<<
>>

4.3. Особливості примусового виконання іноземних арбітражних рішень за Нью-Йоркською конвенцією 1958 року

Передумовою виконання арбітражного рішення в тій чи іншій державі є процедура визнання його правової сили у компетентному державному органі певної держави. Відповідно до ст. ІІІ Нью-Йоркської конвенції процедура визнання і виконання іноземних арбітражних рішень, які належать до сфери дії Конвенції, встановлюється кожною з держав, що беруть в ній участь самостійно, виходячи з основних засад, дослідженню яких буде приділено увагу в цьому розділі.

Нью-Йоркська конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року на сьогодні охоплює 136 держав, а визнання та виконання іноземних арбітражних рішень в примусовому порядку в цих країнах здійснюється у визначеному нею порядку, що свідчить про адекватність передбачених нею процедур сучасному стану розвитку зовнішньоекономічних відносин. Примусове виконання арбітражного рішення є певним атавізмом арбітражного вирішення спорів з огляду на принципи добровільності, що закладені в його основу. Нажаль суперечності між сторонами зовнішньоекономічних відносин виникають не лише на стадії виконання зобов’язань, а й на стадії вирішення спорів та виконання правових резолюцій, ухвалених юрисдикційними органами. Таким чином, ефективність третейського розгляду спорів залежить від кола гарантій, однією із яких є забезпечення виконання рішень арбітражу в примусовому порядку.

Аналізуючи процедуру визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, слід почати з дослідження стадії порушення провадження компетентного суду щодо визнання арбітражного рішення та приведення його до виконання. Вирішенню питання щодо визнання та виконання арбітражного рішення передує подання до компетентного суду документів, які передбачені в п. 1 ст. ІV Конвенції. Відповідний пакет документів подається стороною, що вимагає виконання арбітражного рішення. Отже, сторона повинна направити до компетентної влади країни, в якій дане арбітражне рішення має бути виконане, письмове клопотання (за термінологією Нью-Йоркської конвенції це має бути “прохання”) визнати і виконати це арбітражне рішення.

Сама Конвенція не згадує про клопотання і не містить вимог щодо форми та змісту такого клопотання, а це говорить про те, що такі вимоги мають визначатися внутрішнім законодавством країн-учасниць. На відміну від цього, п. 1 ст. 35 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” прямо вимагає від зацікавленої сторони направлення до суду письмового клопотання. Ст. 394 ЦПК України також містить вимоги до змісту такого клопотання.

Вимагаючи визнання та звертаючись з вимогою про примусове виконання арбітражного рішення відповідно до положень статті ІV Конвенції, на зацікавлену сторону покладається обов’язок надати разом з відповідним клопотанням належним чином завірене дійсне арбітражне рішення або відповідним чином завірену копію арбітражного рішення; та оригінал арбітражної угоди або її копія, на підставі якої було розглянуто спір і прийняте арбітражне рішення.

Поряд з цим, варто особливо відзначити і визначений положеннями статей ІІІ - ІV Конвенції бланкетний порядок визнання і виконання арбітражних рішень, що полягає у застосування процедури визнання та виконання арбітражних рішень “відповідно до процесуальних норм тієї території, де вимагається визнання і виконання цих рішень”. Таким чином, компетенція відповідного державного органу до якого подаються документи для визнання та виконання арбітражних рішень визначається за національним процесуальним законодавством. Обрана позиція є достатньо виправданою з огляду на те, що компетентний суд країни-учасниці реалізує надані йому повноваження в межах передбачених національним процесуальним порядком вирішення спорів. Процедура визнання та виконання рішень іноземних арбітражів є лише окремим різновидом національного процесу, що здійснюється в чітко визначених межах. Встановлення процесуального порядку вирішення питання щодо визнання та виконання рішень арбітражу на рівні Конвенції не лише позбавило б ефективності такої процедури, але й зменшило можливості відповідного розгляду з формальних підстав.

