суд дійде висновку щодо неможливості розгляду ним конкретного спору внаслідок відсутності у нього компетенції, третейський розгляд припиняється, а витрати, понесені третейським судом, відшкодовуються сторонами в рівних частках. Якщо третейський суд вважає себе компетентним – розгляд справи продовжується.

Некомпетентність третейського суду може бути двох видів ( вище говорилось про некомпетентність державного суду та механізм його відводу): абсолютна відсутність компетенції та відносна відсутність компетенції.

Під абсолютною відсутністю компетенції третейського суду ми розуміємо неможливість розглядати спір між двома конкретними сторонами взагалі. Підставою абсолютної відсутність компетенції слід вважати відсутність або недійсність третейської угоди або третейського застереження між сторонами. В такому випадку суд повинен відмовити в розгляді справи.

Щодо відносної відсутності компетенції третейського суду, то тут мається на увазі її відсутність у конкретного третейського суду щодо розгляду конкретного спору між сторонами. Отже, якщо один третейський суд вважається некомпетентним, інший цілком може розглянути спір. Таке можливо наприклад, якщо сторони домовились про те, що спори із боргових зобов'язань вони передають до третейського суду „А”, а спори із транспортних перевезень до суду „В”. В подальшому позивач подає позов, який випливає із транспортних перевезень не до третейського суду „В”, до третейського суду „А”, який в цьому випадку є некомпетентним. Іншим випадком можна вважати спори, що виникають з різних правовідносин. Тобто, спори які виникають внаслідок виконання робіт сторони домовились передавати до третейського суду, а внаслідок надання послуг – ні.

Продемонструвати розбіжності між видами компетенції можна на прикладі Франції, комерційне законодавство якої досить вузько визначає компетенцію третейських судів і надає їм право розглядати спори лише три категорії спорів: спори, що стосуються зобов'язань і угод між особами, які займаються торгівлею та/або банкірами; спори між учасниками торгових товариств; спори з питань торгівлі між будь-якими особами^[219].

Таким чином, із компетенції абсолютно виключаються усі спори, які виникають із правовідносин, що не пов'язані із торгівельною діяльністю. Це призводить до того, що третейські застереження у комерційних контрактах, укладених між підприємцями з однієї сторони і громадянами з іншої є відносно недійсними [275, c. 57]^[220]. Якщо звернутись до спорів що виникли із некомерційних правочинів між громадянами, то вони визнаються абсолютно недійсними [275, c. 60]^[221].

Тому першочерговим завданням третейського суду при визначенні його компетенції є, як ми бачимо, встановлення факту наявності чи відсутності третейської угоди чи застереження. Якщо таке існує, то слід встановити чи може спір, що виник із вказаних у позовній заяві передаватись до третейського суду і до якого саме. І, нарешті, чи входить той третейський суд до кола визначених третейською угодою чи застереженням. Лише за відповідної наявності усіх перелічених умов третейський суд може вважати себе компетентним для розгляду даного спору.

Слід відмітити, що не завжди наявність третейської угоди або застереження означає можливість сторони позивати до третейського суду. Іноді можуть виникати випадки, коли третейська угода чи застереження, в зв'язку із певними обставинами, є недійсними. В цьому випадку третейський суд є некомпетентним для розгляду виниклого спору.

Судова практика виходить з того, що угоду між сторонами про передачу спору на розгляд третейського суду, що може виникнути в зв'язку з невиконанням однієї з умов договору, не можна поширити на спори, що стосуються інших умов цього ж договору. І якщо третейське застереження регулює відносини сторін “за договором” у якому воно міститься, очевидно варто вважати: якщо договір виконаний, то й зобов'язання припинені. Зобов'язання, які виникли в результаті нових поставок (нового надання послуг), уже не охоплюються дією укладеної раніше третейської угоди. Адже вона укладена для вирішення спорів по зобов'язаннях, що вже припинились. З огляду на, що з припиненням зобов'язань договір, (як правовідносини) при цьому також припинився, третейська угода про розгляд спорів “за договором” не охоплює спори, що виникають з зобов'язань “не за договором”.

В цьому аспекті важливим є питання “широкої третейської угоди”, при формулюванні якої сторони намагаються включити до її обсягу всі спори, що виникають як “за договором”, так “і у зв’язку з ним”, тим самим даючи можливість третейському суду визначати обсяг своєї компетенції. На цьому етапі основну роль відіграє тлумачення договору і його частини третейського застереження. У відповідності з ст. 213, ст. 637 Цивільного Кодексу України при тлумаченні договору в першу чергу необхідно виходити з буквального значення слів і вираження самого третейського застереження. І, тільки у випадку неясності, буквальне значення третейського застереження з'ясовується шляхом співставлення з іншими умовами договору, а, якщо і це неможливо, шляхом з'ясування волі сторін.

Важливим аспектом компетенції третейських судів є те, що третейський суд вправі самостійно вирішувати питання про наявність або відсутність у нього компетенції розглядати переданий на його розгляд спір, в тому числі і у випадках, коли одна із сторін заперечує проти третейського розгляду з мотивів відсутності або недійсності третейської угоди [261, c. 29 - 30]^[222]. Дане право третейського суду було теоретично обґрунтовано у доктрині теорією “компетенція компетенції” та знайшло закріплення у низці міжнародних нормативно-правових актів [276, c. 58 - 62]^[223]. Виходячи з цієї теорії третейська угода, що укладена у вигляді застереження в договорі, повинна розглядатись як незалежна від інших умов договору. При цьому рішення суду про те, що договір, що містить застереження, є недійсним, не тягне за собою в силу закону недійсності застереження.

На відміну від недійсності чи відсутності третейської угоди, питання про перевищення компетенції чи неможливості розгляду даного спору в третейському суді взагалі, може бути поставлене будь-якою стороною на будь-якій стадії процесу до винесення судом рішення. Оскільки закон не обмежує постановку такого питання межами початку судового розгляду по суті, третейський суд зобов'язаний дослідити це питання і відобразити результати в ухвалі.

