4.2. Особливості застосування норм міжнародним комерційним арбітражем

Для процесу розвитку міжнародного комерційного арбітражу останніх часів притаманна значна лібералізація. У літературі визнається особлива роль міжнародного комерційного арбітражу (МКА) у розвитку міжнародної торгівлі [122, c.

У цивільному законодавстві більшості країн (у тому числі і України) закріплюється принцип відповідно до якого зовнішньоекономічний договір підпадає під дію того законодавства, яке обрали для себе сторони. У випадку, якщо сторони не зафіксували своє волевиявлення щодо того, яким правом має регулюватись міжнародна угода яку вони уклали, то право встановлюється через застосування колізійних норм lex fori. Але зазначена методологія правозастосування не є обов'язковою для МКА, оскільки останній не є органом державної влади, а повноваження арбітра щодо обрання права, яке має застосовуватись визначає воля сторін.

У випадку, якщо сторони спору не обрали, яке матеріальне право має застосовуватись до правовідносин і спір було передано на розгляд у МКА відповідно до його компетенції, то найбільш поширеним принципом обрання права, що має застосовуватись є принцип застосування норм місцезнаходження арбітражу (lex loci arbitri). Такий метод обрання права є найбільш традиційним та розповсюдженим у МКА.

Іншим принципом визначення права, яке має застосовуватись є принцип відповідно до якого сам арбітр із врахуванням обставин справи визначає, яка норма може застосовуватись до спору. В цьому випадку арбітр може обрати або законодавство держави однієї із сторін спору, або ж обрати законодавство країни місцезнаходження арбітражу (lex loci arbitri), останнє як правило визнається таким, що найбільш прийнятне для розв’язання спору і застосовується арбітрами. Такий принцип обрання “належної” норми знайшов відображення у Європейській конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961р. (ст.7(1)), Типовому законі ЮНСІТРАЛ (ст.28(2)), Арбітражному регламенті ЮНСІТРАЛ (ст.33 (1)). Саме в таких нормах проявляється широка свобода арбітражного розсуду .

Також застосовується і так званий “кумулятивний” метод обрання права відповідно до якого, у випадку, якщо сторони не визначились із тим, яке право має застосовуватись арбітр аналізує законодавство держав усіх сторін спору і у випадку, якщо воно призводить до тотожних результатів розгляду спору застосовує усі тотожні норми. Звичайно ж аналогічні норми кількох держав призводять до тотожного результату, але тим не менше арбітри віддають перевагу у цьому випадку застосовувати норми кумулятивно, з метою надання рішенню, що виноситься по справі максимальної ефективності [122, c. 11]^[494].

Подекуди зустрічається і метод кумулятивного застосування пов’язаних із правовідносинами матеріальних правових систем. Тобто такий метод аналогічний «кумулятивному» застосуванню норм, але до уваги беруться саме правові системи.

Методом обрання права, який потребує значного рівня абстрагування та високої теоретизації є принцип за яким, арбітр визначає загальні принципи колізійного права та обґрунтовує своє рішення загальними принципами міжнародного права, які притаманні для більшості країн.

Пов’язаним із останнім є принцип обрання законодавства застосування відповідно до якого арбітр безпосередньо застосовує матеріальні норми права, облишаючи звернення до колізійних норм. Тобто в цьому випадку мова йде про пряме застосування поза національних норм lex mercatoria [193]^[495].

Наявність поліваріантних підходів до проблеми обрання права, яке має застосовуватись МКА загострює проблему контролю за належністю арбітражного рішення, як з боку сторін, так і з боку національних судових органів. Слід відмітити, що у зв'язку із значним розширенням тенденцій лібералізації можливості здійснення такого контролю істотно обмежені як на стадії подання клопотання про скасування арбітражного рішення так і на стадії його визнання та виконання. Обмеженість контролю та відсутність інституту ревізії арбітражних рішень на підставі неналежності застосованого права актуалізує питання про свободу арбітражного розсуду (огляду) при застосуванні/незастосуванні імперативних або надімперативних норм національного законодавства з тим, щоби арбітраж не використовувався, як засіб обтинання сторонами імперативного законодавства окремих країн. Якщо взяти до уваги ту обставину, що для природи арбітражу притаманна договірна природа, то відповідно і рішення МКА також постановляється перш за все в інтересах сторін які уклали арбітражну угоду. Гіпотетично (а іноді і цілковито реально) “дружнє посередництво” МКА може цілковито задовольнити сторін спору, але увійти у розріз із національним законодавством та інтересами тієї держави де здійснюють комерційну діяльність сторони спору. У зв’язку із цим приміром може виникнути питання про неможливість виконати рішення арбітражу на території такої держави, оскільки національні юридичні імперативи такої держави суперечать нормі права, яку арбітраж визнав “належною” для розв’язання спору між сторонами.