З огляду на це, принциповими засадами застосування механізму визнання і виконання арбітражних рішень за Нью-Йоркською конвенцією є положення про те, що при врегулюванні відносин щодо визнання і виконання арбітражного рішення, яке належить до сфери застосування Конвенції, не повинні застосовуватись “суттєво більш обтяжливі умови”, ніж умови, що повинні бути виконані для приведення до виконання “внутрішніх” арбітражних рішень.

Проте визнання та виконання рішень арбітражу з застосуванням положень Конвенції, повинно базуватися на паритетних засадах співвідношення положень останньої та положень національного законодавства з урахуванням зазначеного принципу.

Розглядаючи порядок звернення з вимогою про визнання та виконання арбітражного рішення та надання згаданого вище пакету документів, необхідно зосередити увагу та основних формальних вимогах, дотримання яких зумовлює застосування положень Нью-Йоркської конвенції. Статтею ІV Конвенції разом з відповідним клопотанням передбачено надання належним чином завіреного арбітражного рішення або належним чином оформлену його копію. За загальним правилом, арбітражне рішення, що було прийняте інституційним арбітражем, підлягає завіренню його дійсності “належним чином” в секретаріаті або іншому постійно діючому технічному органові даного інституційного арбітражу, що має на це відповідні повноваження. При цьому варто зосередити увагу на деяких ускладненнях, що існують у зв’язку з процедурою посвідчення арбітражного рішення арбітражу ad hoc. В цьому випадку голова арбітражу повинен потурбуватися про надання посвідчувального напису нотаріусу відповідно до правил країни, на території якої приймається відповідне арбітражне рішення. Нотаріальне посвідчення також необхідне, у випадку, якщо буде потрібний переклад такого рішення на іншу мову (це також стосується рішень інституційних арбітражів). Незалежно від того чи посвідчується нотаріусом дійсність підписів арбітрів або дійсність підпису посадової особи органу інституційного арбітражу – без нотаріального посвідчення таких підписів, документ складно буде провести через процедуру легалізації, і буде неможливо проставити на ньому апостиль відповідно до правил Гаазької конвенції від 5 жовтня 1961 року.

Іншим не менш важливим документом, який відповідно до статті ІV Конвенції необхідно додати до клопотання про визнання та примусове виконання арбітражного рішення, є арбітражна угода сторін. Закріплення широких можливостей щодо обрання форми арбітражної угоди, обумовлює виникнення деяких ускладнень в процесі практичної реалізації відповідних положень.

Одним з випадків, який на практиці викликає багато ускладнень є фіксація арбітражної угоди не в єдиному документі, а в кореспонденції чи в обміні позовною заявою і відзивом на позов. В цьому випадку вирішувати питання про посвідчення копії і здіснення перекладу необхідно стосовно кожного документа в залежності від його форми, мови і місця складення. В різних країнах діють відповідно різні правила стосовно здійснення нотаріальних дій, тому може скластися така ситуація, що в якій-небудь державі нотаріус відмовиться від посвідчення документа чи його копії – без чого неможливо буде провести його через процедуру легалізації або проставлення апостиля; а в іншій державі це не складе особливих труднощів.

На практиці виникає й ряд інших питань і ускладнень, пов’язаних з процедурними питаннями визнання та виконання арбітражного рішення. Зокрема, Нью-Йоркська конвенція говорить про необхідність подання до суду арбітражного рішення і арбітражної угоди “при поданні…заяви про визнання і виконання рішення”, тобто обох документів одночасно. Частина держав займає жорстку позицію - і ненадання одного з документів, визначених у п. 1 ст. ІV Конвенції може призвести до відмови у визнанні і виконанні арбітражного рішення. Однак в той же час, якщо у визнанні і виконанні арбітражного рішення було відмовлено з мотивів ненадання якого-небудь з документів, визначених п. 1 ст. 4 Конвенції, цей факт не позбавляє, як правило в таких країнах, зацікавлену сторону права знову звернутися до суду з проханням визнати і виконати те саме арбітражне рішення [372][507].