Для вирішення цього питання Закон установлює кілька правил. По-перше, рішення питання про компетенцію повинне бути винесене самим судом. По-друге, своє рішення суд оформляє судовим актом: ухвалою, якщо він вирішує це питання без розгляду спору по суті (Закон „Про третейські суди”) або ухвалою чи рішенням, якщо воно береться до уваги при винесенні рішення (Закон України „Про міжнародний комерційний арбітраж”). По-третє, при виникненні питання про компетенцію третейський суд відкладає розгляд справи або зупиняє розгляд справи по суті до вирішення питання щодо наявності компетенції.

Можна виділити два випадки, коли вирішується питання про компетенцію. Це її повна відсутність і перевищення її меж. Відсутності компетенції означає, що третейський суд взагалі не вправі розглядати даний спір. Наприклад, відсутність компетенції може випливати з того, що розгляд таких спорів (чи частини спору) прямо заборонено Законом чи правилами постійно діючого третейського суду, хоча угода сторін у цьому випадку досягнуто.

Перевищення меж компетенції означає, що третейська угода існує, але вона не охоплює всі (чи частину) встановлених вимог (наприклад, у випадку угоди про передачу в третейський суд спору про стягнення заборгованості, вимога щодо питання стягнення неустойки буде виходити за межі компетенції третейського суду).

Закон встановлює необхідність зробити заяву про відсутність компетенції стосовно переданого на його вирішення спору до початку розгляду спору по суті. Якщо така вимога не була заявлена вчасно, то надалі суд не зобов'язаний її розглядати в процесі. Тим часом, незалежно від такої заяви, це питання в будь-якому випадку повинне бути вирішене судом під загрозою скасування рішення чи відмови у видачі виконавчого документа.

Важливим аспектом питання компетенції третейського суду є також питання про компетенцію у розумінні професійної придатності. В ст. 18 Закону “Про третейські суди міститься норма, відповідно до якої третейський суддя, що розглядає спір одноосібно, повинен мати юридичну кваліфікацію, а при колегіальному розгляді – юридичну кваліфікацію повинен мати як мінімум головуючий складу третейського суду, – однак, як ми розуміємо, це викликано не лише юридичними складностями у визначенні предметної підвідомчості третейських судів.

Необхідність і доцільність включення до складу третейського суду, що розглядає справу, як мінімум одного професійного юриста обумовлюється тим, що винесене третейським судом рішення згодом може бути виконане примусово за загальними правилами виконавчого провадження, а для цього воно повинно відповідати визначеним юридичним вимогам. Безсумнівно, що діяльність професійного юриста, як третейського судді, дозволила б третейським судам уникнути на практиці помилок, у тому числі і з прийняттям справ до провадження за підвідомчістю.

Таким чином, в якості висновку слід наголосити на тому, що з огляду на те, що законодавцем до підвідомчості справ третейським судам віднесене широке коло спорів, перспективи розвитку третейських судів в Україні є досить значними. До того ж історичний досвід показує, що третейські суди набувають свого розвитку лише у країнах, де економічна ситуація є стабільною, торгівельні зв’язки та звичаї є сталими, бізнес здійснюється у цивілізованих формах, а суб’єкти підприємницької діяльності мають високий рівень правосвідомості та правової культури. Всі ці ознаки поступово стають реальністю і для України, що й обумовлює поступовий вступ України до правових систем, що використовують третейський суд, як один з дієвих інструментів розв’язання правових конфліктів.

Визначивши загальні підходи розуміння підвідомчості справ, варто зупинитися на проблемних аспектах, пов’язаних з можливістю або неможливістю розгляду третейськими судами певних категорії спорів.

В спеціальній літературі досить давно триває дискусія щодо можливості розглядати третейським судом спорів, яків тій чи іншій ступені обтяжені публічно-правовим елементом (земельні відносини, визнання права власності, банкрутство) або в тих сферах суспільного життя, де , на перший погляд, третейський розгляд не мислимий (захист здоров’я громадян, Інтернет тощо).

Держава Україна уже давно стала на шлях переоцінки цінностей, і, вже в новому Цивільному кодексі на чільне місце виносить особисті немайнові відносини, а життя і здоров'я людини в Україні визнаються найвищою соціальною цінністю. Звернувшись до системи охорони здоров’я, ми можемо зробити висновок, що дана система в період переходу до ринкової економіки показала неефективність гарантійних механізмів при вирішенні спорів в межах сучасної судової системи [39, c. 25]^[224]. Поява таких механізмів вирішення економічних спорів в сфері охорони здоров’я, як створення постійно діючих і тимчасових третейських судів – є явищем новим і таким, що досі не використовується на Україні.

Стаття 6 Закону відкидає можливість розгляду спорів, що виникли із цивільних відносин, якщо однією із сторін в яких є державна установа. Але, абсолютний перелік медичних послуг (за винятком приватних стоматологічних, дерматологічних, гінекологічних та деяких інших клінік) громадянам надаються все ж таки, саме у державних установах. Звичайно, не можна передавати на розгляд третейського суду спори, які виникають із відносин по заподіянню шкоди життю і здоров’ю.

Разом з тим, цілком прийнятним, на нашу думку, була б передача на розгляд третейського суду таких спорів, як спори про способи, розмір, строки фінансування у взаємовідносинах: територіальні фонди обов’язкового медичного страхування і страхової медичної організації, страховою медичною організацією і медичною установою, страховою медичною організацією і страховика в системі добровільного медичного страхування; пацієнта і страхової медичної організації у випадку добровільного медичного страхування і порушення прав пацієнта; визначення вартості робіт та послуг, використанні дорогоцінних матеріалів у стоматології: економічні спори у випадку неналежного виконання роботи в стоматології; щодо нових і особливо вартісних медичних технологій: косметичні медичні послуги, пластичні операції, медичні послуги у сфері репродукції людини, медичні послуги при використанні методів трансплантації органів і тканин, медичні послуги при використанні останніх здобутків оборонної і космічної технології, використання досягнень телемедицини в комерційних цілях; економічні спори в сфері управління якістю медичних послуг в охороні здоров’я: спірні випадки експертної оцінки неналежної якості надання медичних послуг, організаційні порушення в наданні медичних послуг, порушення професійних стандартів технології і якості надання медичних послуг без спричинення шкоди пацієнту, спори з ліцензійно-акредитаційною комісією з приводу оцінки програм сертифікації і акредитації і їх вартості; спори в сфері медичної науки і застосування медичної техніки: авторські права ноу-хау, застосування нових наукових медичних технологій і питання розподілення прибутку в результаті використанні в практичній охороні здоров’я досягнення медичної науки і техніки, економічні спори між медичними, науковими закладами і виробниками ліків, виробів медичного призначення і медичних пристроїв тощо.