Зловживання сторонами арбітражем, що виявляється у його використанні як засобу нівелювання над імперативного національного законодавства може в кінці кінців призвести до того, що держави почнуть істотно звужувати сферу діяльності арбітражів, забороняти чи обмежувати арбітражний розгляд справ по правовідносинам, які торкаються сфери публічних інтересів.

Попри наведені особливості правозастосування, слід зазначити що в принципі застосування імперативних норм національного законодавства МКА здійснює за тим же алгоритмом, що і державні судові інстанції – обрання іноземного права сторонами або відсилка до нього у колізійній нормі передбачають застосування до правовідношення внутрішніх імперативних норм із одночасним виключенням дії внутрішніх імперативних норм lex fori [122, c.22]^[496]. Але при цьому правозастосування у МКА має і певні особливості. Такі особливості обумовлені перш за все тим що обсяг правосуб’єктності арбітрів у значній мірі має договірну природу. Окрім того загальновизнаним є той факт, що lex fori у традиційному розумінні у МКА відсутній, що обумовлює ту обставину, що арбітри на відміну від державних суддів не зобов’язані застосовувати лише те право, яке обрали сторони і можуть брати до уваги та застосовувати і інші правові системи які пов'язані із правовідношенням, яке стало предметом розгляду.

В сучасний період істотного розширення кола правовідносин, які можуть бути предметом розгляду у МКА спостерігається чітка тенденція до того, що все більшу прихильність отримує думка про розширення права арбітрів розглядати спори, які торкаються імперативного законодавства. Вочевидь, що така тенденція є результатом того, що змінились науково-теоретичні уявлення про межі приватного та публічного у праві і межа між ними не є такою абсолютною, глухою та непрозорою. Так, скажімо, можна навести методологічний приклад з діяльності внутрішніх арбітражів: якщо сімейні спори за вітчизняним третейським законодавством віднесені до категорії так званого імперативного законодавства і виключені з компетенції розгляду третейських судів. Але при цьому держава допускає, щоби шлюбні майнові відносини ґрунтувались на умовах шлюбного контракту. Вочевидь наявна певна невідповідність – чому поділ майна сім’ї не можливо здійснювати у третейському порядку, якщо на це є воля сторін і у подружжя немає дітей? Інший приклад із такої традиційно публічної імперативної сфери як оподаткування: в сучасний період в податковому законодавстві України допускаються такі приватно-правові елементи, як податкові векселі, якими можуть оформлюватись певні податкові зобов’язання держави. Але при цьому держава виключає з кола справ компетенції третейських судів податкові спори і визначає, що такі категорії справ можуть розглядатися виключно державними судами, фактично органами державної (судової гілки) влади. Ще один аспект – держава допускаючи іноземних інвесторів та концесіонерів до розробки корисних копалин виступає в особі Кабінету Міністрів, як сторона у цілковито приватноправовій угоді (наприклад, угоді про розподіл продукції) і при цьому беззастережно виключає з кола компетенції арбітражу справи із “публічним” елементом.

Іншою, досить тісно пов’язаною проблемою із дослідженим вище є проблема дотримання “публічного порядку” при прийнятті рішень МКА. Проблема дотримання “публічного порядку” або ж “вихідних засад права” або ж “принципів” (у доктрині та законодавстві вживаються всі названі терміни) є спільною, як для діяльності МКА, так і “внутрішніх” третейських судів. Але, якщо для “внутрішніх” третейських судів така постановка проблеми є більш менш зрозумілою, то що стосується діяльності МКА, це питання потребує спеціального аналізу.

Не дотримання вимог “публічного порядку” в принципі за законодавством більшості держав є підставою для ревізії та скасування арбітражного рішення. Але що таке “публічний порядок” чи “вихідні засади” національного права і законодавства для внутрішніх третейських судів вже було досліджено у попередніх розділах даної роботи. Нажаль так трапляється, що посилання на невідповідність рішення третейському суду “публічному порядкові” і “вихідним засадам” є чи не єдиною підставою для оскарження рішення незадоволеною стороною, особливо коли має місце зловживання наданими процесуальними правами. У якості обґрунтування власної правової позиції така незадоволена сторона може віднайти у національному законодавстві безліч підстав, які на її думку підпадають під категорію “вихідних засад”. Але коли мова ведеться про правозастосування МКА, виникає запитання, що ж вважати “публічним порядком” у галузі міжнародного приватного права? Дана категорія є оціночною і занадто широкою. У порівнянні з доктриною “внутрішніх” третейських судів у доктрині МКА така категорія є ще більш ширшою, оскільки її межі виходять далеко за рамки національного законодавства окремо взятої держави.