В той же час суди деяких країн нерідко дозволяють заявникам надати частину документів, зазвичай оригінал дійсної арбітражної угоди, пізніше, під час процесу розгляду клопотання про виконання арбітражного рішення, не дивлячись на формулювання п. 1 ст. ІV Конвенції [354][508].

У питанні визнання арбітражного рішення серед формальних вимог важливе місце займає питання строку, протягом якого сторона може звернутися з проханням про приведення арбітражного рішення до виконання.

Конвенція не визначає відповідних строків, залишаючи це питання на вирішення країн-учасниць. Таким чином, основною проблемою є відсутність однотипного порядку регулювання цього питання різними державами-учасницями, які навпаки визначають дуже різні строки – від безстроковості до включення строку виконання у позовну давність. Варто відзначити, що строки подання іноземних арбітражних рішень до виконання, окрім внутрішнього законодавства можуть визначатись багатосторонніми і двосторонніми міжнародними договорами. Прикладом є Московська конвенція 1972 року, в якій п. 5 ст. 4 Конвенції передбачає, що арбітражні рішення, які винесені на підставі цієї Конвенції які не виконані добровільно, можуть бути пред’явлені до примусового виконання протягом двох років. Цей строк обчислюється з дня вручення арбітражного рішення стороні, що вимагає виконання, а при пересилці рішення поштою – від дати штемпеля поштового відомства про прийняття рекомендованого листа до відправлення. Стосовно мирової угоди зазначений строк обчислюється з дня укладення такої угоди. Важливим також є те, що законодавство деяких країн передбачають різні строки для пред’явлення до виконання іноземних і внутрішніх арбітражних рішень, до останніх можуть належати і рішення міжнародних комерційних арбітражів, винесених на території даної держави, на що слід звертати увагу у практичній діяльності.

Існуючий взаємозв’язок між процедурою визнання та виконання арбітражного рішення обумовлює виникнення тих обставин за яких відмова у виконанні може бути мотивована відмовою у визнанні. При цьому важливим видається концентрування уваги на тих умовах та підставах, що зумовлюють відмову у визнанні та виконанні рішення. Розглянемо відповідні підстави відмови у визнанні та виконанні іноземних арбітражних рішень, відповідно до положень Нью-Йоркської конвенції. Так у визнанні і виконанні іноземного арбітражного рішення може бути відмовлено у разі доведення наявності однієї або декількох підстав, що передбачені Конвенцією, в інших випадках - на підставі наданих документів, передбачених ст.

4 Конвенції, суд зобов’язаний визнати і привести до виконання іноземне арбітражне рішення.

Питання визнання та підстави відмови у визнанні та виконанні іноземних арбітражних рішень або рішень, які, відповідно до п. 1 ст. 1 Конвенції, прийняті на території держави, де вимагається їх виконання, і при цьому вони не належать до категорії “внутрішніх”, регулюються ст. V Нью-Йоркської конвенції. Досить важливим є те, що ст. V не зобов’язує державний суд відмовляти у визнанні та виконанні таких арбітражних рішень у випадку, якщо суд встановить наявність однієї з підстав для відмови, а лише закріплює за ним право на таку відмову. Це випливає з тексту п. 1 ст. V, в якому використано слово “може”, а не слово “обов’язково”. Відповідно, визнання і виконання іноземного арбітражного рішення навіть у випадку наявності підстав для легітимної відмови у здійсненні такої дії не буде суперечити ані тексту, ані змісту Конвенції.