В згаданих випадках державні медичні установи виступають, насамперед як рівноправні суб'єкти у приватноправових відносинах, оскільки, вони надають такі ж самі послуги як і юридичні особи приватного права. В цих випадках, очевидно, потрібно надати їм можливості звертатися або ж відповідати у третейському суді.

Більше того, при Міністерстві охорони здоров’я України було б доцільно організувати постійно діючий третейський суд. Обґрунтувати це можна тим, що реально, на сьогодні медицина вже не є безкоштовною, а тому майбутнє за медичним страхуванням та наданням медичної допомоги та медичних послуг на договірній основі. Окрім цього, саме МОЗ України має найбільше можливостей для залучення найбільш досвідчених фахівців, які б із максимальною точністю могли б дослідити усі обставини справи.

Отже, третейські суди в медицині в умовах ринкових відносин можуть зайняти важливе місце в вирішенні економічних конфліктів.

Із розвитком інформаційних технологій та всесвітньої глобалізації все більшої ваги та значення набуває мережа Інтернет. При цьому її важливість полягає, насамперед в тому, що вона є гігантським інформаційним масивом, де інформація поділена на окремі частини – домени. Саме доменні імена і мають особливу цінність, перебуваючи у користуванні окремих осіб.

Спори в сфері інформаційних технологій можуть передаватись на розгляд третейського суду: якщо делеговане відповідачу приватне доменне ім’я або його частина є тотожним або схожим із знаком (ТМ), права на який належать позивачу, настільки, що їх можна сплутати; якщо позивач вважає, що відповідач не має права на використання доменного імені або використовує його у спосіб, який порушує права та законні інтереси позивача; якщо написання або вимова доменного імені, делегованого відповідачу, являють собою слово або вираз, що порушує честь та гідність позивача або шкодить його діловій репутації; якщо доменне ім’я або його частина за написанням або вимовою відтворює прізвища, імена або псевдоніми відомих в Україні осіб без їх згоди у випадках порушення правил відповідних доменів^[225], тощо.

Попри це, слід зважати і на особливу специфіку розв’язання таких спорів, оскільки окремі спори виникають внаслідок використання сучасних технологій, тому до їх розгляду слід залучати фахівців не лише із галузей права та економіки, а й інформаційних технологій.

Окрім того, що мережа Інтернет є надзвичайним джерелом інформації вона, також, надає можливість одномоментного зв’язку більш ніж двох осіб. Саме це і наштовхнуло правників на ідею створення Віртуального третейського суду^[226]. Важливим фактом є те, що компетенція такого суду фактично не відрізняється від компетенції “класичних” третейських судів.

Такий суд може розглядати спори між сторонами при наявності дійсної третейської угоди сторін про передачу на розгляд цього Віртуального третейського суду спору в зв’язку з виконанням зобов’язань в межах яких була укладена дана третейська угода.

Розвиток застосування високих технологій повинен стимулювати законодавця до використання нових можливостей у застосуванні правових норм. Тому вважаємо, що третейське судочинство має право на існування не лише у звичайному його вигляді, а й поширюватись і розвиватись завдяки використання комп'ютерних технологій.

Проблемною є можливість третейського розгляду спорів, що виникають в галузі охорони та використання природних ресурсів.

Питання можливості застосування процедури третейського вирішення спорів в галузі охорони та використання природних ресурсів, безпосередньо перетинається з характеристикою відносин, що виникають в окресленій сфері суспільного життя. Відносини в сфері використання та охорони природних ресурсів завжди характеризувалися наявністю адміністративного елементу, що прямо виключало можливість третейського вирішення значної кількості спорів в цій сфері. Проте на сьогодні в результаті реформаційних процесів в галузі використання та охорони природних ресурсів підсилюється приватноправовий елемент, що характеризується запровадженням інституту приватної власності на природні ресурси. Відповідні процеси надають можливість говорити про активізацію третейського вирішення спорів в сфері природокористування.

Аналізуючи в цілому узагальнену систему охорони та використання природних ресурсів, варто зазначити, що, не зважаючи на новели щодо запровадження приватної власності на природні ресурси, питома вага відносин в сфері природокористування та охорони природних ресурсів на сьогодні зберегла присутність адміністративного елементу. Проте найбільш визначальними, на нашу думку, є відносини, в галузі використання та охорони земель, оскільки останні знаходяться вже на завершальній стадії реформаційних процесів орієнтованих на запровадження адекватного співвідношення приватноправового та адміністративного (публічного) елементу. Таким чином, спробуємо дослідити питання щодо можливості застосування процедури третейського вирішення спорів у сфері використання та охорони природних ресурсів, на прикладі використання та охорони земель.

Правові засади вирішення земельних спорів, що закладені в положеннях глави 25 Земельного кодексу України, базуються на презумпції вирішення земельних спорів судами, органами місцевого самоврядування та органами виконавчої влади з питань земельних ресурсів. При цьому, слід відзначити, що на відміну від вищевикладеної позиції щодо вирішення спорів у справах про банкрутство виключно господарським судом, можливість вирішення земельних спорів не обмежується вказівкою на компетенцію конкретно визначеного суду. Таким чином, застосування третейської процедури при вирішенні земельних спорів обумовлюється правовою природою земельного спору, наявністю третейської угоди (застереження) та дотриманням положень ст. 6 Закону України “Про третейські суди”.