Такою категорією зокрема оперує Нью-Йоркська конвенція 1958 року “Про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень” у частині контролю за арбітражним рішенням з боку державного суду. У спеціальній літературі мова ведеться про “транснаціональний публічний порядок” та дійсний міжнародний публічний порядок, “універсальний” публічний порядок, які включають у себе фундаментальні правові принципи, які широко визнаються усією спільнотою цивілізованих країн [169, c. 28 - 32]^[497].

Слід зауважити, що у країнах континентальної правової системи для позначення поняття “публічний порядок” вживається термін “ordre public”, а у країнах англосакської правової системи вживається – “public policy”. І хоча з лінгвістичної точки зору такі словосполучення є формально тотожними, то з точки зору юридичного змісту у спеціальній літературі зазначається про те, що такі терміни є різними. Професори К. Надельман та А. фон Мірен зокрема стверджують, що “ordre public” за змістом є ширшим, аніж “public policy”. “Оrdre public” на їх думку включає у себе усі елементи “належного процесу”, як загальної категорії. Англо-американський же термін “public policy” має менш абстрактне значення і більш конкретний зміст: у США даний термін вживається виключно у випадках коли рішення суду якогось із штатів суперечить публічному порядку країни суду [357, с. 200]^[498].

На думку О. Жильцова публічний порядок виконує роль противаги принципу свободи договору і визначається цим вченим як сукупність нормативних принципів, що складають основу соціально-економічної організації та правової системи держави [120, c. 46]^[499]. Але, як зазначає сам автор таке визначення публічного порядку є досить широким і може бути застосованим не тільки до правовідносин пов'язаних із застосуванням норм суддями (арбітрами) у МКА, але і взагалі до діяльності усіх державних органів, у тому числі і законодавчих.

Існує підхід запропонований шведським вченим Хілдінгом Ієком. На його думку “публічний порядок” є суто категорією міжнародного приватного права, яка спрямована перш за все на запобігання небажаним наслідкам до яких може призвести застосування іноземного права до конкретних правовідносин, чи виконання іноземного судового (арбітражного) рішення. У цьому зв’язку Х. Ієк визначає “публічний порядок”, як “механізм публічного порядку” [332, c.46]^[500]. У цьому розумінні механізм публічного порядку виконує функцію недопущення у правову систему країни небажаної норми іноземного права чи рішення іноземного суду (арбітражу). На наш погляд такий функціональний підхід дещо односторонньо визначає правову природу публічного порядку. Дійсно іноді «публічний порядок» може виконувати негативну роль перепони у застосуванні небажаного іноземного імперативу. Але таке положення скоріше є виключенням, аніж звичайною традицією застосування принципу публічного порядку для скасування чи ревізії рішення арбітражу. На нашу думку виконання функції запобіжника негативному втручанню “публічним порядком” може мати місце тоді, коли арбітражному (судовому) рішенню притаманні явно виражені ознаки зловживання правом, у випадках коли національного правового ресурсу явно не вистачає для скасування (відхилення) арбітражного (судового) рішення.

Безперечно, що пошук відповіді про природу публічного порядку значною мірою слід шукати у функціональній спрямованості такого імперативу. Але окрім функції перепони небажаного арбітражного рішення, публічний порядок може виконувати й інші функції, і не завжди негативні. Так, скажімо, з мотивів порушення публічного порядку може бути скасоване рішення іноземного арбітражу яке заздалегідь спрямоване на підрив національної економічної безпеки окремої країни, коли мова йде про змову транснаціональних корпорацій прикриту шляхом маніпуляції правовими формами.

Таким чином можна вести мову, як про позитивну так і про негативну форму публічного порядку. На користь і першого і другого підходу у юридичній літературі висловлено достатньо аргументів та доказів [120]^[501], що не потребують дублювання у даній роботі.

На наш погляд правову природу публічного порядку потрібно шукати не тільки у його функціональному призначенні, але і у змісті даної категорії. Якщо зміст публічного порядку становить сукупність вихідних засад та принципів на яких ґрунтується певна правова система (lex fori) та суспільно-економічна організація, то і рішення третейських судів мають враховувати не тільки інтереси сторін але й існуючі традиції і принципи правозастосування у державі де має виконуватись арбітражне рішення. У противному разі арбітраж не буде виконувати своє основне функціональне призначення у частині досягнення згоди усіх сторін юридичного конфлікту та прийняття заздалегідь справедливого рішення.