Характеризуючи ст. V Конвенції необхідно зазначити, що підстави відмови у визнанні та виконанні відповідних арбітражних рішень, які закріплені п. 1 ст. V, сформульовані достатньо вузько. Це пояснюється реалізацією одного з механізмів Конвенції, який спрямований на максимальне обмеження можливості перешкоджати виконанню арбітражного рішення, що прийняте компетентними арбітрами за результатами провадження, яке було проведене відповідно до процедури, обраної сторонами в процесі фіксації арбітражної угоди. Саме за допомогою такого механізму обмежується можливість державного суду, що приводить арбітражне рішення до виконання, втручатись у спір, який вже був розглянутий арбітрами, і переглядати арбітражні рішення по суті. Більше того, навіть, якщо з передбачених ст. V Конвенції підстав у визнанні і виконанні арбітражного рішення буде відмовлено, тим не менш, це не призведе до втрати юридичної сили рішення і воно може бути виконано на території іншої держави, суд якої, вирішуючи питання щодо виконання останнього, не буде пов’язаним “негативним” рішенням іноземного державного суду. Таким чином, створюються додаткові гарантії для реалізації одного з провідних принципів міжнародного комерційного арбітражу – обов’язковості виконання арбітражного рішення.

Варто відзначити, що проарбітражний характер Конвенції знаходить свій прояв також і у тому, що тягар доведення наявності підстав для відмови у визнанні та виконанні арбітражних рішень покладено на сторону, яка заперечує виконання такого рішення. Відповідний перелік підстав характеризується, як було зазначено, вузьким тлумаченням, а також вичерпністю, при цьому також виключається перегляд арбітражного рішення по суті. Виявлення підстав відмови у визнанні та виконанні арбітражних рішень є досить важливим у відповідній процедурі, що, в свою чергу, обумовлює їх детальне дослідження.

Отже, перейдемо до детального розгляду підстав для відмови у визнанні і виконанні іноземних арбітражних рішень.

Відповідно до п. 1 ст. V Нью-Йоркської конвенції, у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямоване, виключно, якщо вона доведе, що:

а) сторони (арбітражної) угоди були за застосовуваним до них законом в якій-небудь мірі недієздатні або ця угода є недійсною за законом, якому сторони її підпорядкували, а за відсутності такої вказівки – за законом країни, де рішення було винесене.

Розглядаючи зміст цієї підстави, на практиці прийнято умовно її поділяти на три підстави для відмови у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення, які пов’язані з оспорюванням юрисдикції арбітражу (до них ще відносять і підставу, передбачену п. с) ст. V Конвенції про що мова буде йти далі). Суд може відмовити у визнанні і виконанні арбітражного рішення якщо: 1) сторони, що уклали арбітражну угоду, яка відповідає критеріям, передбаченим ст. 2 Конвенції, були “в якій-небудь мірі недієздатними за застосовуваним до них законом” або 2) ця угода є недійсною за законом, якому сторони підпорядкували дану угоду, а при відсутності такої вказівки – за законом країни, де рішення було винесене.

Отже, що стосується право- дієздатності сторін арбітражної угоди, то сама Конвенція не визначає закон, відповідно до якого має визначатися “недієздатність” сторін угоди, а лише дає загальне посилання на “закон, який застосовується до них”. Виходячи з такого положення право визначати закон, відповідно до якого встановлюється праводієздатність сторін арбітражної угоди має суд країни виконавця цього арбітражного рішення.

В світовій практиці правовий статус юридичних осіб визначається відповідно до їхнього особистого статусу, який обумовлений державною приналежністю даної юридичної особи, його “національністю” [283, c. 49][509]. Існує декілька способів визначення національності юридичної особи: за місцем розташування юридичного центру (Нідерланди, Франція, Швейцарія), за місцем здійснення основного виду діяльності (Італія), за місцем реєстрації юридичної особи - за правилом інкорпорації (Великобританія). Правовий статус фізичних осіб визначається за принципом громадянства або за принципом доміцілію.