За загальним правилом, закріпленим в ст. 6 Закону України “Про третейські суди” компетенція третейського суду при вирішенні спорів за участю органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується забороною у вигляді неможливості третейського суду вирішувати спори за участю органів державної влади та органів місцевого самоврядування (п. 6 ч. 1 ст. 6 Закону України “Про третейські суди”). Варто відзначити, що закріплене в ст. 6 Закону України “Про третейські суди” виключення щодо можливості розгляду третейськими судами спорів, однією із сторін в яких є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, державна установа чи організація, казенне підприємство, є широким і одночасно двозначним застереженням, оскільки з одного боку, відповідно до ст. 167 Цивільного кодексу України, держава діє у цивільних відносинах на рівні з іншими учасниками цих відносин, що безпосередньо вказує на відсутність публічно правового забарвлення, а з іншого боку, прагнення держави монополізувати контроль в галузі використання та охорони природних ресурсів, як стратегічного об’єкту господарчого сектору економіки, обумовлює виключення компетенції альтернативних інститутів вирішення спорів, що безпосередньо закріплено в нормі зазначеної статті Закону України “Про третейські суди”. Проте, слід відзначити, що земельні відносини можуть виникати не лише на підставі актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, що безперечно охоплює значний обсяг відносин. Запровадження приватної власності на землю, зумовило виникнення спектру відносин приватноправового характеру, спори що виникають в цій сфері без виключення можуть бути передані на вирішення третейським судом.

Таким чином, можливість застосування третейського способу вирішення спорів має місце лише в приватноправовому секторі земельних відносин. Відповідні спори можуть виникати з широкого кола юридичних підстав. Аналізуючи ймовірні види спорів, можна визначити, окрему систему, за класифікаційним критерієм, в частині підстав виникнення відповідних спорів в різних сферах земельних правовідносин. А саме: спори, що вникають при розробці землевпорядної документації та визначенні меж земельних ділянок на місцевості відповідно до розробленої землевпорядної документації; спори, що виникають з приводу укладення та виконання договорів в галузі використання та охорони земель. До цієї групи спорів безпосередньо включаються договори щодо використання земельних ділянок на умовах оренди, використання земель на правах сервітуту, суперфіцію та емфітевзису; спори, що виникають з приводу набуття у власність земельних ділянок, на підставі цивільно-правових угод.

Розглядаючи арбітральність спорів, що виникають при розробці землевпорядної документації та визначенні меж земельних ділянок на місцевості відповідно до розробленої землевпорядної документації, слід зазначити, що відповідні спори, можуть виникати, перш за все, з приводу виконання договорів про розробку та узгодження землевпорядної документації (проекту відведення). Відповідно до ст. 118 Земельного кодексу України підставою для безоплатної передачі у власність земельної ділянки є відповідна заява та проект відведення земельної ділянки. Проект відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян організаціями, які мають відповідні дозволи (ліцензії) на виконання цих робіт, у строки, що обумовлені угодою сторін. Відповідне положення застосовується також і у випадку передачі земельної ділянки у користування на умовах оренди (ст.124 Земельного кодексу України). Таким чином, приходимо до висновку, що чинне законодавство яке регулює земельні відносини не обмежує можливість укладення відповідних договорів, предметом яких є виконання робіт щодо розробки та узгодження проектів відведення земельних ділянок, між суб’єктами приватного права. З огляду на це, видається можливим й вирішення спорів, що можуть мати місце при виконанні відповідних договорів, шляхом звернення до третейського суду. Відповідна позиція на нашу думку є доволі виправданою, оскільки, з огляду на переваги третейського розгляду, дозволяє вирішувати спори відповідної категорії в досить стислі строки, що значно прискорює процедуру оформлення переходу земельних ділянок в приватну власність. Звичайно, що відповідна можливість здебільшого обумовлена укладенням договорів щодо виконання робіт по розробленню та узгодженню відповідного проекту відведення, щодо яких застосовуються загальні правила про арбітральність.

Проте укладення договорів в галузі земельних відносин, не обмежується процедурою відведення земельних ділянок в порядку передачі у власність чи користування. Приватноправовий аспект в галузі використання та охорони земель, прослідковується також при укладенні між суб’єктами приватного права договорів щодо передачі земель в оренду, надання права сервітутного використання земель, використання земель на умовах суперфіцію та емфітевзису. Спори, що виникають між сторонами з приводу виконання окреслених видів договорів, відносяться до приватноправових, проте не виключається можливість укладення зазначених видів договорів однією із сторін в яких будуть виступати органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також державні установи, організації та казенні підприємства, за таких умов, можливість звернення для вирішення спору до третейського суду автоматично виключається з огляду на положення ст. 6 Закону України “Про третейські суди”.

Аналогічною є ситуація при вирішенні спорів, що виникають при укладенні та виконанні договорів, за якими відбувається передача земельних ділянок у власність (тобто придбання земельних ділянок на підставі цивільно-правових угод). До відповідних договорів відносяться договори купівлі-продажу, міни, дарування, та застава земельних ділянок. Аналізуючи відповідних спектр відносин, варто зазначити, що останні не позбавленні можливості участі органів державної влади, органів місцевого самоврядування, а також державних установ, організацій та казенних підприємств, що відповідно виключає можливість третейського розгляду відповідної категорії спорів.

З огляду на викладене, варто відзначити, що характерність приватноправового забарвлення земельних відносин, що знайшла своє відображення в процесі реформації земельних відносин та введення приватної власності на землю, обумовлює можливість застосування третейського способу вирішення спорів. Проте відповідна можливість знаходить свою реалізацію лише в досить вузькому колі земельних спорів, що виникають в переважній своїй кількості лише з приводу укладення, виконання та розірвання договорів між суб’єктами приватного права, предметом яких є набуття прав на землю.