Питання про співвідношення публічного порядку та приватноправової автономії арбітражу також може розглядатись крізь призму співвідношення публічного та приватного права у нормах про арбітраж, а точніше – у контексті впливу публічного права на арбітражний розгляд. Досить рельєфно таке співвідношення прослідковується у випадках коли рішення арбітражу торкається публічно-правової сфери правовідносин оподаткування. Звичайно що податкові правовідносини за своєю не приватноправовою природою виключаються із предмету розгляду арбітражу, оскільки не можуть бути об'єктом арбітражної угоди між сторонами. Проте не виключаються випадки, коли арбітражне рішення у той чи інший спосіб опосередковано може стосуватись сфери оподаткування. Зокрема, арбітраж може дати правову оцінку угоди яка укладена між сторонами однією із умов якої може бути сплата стороною податків у бюджет держави. Додатковою гарантією правильності такої оцінки арбітражем угоди було затвердження рішення арбітражу компетентним судом, який надає стороні, яка виграла дозвіл на початок виконавчого провадження. Але при цьому компетентний суд не переглядає матеріали справи по суті при розгляді питання про затвердження рішення арбітражу та його виконання. Таким чином, компетентний суд не переглядаючи справу по суті підтверджує правильність оцінки арбітражем приватно-правових наслідків розв'язання питання, що випливає з податкових відносин. У такий же спосіб рішення третейського суду може торкатись і правовідносин митного та валютного регулювання, питань банкрутства та визнання неспроможності підприємств.

Наявність вище визначених можливостей третейського суду впливати на сферу публічно-правових відносин і обумовлює закріплення у законодавстві про арбітраж положень відповідно до яких держава (уособлена компетентним судом) може втручатись у діяльність арбітражу шляхом застосування механізмів “публічного порядку”.

Рішення третейського суду може ґрунтуватись і на так званому “м’якому праві”, відповідно до якого арбітри наділяються надзвичайно широкими правами відносно постановлення резолютивної частини рішення – тобто арбітр не завжди зобов’язаний посилатись на конкретну правову норму. На наш погляд доцільним було б впровадити результати дослідження у сфері МКА в національну систему третейських судів і уточнити норму національного законодавства таким чином, щоб праву арбітра застосовувати “м’яке право”, в свою чергу, кореспондувало право держави (в особі відповідного компетентного державного суду) застосовувати у якості підстави для ревізії чи скасування рішення арбітражу публічний порядок.

Так, наявність можливості використовувати “м’яке право” для арбітрів, дає можливості для останніх надзвичайно розширювати межі суддівського розсуду, особливо коли мова йде про арбітрів не юристів за фахом, що в принципі допустимо у третейських судах. Але межі судового розсуду іноді наражаються на загрозу “арбітражного свавілля”. З іншого боку, наявність можливості скасувати рішення третейського суду на підставі його невідповідності публічному порядку створює загрозу “суддівського свавілля” для державних суддів по відношенню до рішень арбітражів, оскільки категорія публічного порядку (основ, вихідних засад права) не є конкретизованою, і не може бути такою в принципі виходячи із самої природи цієї категорії. Тому, на нашу думку, логічним механізмом противаг і стримувань у взаєминах держави та арбітражів могло б стати уточнення національного законодавства про третейські суди у тій частині, що держава (уособлена компетентним державним судом) може ревізіювати і скасувати рішення третейського суду на підставі його невідповідності публічному порядку лише у випадку, якщо рішення третейського суду ґрунтується не на чинній правовій нормі, а на загальних принципах, вихідних засадах права («м'якому праві»). Таким чином, абстрактно, досягається певний компроміс між державою та приватноправовою автономією третейських судів – арбітражі мають право використовувати “м’яке право”, але й натомість держава може застосовувати “публічний порядок” для їх скасування. Якщо ж рішення третейського суду ґрунтується на чинній нормі законодавства і цілковито відповідає чинному законодавство, то вочевидь, воно не може бути скасованим з мотивів порушення публічного порядку, оскільки немає для цього логічних підстав – адже правову норму сама ж держава і прийняла і визнала загальнообов'язковою для застосування.