При розгляді питання відносно дійсності арбітражної угоди та обумовленої цим дійсності арбітражного рішення державний суд, який розглядає питання про те, що одна зі сторін не мала необхідної для укладення арбітражної угоди правоздатності, як відповідно до норм пп. “а” п. 1 ст. V Конвенції, так і за нормами п. 2 ст. 6 Європейської Конвенції, зобов’язаний звернутися до закону, який визначає правове становище відповідної сторони (lex societatis), а не до власного закону про правоздатність відповідних осіб і не до закону, якому було підпорядкована арбітражна угода або договір, до складу якого ввійшла арбітражна угода.

Аналізуючи п. 1 ст. V Конвенції можна дійти висновку, що якщо особа хоче заявити про наявність підстави для відмови у визнанні і приведенні до виконання іноземного арбітражного рішення, пов’язаної з дефектом правоздатності однієї із сторін арбітражної угоди, то цією особою може були лише та яка заперечує виконання іноземного арбітражного рішення, і вона сама має надати відповідні докази такого дефекту правоздатності компетентному державному суду. Такі докази не можуть містити відомостей про право, що підлягає застосуванню до сторони, правоздатність якої оспорюється [162, c.146][510]

Іноді виникають випадки, коли про відсутність необхідної правоздатності заявляється не відносно сторони, яка програла арбітраж (і відповідно яка є проти визнання і виконання іноземного арбітражного рішення), а стосовно іншої сторони, що виграла арбітраж. Хоча такий випадок є дуже нетиповим, тим не менш, таку можливість виключати не можна, так як і текст і логіка це не відкидають. Якщо одна зі сторін арбітражної угоди в якій-небудь мірі була недієздатною при укладенні такої угоди за застосовуваним до неї правом, то у арбітрів не може виникнути юрисдикції з вирішення суті спору, охопленого такою арбітражною угодою.

При цьому варто зауважити, що на практиці клопотання проти визнання і виконання іноземного арбітражного рішення набагато частіше обґрунтовується не дефектами правоздатності однієї зі сторін арбітражної угоди, а на аргументах про недійсність самої арбітражної угоди. Це пов’язано з досить тісним взаємозв’язком цих питань. Адже другою частиною п. “а” ст. V є положення, відповідно до якого, арбітражна угода буде недійсною, відповідно до застосовуваного до неї права. Питання дійсності арбітражної угоди є дуже важливим, оскільки остання є правовою підставою розгляду спору третейським судом, і безумовно, підставою для виконання відповідного арбітражного рішення.

Одними із найпоширеніших підстав для визнання арбітражної угоди недійсною є: недотримання форми арбітражної угоди, недієздатність сторін, дефекти волевиявлення сторін, відсутність волі сторін у обранні компетентного органу для вирішення спору між сторонами, тощо. До того в процесі юрисдикційного розгляду порушеного питання достатньо поширеними є і випадки залучення третьої особи до участі у арбітражному процесі як співвідповідача, наприклад, у випадку, коли боржник посилається на те, що арбітражна угода була підписана від його імені не уповноваженою особою.

Найчастіше, намагаючись протистояти виконанню іноземного арбітражного рішення, боржник посилається на пп. “b” п. 1 ст. 5 Нью-Йоркської конвенції, тобто – на наявність суттєвих процесуальних порушень допущених під час арбітражного провадження, які позбавили його можливості призначити арбітра, брати участь у арбітражному провадженні або з яких-небудь інших причин надати свої пояснення по справі. Зрозуміло, якщо боржник зможе довести наявність однієї з перелічених підстав, у виконанні рішення буде відмовлено, оскільки вимоги “належного процесу” не були дотримані.

Поняття “належного процесу” у різних країнах розуміється по-різному, хоча суттєвих розбіжностей не виявляється. Однак, в загальному вигляді можна сказати, що арбітражний процес проводиться належним чином, якщо при цьому було дотримано угоди сторін, до сторін було рівне відношення і кожній з них була надана у повному обсязі можливість викласти свою позицію стосовно справи.