Можливість вирішення третейськими судами земельних спорів, за участю органів державної влади, органів місцевого самоврядування та державних установ, організацій і казенних підприємств, хоча і обмежується вимогами Закону України “Про третейські суди”, проте запровадження третейського вирішення відповідної категорії спорів, значно прискорить процес розвитку земельних відносин, зменшить завантаженість юрисдикційних органів держави, а також, з урахуванням можливості обрання третейських суддів з відповідною кваліфікацією, зумовить їх ефективне вирішення, що звичайно може відзначитись значним позитивом. Зазначене іще раз підтверджує необхідність корегування законодавчого визначення меж підвідомчості справ третейським судам в частині виключення п. 6 ст. 6 Закону України „Про третейські суди”.

Виключення компетенції третейського суду щодо вирішення спорів які виникають з приводу безпосереднього управління земельним фондом, безперечно обумовлено необхідністю контролю в цій сфері з боку держави, а тому є сприйнятим.

Тепер розглянемо можливість застосування третейського способу вирішення спорів щодо відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом.

Відповідно до ст. 6 Закону України “Про третейські суди” вирішення справ про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом прямо виключається компетенцією третейського суду. Ця норма є відображенням загальносвітової тенденції розвитку законодавства з приводу порушеного питання, що, перш за все, обумовлена специфікою провадження у справах про відновлення платоспроможності боржника та участю широкого кола учасників (боржник, засновники (учасники) боржника, кредитори, державні органи, працівники боржника та інші особи), у зв’язку з чим досягнення між ними згоди щодо передачі справи про банкротство на вирішення третейського суду видається практично неможливим. Окрім цього, порушення провадження у справах про банкрутство боржника, відповідно до законодавства породжує правові наслідки відносно невизначеного кола осіб, в наслідок чого судовий акт повинен носити загальнообов’язковий характер. Таким чином, з огляду на те, що відповідно до ст. 50 Закону України “Про третейські суди” рішення третейського суду є обов’язковим лише для сторін спору, включення до компетенції останнього справ про банкротство прямо суперечило б суті третейського способу вирішення спорів.

Проте, варто зазначити, що при провадженні у справах про банкрутство виникає чимало правових спорів, що пов’язані із здійсненням управління справами боржника, захистом інтересів кредиторів і інших осіб, визнанням недійсними правочинів, а також інші спори, що пов’язані з господарською діяльністю боржника.

Умовно всі спори, що виникають у справах про банкротство можна поділити на наступні три категорії: спори, що пов’язані зі скаргами на дії арбітражного керуючого (ліквідатора), або спори, що виникають між арбітражним керуючим (ліквідатором) та кредиторами або боржником; спори, що пов’язані з майновими та немайновими вимогами третіх осіб до боржника; спори, що пов’язані з майновими та немайновими вимогами боржника до третіх осіб.

Кожній категорії вище перелічених спорів притаманні властиві лише їм особливості, які стосуються можливості сторін звертатися до третейського суду для їх вирішення.

Відповідно до ст. 25 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом” питання щодо оскарження дій ліквідатора (арбітражного керуючого) (ліквідаційної комісії) віднесено до виключної компетенції господарського суду, і, відповідно, не можуть бути передані для розгляду в порядку третейського вирішення спорів.

Варто відзначити, що відповідна позиція знайшла своє відображення і в законодавстві таких країн як Російська Федерація та Республіка Бєларусь, де також питання щодо оскарження дій ліквідатора (арбітражного керуючого) віднесено до виключної компетенції господарського суду. З огляду на це, позиція вітчизняного законодавця як і позиція законодавця зазначених зарубіжних країн, пояснюється, перш за все, необхідністю судового контролю за діяльністю ліквідатора (арбітражного керуючого) при здійсненні ним своїх повноважень в порядку визнання неплатоспроможності боржника або визнання його банкрутом, з метою усунення можливості правопорушень в зазначеній сфері. Проте, досить часто подібні спори виникають в наслідок незнання або неправильного тлумачення норм законодавства, відсутністю у кредиторів або інших осіб об’єктивної інформації про фінансово – економічний стан боржника, структуру його майна та боргів, у зв’язку з чим переважна кількість скарг на дії ліквідатора (арбітражного керуючого) відкликаються скаржниками до прийняття судового рішення по суті спору. В зв’язку з цим, доцільним виявляється запровадження положення в чинному законодавстві щодо обов’язкового порядку досудового вирішення зазначених спорів із застосуванням процедури примирення (посередництва). Відповідна думка вже знайшла своє відображення в наукових колах [161, c. 74]^[227].

На нашу думку, запровадження відповідних правових норм дозволить не лише зменшити кількість звернень до суду, але в силу переваг процедур примирення (посередництва) перед юрисдикційним судовим розглядом, дозволить зберегти конструктивні відносини між усіма учасниками справ про банкрутство.

Вимоги третіх осіб до боржника в порядку процедури банкротства можна поділити на наступні категорії: 1)за предметом вимоги, останні поділяються на майнові та немайнові. Майнові, в свою чергу, поділяються на вимоги про стягнення грошових коштів та на зобов’язання щодо передачі майна; 2) за підставами вимоги – вимоги за зобов’язаннями боржника, що виникли до порушення провадження у справі про банкрутство, вимоги за зобов’язаннями, що виникли після порушення процедури банкрутства, та вимоги за зобов’язаннями, що виникли під час процедури відновлення платоспроможності боржника (санації).

Відповідна позиція пояснюється тим, що відповідно до вимог ст. 12 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” для забезпечення вимог кредиторів господарським судом вводиться мораторій на задоволення вимог кредиторів. Таким чином, погашення заборгованості боржника можливе лише в порядку визначеному законодавством про банкрутство.

Розглядаючи можливість третейського вирішення спорів, що пов’язані з немайновими вимогами до боржника, по відношенню до якого порушено процедуру банкротства, варто зазначити, що застосування порядку третейського розгляду видається цілком можливим, за умови наявності між боржником та кредитором відповідної третейської угоди. Проте, варто відзначити, що в разі якщо поряд з немайновими вимогами до боржника висуваються і майнові вимоги, третейський суд повинен відмовити у розгляді таких вимог, у зв’язку з непідвідомчістю. Не дотримання зазначеного положення автоматично стає підставою для скасування рішення третейського суду в частині задоволення майнових (грошових) вимог. При цьому слід враховувати те, що відповідно до ч. 6 ст. 12 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, заборона на задоволення майнових (грошових) вимог кредиторів не включає в себе вимоги щодо виплати заробітної плати, аліментів, відшкодування шкоди, заподіяної здоров’ю та життю громадян, авторської винагороди та інше.