У зв’язку з вищенаведеною проблематикою цікавим є досвід Великої Британії у цій частині. Відповідно до Закону про арбітраж 1979 року британській системі арбітражів притаманний такий механізм як “виключальна угода” (exclusion agreement) - сторони укладають угоду відповідно до якої заздалегідь погоджуються виключити Вищий суд у якості контрольно-наглядової інстанції щодо надання вказівок арбітрам про необхідність зазначення мотивів їх рішення, перегляду арбітражних рішень на підставі помилки у праві та порушенні справи на підставі шахрайства у арбітражному розгляді. Вимоги до форми “виключальної угоди” в цілому відповідає формі арбітражної угоди. “Виключальна угода” має укладатись у письмовій формі. Закон про арбітраж 1996 року уточнив, що по відношенню до внутрішніх арбітражів така угода має бути у формі окремого документа, який підписують сторони після початку процесу. Також “виключальна угода” може укладатись шляхом посилання на правила арбітражного розгляду будь-якого постійно-діючого третейського суду в яких зазначаються умови виключення перегляду арбітражного рішення державним судом.

Зміст “виключальної угоди” має бути висловлено у такій текстуальній формі, яка однозначно свідчить про намір сторін виключити судовий (державний) перегляд арбітражних рішень: заборона на подання апеляцій з питань права; погодження того, що арбітри можуть не застосовувати “суворі” норми права; відмова від вимоги до арбітрів мотивувати своє рішення; прийняття сторонами умови того, що арбітражне рішення є остаточним або таким, що зв'язує сторін юридичними обов’язками.

Разом з тим, Закон про арбітраж 1996 року відносить до компетенції державних судів наступні повноваження: надавати засоби судового захисту у випадку відсутності у арбітрів юрисдикції; скасувати призначення арбітра у якості одноосібного у випадку призначення заявником свого арбітра; визначити порядок створення арбітражного трибуналу у випадку не досягнення сторонами згоди з цього питання; винести наказ про заміну арбітрів суперарбітрами у випадку не досягнення згоди поміж арбітрами з цього питання та не призначення ними самими суперарбітра; надання судового захисту арбітрові який взяв самовідвід; збільшити строк для винесення арбітражного рішення; розглянути заяву про встановлення обґрунтованого гонорару та видатків арбітрів і деякі інші передбачені цим Законом. Але такі повноваження компетентного суду можуть бути і виключені за угодою сторін.

При цьому наявні й імперативні повноваження державного (компетентного) суду, які не можуть бути виключені угодою сторін: збільшення строку для початку арбітражних процедур; відвід арбітру, регулювання розміру арбітражного гонорару та видатки арбітрів, винесення постанови про наявність у арбітрів юрисдикції з будь-якого питання, яке передане на їх розгляд, винесення припису про вручення арбітрами рішення після сплати їм гонорару та видатків, розмір яких врегульовано судом, прийняти заяву про відсутність юрисдикції у арбітрів, заяву про злісне недотримання правил, як впливає на арбітражне рішення.

Відповідно до Британського закону про арбітраж 1996 року підставою для скасування арбітражного рішення компетентним судом є “істотне недотримання правил”. Під цим законодавець розуміє: недотримання процедури проведення арбітражу; погоджене сторонами випадкове чи умисне проведення арбітражного розгляду у спосіб, який створює переваги для однієї сторони на шкоду іншій; недотримання правил природної справедливості; передання повноважень по винесенню остаточного рішення по спору третій особі або винесення рішення на підставі експертного висновку, який сторони не мали можливості спростувати; винесення неповного рішення або з питань, що виходять за межі арбітражної угоди; винесення арбітражного рішення, яке не може бути виконане; покладання на одну із сторін зобов'язання по сплаті надмірного гонорару.

“Серйозне недотримання правил” є підставою для оспорювання арбітражного рішення тільки у сукупності із ще однією обставиною, а саме настання у якості наслідку такого недотримання “істотної несправедливості”. При цьому істотною несправедливістю відповідно до прецедентною практики англійського права визнається саме та «несправедливість» яка не є наслідком свідомого волевиявлення чи реалізації права вибору сторін.

Таким чином, як бачимо, питанню юридичної фіксації підстав ревізії та скасування рішення третейського суду приділено значної уваги у зарубіжному законодавстві про третейські суди та МКА. Така детальна регламентація підстав скасування рішення арбітражу сприяє усуненню протиріч між державною та альтернативною системами захисту суб'єктивних прав, подоланню колізій між правозастосовчою діяльністю третейських судів та компетентними державними судами.