Отже, підстава, передбачена пп. “b” п. 1 ст. 5 Нью-Йоркської конвенції належить до процесуальних недоліків при проведенні арбітражного провадження, куди традиційно відносять і підставу, передбачену пп. “d” даної статті. Ці заперечення можна визначити наступним чином: 1) сторона, проти якої винесене арбітражне рішення, не була належним чином повідомлена про призначення арбітра або про арбітражний розгляд (пп. “b”); 2) сторона, проти якої винесене арбітражне рішення, за інших причин не могла надати свої пояснення (пп. “b”); 3) склад арбітражного органу або арбітражний процес не відповідав угоді сторін або, за відсутності такої, не відповідав закону тієї країни, де мав місце арбітраж (пп. “d” ). Суд визнає процес неналежним тільки у виключних випадках, застосовуючи загальне вищезазначене правило тлумачення статті 5 Конвенції, відповідно до якого підстави для відмови у виконанні іноземних арбітражних рішень повинні тлумачитись вузько.

Принцип належності має свій прояв не лише при встановленні факту дотримання порядку арбітражного провадження встановленого арбітражною угодою, а й ще цілого ряду факторів, як наприклад, належності повідомлення сторони про час і місце розгляду справи про призначення арбітражного складу та інше. Виникає питання відносно форми такого повідомлення та порядку сповіщення сторін. Але як свідчить сама практика, що відповідне повідомлення не повинно мати встановленої офіційної форми, хоча бажаною є форма рекомендованого листа.

Питання належного повідомлення сторін щодо розгляду справи та інших процесуальних моментів пов’язано з можливістю сторони відмовитись від участі в арбітражному провадженні, що виключає можливість скасування або відмови у визнанні і виконанні арбітражного рішення, на відміну від ситуації коли сторона не була належним чином повідомлена що виключає її можливість брати участь при арбітражному розгляді справи поза її волею. Слід звернути особливу увагу на те, що відмова сторони від участі у арбітражному розгляді, про який вона була належним чином повідомлена, не є перешкодою для розгляду справи за її відсутності. Стаття 4 Європейської конвенції, а також ряд національних законів про міжнародний комерційний арбітраж містять норми, які покликані перешкоджати недобросовісному відповідачу, який ігнорує повідомлення про арбітраж, формування складу арбітрів і проведення слухань. Аналогічні норми також передбачені регламентами всіх інституційних арбітражів і Арбітражним Регламентом ЮНСІТРАЛ. Таким чином, сторона, яка просто відмовляється скористатися своїм правом на участь в арбітражі і оспорювання висунутих проти неї аргументів, не тільки не ускладнює процесуальне становище позивача, але й навпаки полегшує йому завдання у веденні арбітражної справи.

Досить часто сторона, яка в результаті арбітражного розгляду спору програла процес, має можливість апелювати до пп. “b” ст. V Конвенції не з вини арбітрів, а з приводу занадто стислих строків, які були визначені арбітражною угодою для проведення арбітражного розгляду. Адже сторони можуть за домовленістю між собою встановлювати більш короткі строки для призначення арбітрів, підготовки своїх позицій, тощо. Недостатність строку для повідомлення сторонам про необхідність їх присутності на слуханнях не вважається судами порушенням належного процесу відповідно до ст. 5 (1) (b). Зокрема, строки для повідомлення, що визначені в процесуальних нормах, що регулюють юрисдикційний розгляд спорів державними судами, не застосовуються до арбітражу [294, c. 133][511]. Г.А. Цірат підкреслює, що критерієм, на підставі якого строк можна розглядати як дуже малий, є відповідь на запитання: чи був строк направлення повідомлення таким, що фактично перешкоджав стороні призначити свого арбітра, підготувати свій захист або з’явитися на слухання справи [294, c. 133][512]?