Досить цікавим є випадок, коли в порядку третейського вирішення спору, позивач звертається з вимогою про визнання недійсними правочинів боржника, після порушення процедури банкротства. Зазначена позиція обумовлена тим, що правочин, відповідно до ст. 236 Цивільного кодексу України є недійсним з моменту його вчинення, не залежно від визнання його таким судом, при цьому суд при вирішенні спору про визнання правочину недійсним не вирішуючи питань щодо застосування наслідків недійсності правочину, в прийнятому рішенні фактично вирішує питання щодо майнових зобов’язань боржника в рамках процедури реституції отриманого за наслідками правочину, чим безпосередньо порушує вимогу ст. 12 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”. Таким чином, хоча відповідна позиція може мати місце, але на нашу думку є неправомірною, оскільки застосування процедури реституції отриманого за наслідками правочину може істотно вплинути на обсяг визначеної ліквідаційної маси та зменшення обсягу зобов’язань боржника.

Можливість вирішення спорів пов’язаних з вимогами боржника до третіх осіб, в порядку третейського судочинства, за загальним правилом не викликає заперечень, відповідні спори можуть бути передані на вирішення третейського суду за наявності третейської угоди (застереження) між сторонами. Проте порушення процедури банкротства проти боржника, в котре зобов’язує нас зважати на дотримання норм спеціального законодавства про банкрутство. Так, з аналізу положень Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, випливає, що звернення до третейського суду для вирішення спору, який пов’язаний з вимогами боржника до третіх осіб може мати місце лише на стадії процедури розпорядження майном, за умови погодження відповідного питання з розпорядником майна та наявності, за загальним правилом, третейської угоди між сторонами. Істотно відмінною є ситуація що має місце на стадії санації боржника або його ліквідації, яка полягає в тому , що відповідно до положень ст. 17 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” повноваження щодо звернення з вимогами до третіх осіб покладаються на керуючого санацією (або ліквідатора), при цьому зазначений Закон, містить пряму вказівку щодо порядку вирішення відповідних спорів, а саме – шляхом звернення до юрисдикційного органу – господарського суду який розглядає справу про банкротство. Таким чином, позови щодо визнання недійсними правочинів, які подаються від імені боржника керуючим санацією (або ліквідатором) віднесені до виключної компетенції господарських судів. З огляду на це, слід відзначити, що закріплені в законодавстві про банкрутство обмеження щодо арбітральності спорів, що виникають з вимог боржника до третіх осіб, на нашу думку, є недостатньо обґрунтованими, оскільки без будь-яких причин виключають з компетенції третейських судів звичайні цивільно-правові спори.

В якості підсумку, слід зазначити, що сфера застосування процедури третейського розгляду спорів, що виникають при провадженні у справах про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом є достатньо обмеженою. Останнє обумовлено особливостями процедури банкрутства, при здійсненні якої зачіпаються права та законні інтереси широкого кола осіб, у зв’язку з чим досягнення згоди про передачу спору на розгляд третейського суду є неможливим. Разом з тим, перспективним, на нашу думку, є створення спеціалізованих третейських судів, для вирішення тих категорій спорів, які можуть бути предметом третейського розгляду. Відповідні третейські інституції можуть створюватися при об’єднаннях арбітражних керуючих, як організаціях, що мають кадровий та інтелектуальний ресурс для організації спеціалізованого третейського суду який би вирішував спори, що виникають при процедурі банкрутства.

Питання компетенції третейського суду щодо вирішення спорів про визнання права власності, в тому числі на нерухоме майно на сьогодні зберегло свою актуальність з огляду на наявність невідповідностей положень чинного законодавства.

Можливість третейського розгляду спорів про визнання права власності досить жваво обговорюється в широких наукових сферах. Відповідна проблематика заслуговує на увагу, і з огляду на непоодинокі випадки розгляду відповідної категорії спорів в порядку третейського судочинства.

Результати досліджень проблематики третейського вирішення спорів про визнання права власності, що викладені в значній кількості наукових публікацій ґрунтуються на позиціях неможливості розгляду третейським судом відповідної категорії спорів. Обрана позиція пояснюється тим, що відповідним рішенням третейського суду встановлюється обов’язок органів, уповноважених реєструвати право власності, провести відповідну державну реєстрацію встановленого права. Проте, з одного боку, такий підхід є не зовсім виправданим, оскільки обов’язок уповноваженого органу провести державну реєстрацію виникає в результаті прийняття відповідного рішення державним судом, при цьому останнє може бути прийняте державним судом лише у випадку оскарження відмови у державній реєстрації.

З іншого боку, виникає питання, чи в повній мірі відповідне положення застосовується до розгляду третейськими судами інших спорів, в яких предметом розгляду є інші вимоги щодо нерухомого майна.

Розглядаючи питання щодо можливості розгляду третейськими судами спорів, що пов’язані з визнанням права власності, варто звернути увагу на правову природу відповідного правового явища. Беззаперечним є факт, що “правовідносини власності є досить специфічними за своїм юридичним змістом. В цьому правовідношенні право належить чітко визначеній особі (власнику), а обов’язок утримуватися від порушення цього права покладається на “будь-кого та кожного” [306, c. 163]^[228], тобто на необмежене коло осіб.

Деякі вчені, наприклад Д.М. Генкін, С.Н. Братусь, розглядаючи відповідне явище значно ширше, акцентують увагу на тому, що “само по собі абсолютне право власника існує поза правовідносинами, та не потребує конструкції абсолютного правовідношення, знаходячи свою реалізацію в конкретних правовідносинах”. Аналогічної позиції дотримується і Л.С. Явич, з посиланням на те, що відповідна точка зору ніким не спростована [316, c. 209]^[229]

Повертаючись до розгляду порушеної нами проблематики, відзначимо, що відповідно до положень ч. 1 ст. 5 Закону України “Про третейські суди”, яке в цілому визначає обсяг третейської угоди (застереження), юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин. Л.С. Явич, наприклад погоджуючись з точкою зору Р.О. Халфіної, говорить про те, що “цінність поняття правовідношення полягає в тому, що останнє характеризується конкретним, реальним суспільним відношенням, що регулюється правом” [316, c. 207]^[230].