З огляду на наведене, нажаль констатуємо, що підстави для скасування рішень третейських судів зафіксовані у вітчизняному Законі України “Про третейські суди” нажаль допоки що носять лише загальний характер і позбавлені чіткості та конкретики. Звичайно ж британський досвід регулювання такої проблеми не може бути механістично і безумовно рецепійовано на ґрунт вітчизняного законодавства враховуючи відмінність української (континентальної) правової системи та вітчизняних правничих традицій, але запозичити сам підхід щодо детальної фіксації передумов ревізії та скасування рішень МКА та третейських судів вочевидь видається доцільним.

Заслуговує на увагу також і Шведський досвід визнання недійсними рішень третейських судів державою. Шведській правовій системі також відомий такий інститут, як “виключальна угода” (exclusion agreement). Характерними рисами “виключальної угоди” у Швеції є:

- виключення можливості оспорювати рішення арбітражу за формальними ознаками, що стосуються переважно порушення процесуального порядку проведення арбітражного розгляду;

- укладання сторонами «виключальної угоди» можливо лише у випадку розгляду арбітражної угоди, яка іноземної між сторонами, які не є резидентами Швеції;

- юридична дійсність «виключальної угоди» та її ефективне застосування потребують чіткого виразу оформлення намірів сторін – виключити можливість подання позову про скасування арбітражного рішення.

У Швеції існують наступні тлумачення режимів застосування “виключальної угоди”: 1) сторони можуть повністю виключити своєю угодою право пред'являти позов про нікчемність арбітражного рішення; 2) сторони можуть обмежити можливості подачі таких позовів у межах вказаних у таких “виключальних угодах” за умови, що сторона, яка відмовилася від такого права, задоволена арбітражним розглядом; 3) сторони можуть виключити угодою лише певні підстави таких позовів, навіть якщо зміст угоди передбачає виключення в цілому пред’явлення позовів про скасування арбітражного рішення [329, с. 210]^[502].

У новому Шведському Законі про третейський суд 1999 року питання “виключальної угоди” отримало досить чітку фіксацію: сторони можуть шляхом укладання явно вираженої угоди у письмовій формі виключити чи обмежити застосування підстав скасування арбітражного рішення, які передбачені у шведському законодавстві про арбітраж, якщо жодна із сторін при здійсненні комерційної діяльності не має доміцилія чи комерційного підприємства у Швеції. Таким чином шведський законодавець усуває інститут “виключальної угоди” у діяльності внутрішніх третейських судів. Сторони “виключальної угоди” мають бути не резидентами Швеції або не здійснювати на території Швеції комерційну діяльність, яка випливає із контрактів, що містять арбітражне застереження із “виключальною угодою”. В інших випадках компетентний шведський суд є правомочним визнавати арбітражні угоди недійсними. Але тільки за підставами визначеними Законом 1999 року у якості таких: якщо арбітражне рішення містить вирішення питання, яке за шведським законодавством не може бути винесене на розгляд арбітражу; якщо рішення арбітражу не відповідає вимогам письмової форми та підписання, які встановлені діючим законодавством; якщо воно не сумісне із основними принципами шведської правової системи.

Сконцентруємо свою увагу саме на останній підставі скасування. Така підстава для скасування рішення третейського суду включає у себе наступне: порушення публічного порядку Швеції; якщо в угоді про вибір права виключається імперативна норма шведського права; якщо сторони шляхом добровільного виконання рішення третейського суду порушують імперативну норму шведського права.

Також рішення третейського суду може бути скасоване, якщо зацікавлена сторона доведе, що документ, який розглядався у арбітражі, як доказ було підроблено або йому було надано змісту, що не відповідає дійсності, або якщо будь-яка особа, інша аніж сторона чи представник сторони, умисно зробила заяву, яка є неправдивою, що може бути прийнято як документ чи заява, яка впливає на результат справи.

За шведським законодавством позов про скасування рішення арбітражу може подаватись на протязі трьох місяців з дати, коли стороні стало відомо про таку обставину. Позов не може подаватися пізніше трьох років з моменту отримання стороною арбітражного рішення.

Окрім того, шведський Закон передбачає і підстави визнання рішення арбітражу оспорюваним, що також тягне за собою його скасування (ст.34): арбітражне рішення виходить за межі арбітражної угоди між сторонами; арбітри перевищили свої повноваження або винесли рішення після спливу встановленого для цього строку; арбітри винесли рішення по справі, розгляд якої не повинен мати місця у Швеції; арбітра було призначено у спосіб, що суперечить угоді між сторонами або Закону про третейський суд; арбітр не мав кваліфікації виконувати свої обов’язки відповідно до положень Закону; з’ясувалось що будь-яке інше порушення процесуальних норм, що трапилось не по вині будь-якої із сторін і таке порушення могло вплинути на рішення третейського суду.