Для того, щоб не піддавати своє арбітражне рішення ризику оспорювання з підстав передбачених п. “b” п. 1 ст. 5 Конвенції, у таких випадках арбітри зазвичай приймають рішення про продовження строків, що передбачені арбітражною угодою. При цьому вони надають усім сторонам можливість “викласти свою позицію”, однак виникає ризик того, що арбітражний розгляд, який проводиться з порушенням строків, закріплених арбітражною угодою, може бути визнаним “таким, що не відповідає угоді сторін”, в результаті чого виникає підстава для відмови у виконанні іноземного арбітражного рішення з підстав передбачених п. “d” п. 1 ст. 5 Конвенції.

Наступним, не менш важливим питанням, що підлягає вирішенню в процесі виконання арбітражного рішення є встановлення можливості арбітражного розгляду спору та прийняття відповідного рішення, відповідно до умов арбітражної угоди або арбітражного застереження в договорі. Відповідно до положень п. “с” ч. 1 ст. V Конвенції підставою для відмови у виконанні арбітражного рішення є прийняття арбітражного рішення або постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди або арбітражного застереження у договорі. Проте положення зазначеного п. “с” ч. 1 ст. V Конвенції, містить застереження про те, що якщо постанови з питань, які охоплюються такою угодою або застереженням, можуть бути відокремлені від тих, що не охоплюються такою угодою або застереженням, то може бути скасована тільки та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що не охоплюються арбітражною угодою або арбітражним застереженням в договорі. Відповідну підставу можна розглядати як підставу відмови у виконанні арбітражного рішення що прийнято з порушенням компетенції арбітражу.

Для того, щоб арбітражне рішення було не виходило за межі компетенції, арбітри повинні ретельно перевіряти всі аргументи на предмет відповідності заявлених позовних вимог умовам арбітражної угоди. Обсяг арбітражної угоди залежить, перш за все, від формулювання такої угоди. Іноді сторони навмисно звужують обсяг юрисдикції арбітрів, застережуючи в арбітражній угоді, що арбітри будуть позбавлені права на вирішення питання про покриття того чи іншого виду збитків або права на розгляд певного роду вимог. Тим не менш, на практиці найчастіше укладаються досить “широкі” арбітражні угоди, що уповноважують арбітрів розглядати “усі” або “будь-які” спори, пов’язані з певними договірними чи іншими відносинами. Однак, навіть в цьому випадку не можна виключати, що відповідач не скористається аргументом щодо юрисдикційних обмежень, які витікають з обсягу арбітражної угоди.

Практиці відомо небагато випадків, коли в силу дії п. “с” ст. V Конвенції рішення арбітражного суду виконувалося частково через відмову у виконанні постанови арбітрів з питань, що на думку виходять за межі арбітражної угоди. Більше того, за кордоном, завдяки тому, що там склалася практика на користь виконання іноземних арбітражних рішень, суди намагаються по можливості не перевіряти висновки арбітрів про наявність у них юрисдикції які викладені у постанові чи арбітражному рішенні [372][513]. Причиною такої судової практики є, не в останню чергу, високий рішень кваліфікації юристів, які зазвичай виступають арбітрами у справах, пов’язаних з міжнародним комерційним арбітражем.

Від аргументу про перевищення меж компетенції слід відрізняти інше юрисдикційне заперечення проти виконання іноземного арбітражного рішення в зв’язку з неарбітрабильністю предмету спору. Якщо при зверненні до аргументу про перевищення меж арбітражної угоди арбітри мають можливість прийняти таке рішення, яке все-таки залишилося б в межах існуючої арбітражної угоди, то при обґрунтуванні вимоги про неарбітрабильність предмета спору арбітри повинні або погодитись з таким аргументом, що в свою чергу буде означати визнання відсутності у арбітрів компетенції щодо розгляду спору, або повністю спростувати його, що, тим не менш, дозволить стороні, яка наполягає на неарбітрабильності предмета спору, заперечувати проти визнання і виконання арбітражного рішення з посиланням на п. “а” ч. 2 ст. V Конвенції про що мова піде далі.