На нашу, думку позиція Д.М. Генкіна, С.Н. Братуся, Л.С. Явіча та Р.О. Халфіної, хоча і є дещо радикальною, з огляду на існування права власності поза правовідносинами, проте з іншого боку є виправдана в частині обґрунтування неможливості віднесення до компетенції третейського суду спорів про визнання права власності, як явища абсолютного характеру. Спробуємо обґрунтувати обрану позицію з огляду на окреслені наукові позиції та положення чинного законодавства.

Питання третейського вирішення спорів, що виникають з приводу визнання права власності, з огляду на зазначені положення Закону України “Про третейські суди”, за великим рахунком не обмежується обсягом правоздатності сторін в частині визначення змісту третейської угоди. Проте деякі існуючі неузгодженості мають місце не лише на стадії визнання відповідного права, а і на стадії виконання відповідного рішення, тобто внесення відповідних відомостей до державного реєстру прав на рухоме та нерухоме майно та їх обмежень, що передбачено положеннями чинного законодавства (ст.ст. 331, 334 Цивільного кодексу України).

Вступаючи у відповідні зобов’язання, в результаті виконання яких сторони набувають відповідне право власності на речі, що є предметом договору, останні вступають у правовідношення, яке частково нівелює абсолютність права власності, обмежуючи суб’єктний склад сторонами зобов’язання. Відповідна відносність не заперечується і у випадку порушення права власності, в якому абсолютні відносини власності трансформуються в відносні, щодо сторін спору. З огляду на це, стає можливим і третейське вирішення спору, без порушень принципів третейського судочинства, а саме принципу обов’язковості рішення третейського суду для сторін третейського розгляду, тобто сторін третейської угоди (застереження).

Розглядаючи питання визнання права власності в порядку третейського судочинства, варто відзначити, досить цікаву позицію, яку запропонував О.Ю. Скворцов [263, c. 410 - 426]^[231]. Останній обґрунтовував можливість третейського розгляду спорів про визнання права власності необхідністю розмежування позовів про права власності та заяв про встановлення фактів, що мають юридичне значення. При цьому до компетенції третейського суду запропоновано віднести лише позови про визнання права, але ніяк не право перетворюючі позови, з огляду на те, що останні виконують функцію публічно-правового характеру, і таким чином, не можуть розглядатися третейським судом. З загальним підходом до проблеми важко не погодитись, проте, в той же час, неможливо погодитися з забороною третейського суду розглядати відповідний спір, з огляду на те, що його рішення визнає право за однією особою, позбавляючи відповідного права іншу особу, і, таким чином, відповідна діяльність відноситься до публічної сфери. Якщо виходити з зазначених позицій, то слід відмітити, що, в такому випадку, діяльність третейського суду повинна закінчитись ще не почавшись, оскільки в більшості випадків остання пов’язана з позбавленням однієї із сторін якого-небудь права. Не дивлячись на це, слід також погодитися, що функцією третейського суду не є встановлення нових прав, в третейському суді мова може йти лише про підтвердження існуючих або оспорюваних прав. З огляду на це, компетенція третейського суду, виключається в частині розгляду спорів щодо встановлення права власності на недобудоване нерухоме майно та безхазяйну річ, оскільки в цьому випадку мова йде про встановлення права власності, а не про визнання за особою існуючого оспорюваного права. В такому випадку, варто поділяти позицію О.Ю. Скворцова, щодо неможливості розгляду третейським судом відповідної категорії спорів.

Проте аналіз наукових підходів до правової природи третейського розгляду та відповідного бачення проблеми визнання права власності, неможливий без дослідження основних засад правозастосовчої практики, що неодмінно спирається на положення чинного законодавства.

Як вже зазначалося вище, Закон України “Про третейські суди” не обмежує можливість сторін визначати обсяг питань що можуть бути предметом третейського розгляду, в рамках приватноправових відносин. Проте процедура визнання права власності в порядку третейського судочинства, тягне за собою наперед визначені правові наслідки. Тобто встановлення факту визнання права власності на майно за конкретною стороною третейського розгляду, обумовлює добровільне його визнання, в порядку виконання рішення третейського суду, лише відповідними сторонами третейської угоди.

Існуюча практика визнання права власності в порядку третейського судочинства, потягнула за собою невиправдані на необґрунтовані порушення, що полягали у визнанні відповідного рішення третейського суду про визнання права власності в якості підстави внесення відповідних відомостей до Державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обмежень. Існування відповідних порушень засноване на відносній колізії положень законодавства. Так, відповідно до затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 року №7/5 Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно (далі Тимчасове положення), рішення третейського суду про визнання права власності на об'єкти нерухомого майна, про встановлення факту права власності на об'єкти нерухомого майна віднесено до правовстановлюючих документів, на підставі яких проводиться реєстрація прав власності на об'єкти нерухомого майна. Аналізуючи відповідне Тимчасове положення, ми приходимо до висновку, що рішення третейського суду безпосередньо визнається правовстановлюючим документом, який є підставою для реєстрації права власності. При цьому обов’язковість його виконання встановлюється не на підставі відповідного рішення юрисдикційного органу держави, а саме державного суду, а на підставі норм законодавства, що викликає виправдані непорозуміння.

Принцип обов’язковості рішення третейського суду лише для сторін третейської угоди (застереження) також порушується в результаті реєстрації права власності в порядку передбаченого відповідним Тимчасовим положенням, оскільки виявляється обов’язковим не лише для сторін третейського розгляду спору, а й для третіх осіб, тобто спеціально уповноваженого органу держави, що здійснює відповідну реєстрацію права власності. Таким чином, ми приходимо до висновку, що відповідний порядок не зовсім кореспондується з вимогами Закону України “Про третейські суди”.