Як бачимо, шведському законодавству також притаманна досить детальна фіксація підстав скасування арбітражних рішень, що на нашу думку є досить позитивним, оскільки чим детальніше врегульовано дана проблема тим менше колізій виникатиме у процесі у ході визнання та виконання арбітражних рішень, тим меншим буде ступінь конкурентності між державною судовою системою та третейськими судами. Останнє особливо важливо для країн у яких система третейських судів знаходиться у стадії становлення і суддівський корпус у яких ще пристосувався до роботи в умовах наявності альтернативних способів розв’язання правових конфліктів.

Зрозуміло, що не всі положення шведського чи британського законодавства можуть бути застосовані в українській правовій системі і рецепіюватись. Але певні моделі та ідеї за умов їх трансформації можуть бути інтегровані у вітчизняну систему третейських судів, яка перебуває у стані зародження.

У практиці діяльності МКАС існують також випадки, коли іноді іноземне арбітражне рішення все ж може бути виконане, не дивлячись на його скасування. Це випливає з п. 1 ст. V Нью-Йоркської конвенції, в якій передбачено, що у визнанні і приведенні рішення до виконання може бути відмовлено, якщо рішення було скасоване в місці його винесення. Виходячи з такого положення, це питання може бути вирішено судом держави, на території якої вимагається визнання і виконання арбітражного рішення. Але практиці відомі і протилежні випадки (США), що розпалили дискусію з приводу цього питання. Зокрема, протилежна точка зору підкреслює те, що рішення може бути скасоване за достатньо нестійких підстав, і в такому випадку, відмова в його виконанні скоріше завдасть шкоди, ніж сприятиме престижу міжнародного комерційного арбітражу як засобу вирішення спорів.

Один з провідних теоретиків і практиків міжнародного комерційного арбітражу професор У. Парк вважає, що “визнання арбітражного рішення після його скасування буде виправданим, якщо воно дозволяється міжнародною угодою, такою як, Європейська конвенція, або якщо місцеві судові органи країни походження (рішення) корумповані або упереджені” [371]^[503]. У будь-якому випадку, на сьогодні таке формулювання залишається лише предметом дискусій.

Очевидним залишається той факт, що з’ясування особливостей застосування норм МКА неодмінно призводить до необхідності дослідження особливостей застосування імперативних норм, що в свою чергу пов'язано з питанням “публічного порядку”. Останній же є найбільш загальною підставою для скасування рішень арбітражів. Питання скасування рішень арбітражів є наріжним каменем взаємин держави та третейських судів. На нашу думку саме у системі таких взаємин найбільш рельєфно досліджується дихотомія приватного та публічного у праві. Саме у відношенні держави до альтернативних засобів врегулювання правових конфліктів ми і можемо визначити ступінь забезпеченості приватноправової автономії особистості, гарантованості невтручання у сферу приватного, забезпеченості прав і свобод людини.

Проведене дослідження питання застосування іноземного імперативного законодавства свідчить про те, що не дивлячись на велику кількість підходів до вирішення згаданої проблеми проявляється тенденція до все більшого визнання значущості цього законодавства в арбітражі. Разом з тим, арбітражна практика свідчить про відсутність вичерпного переліку критеріїв, які використовуються арбітрами при вирішенні питання про застосування іноземних імперативних норм. Аналіз цієї практики дозволяє зробити висновок про відсутність виключного переліку критеріїв, які використовуються арбітрами для визначення можливості застосування іноземних імперативних норм.

Разом з цим в багатьох випадках питання про застосування іноземної імперативної норми було порушено однієї з сторін, яка намагалась за допомогою на посилання на цю норму виправдати невиконання зобов’язань. В зв’язку з цим виникає логічне запитання про те, чи можуть арбітри застосовувати іноземні імперативні норми ex officio. Дослідники цієї проблематики схиляються до позитивної відповіді на це питання [121, c. 40]^[504] . На наш погляд, така позиція є обґрунтованою, оскільки неможливо виключити можливість укладення сторонами правочину, який може суперечити імперативному законодавству місця виконання. В такому випадку, в разі виникнення спору щодо цього зобов’язання обидві сторони можуть бути незацікавлені у застосуванні імперативної норми, яка передбачає наслідки недійсності такої угоди. Отже, арбітр не тільки має право, але і зобов’язаний застосувати відповідну імперативну норму. Разом з цим, визнання за арбітрами обов’язку застосовувати в відповідних випадках норми іноземного імперативного законодавства не завжди є перепоною на шляху недобросовісних некомерційних операцій сторін. Оскільки такий контроль дотримання імперативного законодавства відбувається лише в разі виникнення спору і якщо цей спір буде вирішуватись юрисдикційним органом.

Таким чином, в галузі міжнародних комерційних відносин можливість контролю з боку арбітрів за дотриманням іноземного імперативного законодавства є певною мірою обмеженою.

Слід зважати на те, що не будь-яка імперативна норма іноземного законодавства може бути застосована арбітрами в процесі вирішення спору. Очевидно, необхідним є визначення критеріїв, за якими буде вирішуватись питання про застосування або незастосування іноземних імперативних норм. Першим критерієм є характер імперативної норми, який повинен бути над імперативним. Крім того, право відношення сторін повинно мати достатньо тісний зв’язок з правовою системою, законодавство якої містить відповідну імперативну норму. Зрозуміло, що питання цього зв’язку повинно вирішуватись арбітрами в кожному конкретному випадку з урахуванням фактичних обставин справи.

Наступною обставиною, на яку слід зважати, вирішуючи питання застосовності, є законодавча політика та мета, на досягнення якої спрямована імперативна норма. Під законодавчою політикою розуміється прояв загальних, фундаментальних інтересів законодавця. Використовуючи цей критерій, арбітри вправі не застосовувати норми (або результат їх застосування), що суперечать загальновизнаним принципам моральним засадам суспільства та публічного порядку. Іноземна імперативна норма може застосовуватися лише в тому випадку, якщо законодавча політика, на якій вона базується, відома і законодавству більшості цивілізованих країн або висловлює принципи міжнародного публічного порядку.

Також, при вирішенні питань про допустимість необхідно враховувати екстериторіальний характер сфери дії іноземної норми. Само по собі надання іноземною державою екстериторіального характеру сфері дії конкретної норми не може вважатися достатньою підставою для безумовного застосування такої норми судами інших держав і міжнародними арбітрами.

Крім того, вирішуючи питання про застосування іноземних норм, арбітри повинні враховувати наслідки до яких може призвести таке застосування. В цьому аспекті арбітри повинні визначити, з урахуванням обставин конкретної справи, на захист чиїх інтересів може вплинути застосування або незастосування імперативної норми.

Застосовуючи імперативну норму, арбітри також повинні враховувати критерій ефективності ухваленого арбітражного рішення, зокрема можливість його виконання.

Специфіка становища арбітрів, які вирішують питання застосування норм, порівняно з суддями національних судів, полягає у відсутності в міжнародному комерційному арбітражі пріоритетної правової системи (такої як “закон суду” у державних судів), в рівній значущості пов’язаних з договором правових систем, а також в договірній природі повноважень складу арбітражу. Велике значення волі сторін в арбітражі у питанні визначення права, що підлягає застосуванню, призводить до складності вирішення арбітрами проблеми застосування імперативної норми, оскільки таке застосування часто передбачає визнання договору недійсним, а отже, конфліктує з волею та інтересами сторін. Виходячи з цього, висувається теза про те, що договірний характер повноважень арбітрів виключає можливість застосування арбітражем імперативних норм, якщо вони суперечать інтересам сторін.

Таким чином, підводячи певний підсумок, слід зазначити, що завдання теоретичного обґрунтування можливості застосування в міжнародному комерційному арбітражі норм іноземного імперативного законодавства не є не вирішуваною. Така впевненість ґрунтується на двох положеннях. По-перше, на стадії арбітражного розгляду спору застосування імперативної норми відповідає, як правило, інтересам однієї з сторін. Саме протилежність інтересів сторін в такій ситуації дозволяє арбітру визначити, саме інтереси якої з сторін потребують захисту [348, с. 284]^[505]. По-друге, ми приєднуємось до думки висловленої Г. Наоном, про те, що ігнорування арбітрами іноземної імперативної норми на користь обраної сторонами правової системи лише з мотивів абсолютної пов’язаності арбітрів волею сторін можливо кваліфікувати як перевищення ними своїх повноважень, оскільки ці повноваження в жодному разі не можуть бути ширше повноважень самих сторін, які, як правило, не розповсюджуються на можливість усунення дії надімперативного законодавства [337, с. 233]^[506].

Отже, проблема застосування іноземного імперативного законодавства в арбітражі повинна вирішуватися не лише на основі прагматичних міркувань ефективності арбітражного рішення, а також з урахуванням тієї обставини, що обов’язковість для арбітрів волевиявлення сторін про застосовне право повинна мати свої межі. Однією з таких меж є необхідність захисту особливо значущих суспільних та державних інтересів.