Закон України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень” в ст. 19 визначаючи перелік документів, що є підставами для державної реєстрації прав, що посвідчують виникнення, перехід, припинення речових прав на нерухоме майно, обмежень цих прав, обмежив передбачений Тимчасовим положенням перелік правовстановлюючого документів, щодо рішень органів судочинства – рішенням суду стосовно речових прав на нерухоме майно, обмежень цих прав, що набрали законної сили. При цьому законодавець не уточнює, чи рішення третейського суду може підпадати під поняття “рішення суду”. З одного боку, можна стверджувати, що відповідне положення не обмежує можливість використання в якості правовстановлюючого документу рішення третейського суду, проте з іншого боку, таке тлумачення чітко із змісту зазначеної норми не випливає. Більш того, в інших нормативних актах, зокрема, Законі України “Про виконавче провадження”, коли мова йде про третейське рішення законодавець обов’язково про це зазначає.

Таким чином, ми приходимо до висновку, що чинне законодавство містить колізію норм, щодо визначення правових підстав реєстрації права власності в частині надання рішенню третейського суду правовстановлюючої сили. Вирішити відповідну колізію можливо шляхом внесення відповідних уточнень до Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень”.

Дійсно проведений аналіз положень чинного законодавства не дає чіткого розуміння щодо можливості вирішення спорів про визнання права власності третейським судом. Навіть у тому випадку, коли сторони керуються Тимчасовим положенням, рішення третейського суду слід розглядати лише в якості однієї із підстав для реєстрації, наприклад, таких як, договір купівлі-продажу. Власне кажучи, останнє може замінити собою лише підстави, проте не замінити всі документи, що необхідні для включення об’єкту до Державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обмежень.

Нажаль на сьогодні зазначена проблема поки не вирішена. На нашу думку, до внесення змін до законодавства вирішенням відповідної проблеми є встановлення обов’язковості підтвердження встановлених третейським судом прав державним судом шляхом видачі ухвали про примусове виконання та, на підставі цього - виконавчого документу. Відповідне положення в цілому не буде суперечити вимогам зазначеного Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень”, оскільки, виходячи з широкого тлумачення поняття “рішення суду” можна стверджувати про обов’язковість не лише рішень суду за його формальними ознаками, а й про обов’язковість його ухвал, які за великим рахунком також є відповідними рішеннями суду щодо встановлення обов’язковості примусового виконання. Проте проблематика питання щодо можливості визнання третейським судом права власності, яке виникло після прийняття зазначеного закону, деякими фахівцями розглядається з позицій, що після введення в дію відповідно згадуваного вище закону, третейський суд може встановлювати лише ті права, які виникли до введення його в дію, а вирішення спорів про визнання права власності, які виникли після набрання останнім законної сили, слід віднести до виключної компетенції державних судів.

Вирішення спору про визнання права власності в порядку третейського судочинства та прийняття відповідного рішення, таким чином, не буде обов’язковим для органу державної реєстрації прав, що, в свою чергу, може продукувати відмову в державній реєстрації права власності. Оскарження відповідного рішення органу державної реєстрації прав є предметом розгляду державного суду, за результатами якого буде прийняте рішення державного суду, що відповідно до вимог закону буде обов’язковим для проведення державної реєстрації. Рішення третейського суду у відповідному провадженні буде розглядатися в якості доказу, який вказує на встановлені факти, на підставі яких були зроблені відповідні висновки про право власності.

Наприкінці варто зазначити, що про існування проблеми, що стосується підвідомчості спорів про визнання права власності, мову ведуть і самі третейські судді. Відповідна проблематика піднімається в роботах голови Сибірського третейського суду М. Е. Морозова. Останній, виходячи з позицій абсолютного характеру інституту права власності, висуває твердження, що відповідна категорія спорів повинна бути виключена не лише з компетенції третейських, а й державних господарських судів. Оскільки, як зазначає останній, правоволодільцю (власнику) протистоїть невизначене коло осіб (як юридичних, так і фізичних), які, в свою чергу, зобов’язані уникати порушень його права. З огляду на це, обмеження відповідного кола осіб лише сторонами третейської угоди – є невиправданим. На думку М. Е. Морозова, відповідні спори повинні розглядатися судами загальної юрисдикції у тому ж порядку, що і справи про визнання права власності на безхазяйне майно, з встановленням кола осіб, які можуть пред’явити свої права відносно спірного об’єкта [195, c.25]^[232].

Проте наведена точка зору М.Е. Морозова, в частині необхідності передачі вирішення відповідної категорії спорів щодо визнання права власності виключно до компетенції судів загальної юрисдикції, на нашу думку, є дещо суперечливою. Оскільки, по-перше, при вирішенні відповідного спору виходячи із його змісту та наданих доказів, суд достатньо обґрунтовано може визначити суб’єктний склад сторін спору. І лише за умови наявності серед учасників спору поряд з юридичними особами фізичних осіб, відповідний спір повинен розглядатися в судах загальної юрисдикції. По-друге, ототожнення процедури визнання права власності в цілому та права власності на безхазяйну річ, яке не пов’язано з правом іншої особи та підпадає під інший правовий режим підстав набуття права власності, цілковито порушує системність підстав та правових титулів, властивих речовому праву.

З огляду на вище викладені наукові позиції, виходячи з аналізу положень чинного законодавства, в якості підсумку, варто зазначити, що закон в цілому припускає можливість компетенції третейського суду з питань визнання права власності. Проте вирішення відповідних питань має спрямовуватися в чітко визначених межах. З одного боку встановлення права власності, що виникає на підставі виконання цивільно-правових та господарсько-правових зобов’язань, за умови наявної третейської угоди (застереження), може бути предметом третейського вирішення спору. З іншого боку, визнання права власності, з позицій його абсолютності, коли зобов’язаний та зобов’язуючий суб’єкт не встановлений, виявляється досить проблематичним, оскільки відповідна проблематика обумовлена правовою природою не лише третейського судочинства в цілому, а правовою природою рішення третейського суду зокрема.