Варто відзначити, що п. “с” ч. 1 ст. V Конвенції не стосується випадків, коли суд взагалі не мав повноважень через відсутність чинної арбітражної угоди. Такий випадок повинен розглядатися відповідно до п. “а” ч. 1 ст. V Конвенції. Застосування положень п. “с” ч. 1 ст. V Нью-Йоркської конвенції стосується випадків, коли сама арбітражна угода є чинною, а арбітражний суд виніс рішення з питань, які не були передбачені арбітражною угодою і не підпадали під дію даної арбітражної угоди.

На практиці існує ряд випадків, коли сторона втрачає право посилатися на п. “с” ч. 1 ст. V Конвенції як на підставу для відмови у визнанні і виконанні арбітражного рішення внаслідок того, що вона, знаючи про перевищення арбітрами своїх повноважень під час арбітражного процесу, не заявила своєчасно про свої заперечення. Така ж ситуація виникає і при посиланні на п.“d” ч. 1 ст. V Конвенції: якщо сторона не заявила заперечень проти формування складу арбітражу в іншому, ніж передбачено арбітражною угодою порядку, вона може втратити право посилатись на цей факт як на підставу для відмови у визнанні і виконанні арбітражного рішення.

Як вже було підкреслено вище, окрім юрисдикційних (компетенційних) повноважень визначених ч. 1 ст. V Конвенції, у пунктах “b” і “d” передбачені підстави відмови у визнанні і виконанні іноземних арбітражних рішень, що пов’язані з процесуальними недоліками при проведенні арбітражного розгляду. Підстави, передбачені пунктом “d” можна виділити наступним чином: 1) склад арбітражного органу або його формування не відповідали угоді сторін або за відсутності такого, не відповідали закону тієї країни, де мав місце арбітраж; 2) арбітражний процес не відповідав угоді сторін або за відсутності такої, не відповідав закону тієї країни, де мав місце.

Розглядаючи дану підставу, варто відмітити, що в практиці найбільш поширеними є посилання на недодержання процесуальних строків під час розгляду справ. Саме тому сторонам рекомендується не змінювати процесуальних строків, закріплених регламентами провідних інституційних арбітражів, оскільки тоді вдається уникнути ризику апеляції відповідно до п.“d”, а також п. “b” ч. 1 ст. V Конвенції, навіть з огляду на те, що арбітри в будь-якому випадку повинні виконати все, що від них залежить для дотримання процесуальних строків, визначених угодою сторін. Що ж стосується дотримання інших процесуальних правил, які закріплені арбітражною угодою, то ці правила також повинні дотримуватись, інакше у сторони, яка програла процес може виникнути додаткова можливість перешкоджати визнанню і виконанню іноземного арбітражного рішення. Наприклад, швейцарський суд відмовив у виконанні арбітражного рішення, що було прийнято за результатами двох слухань, посилаючись (п. “d” п. 1 ст. V Конвенції) на те, що була порушена процедура арбітражу, встановлена арбітражною угодою, так як в цій угоді було закріплено, що спір буде вирішений протягом одного слухання [340, с. 429][514].

В цілому, можна сказати, що якщо арбітражна угода не містить незвичайних правил стосовно процесуальних строків і правил проведення арбітражу, можливість апелювання відповідно до п. “d” п. 1 ст. V Конвенції є досить невеликою. На практиці державні суди приймають посилання на такі положення Конвенції лише у очевидних випадках, коли мова не йде про виправдання сторони, що намагалася зірвати проведення арбітражу.

Окрім вищенаведених підстав, заслуговує на увагу і підстава відмови у визнанні та виконанні арбітражного рішення, що міститься в п. “е” ч. 1 ст. V Конвенції, оскільки саме вона викликала при її застосуванні найбільшу кількість суперечок.

Отже, відповідно до пп. “е” п. 1 ст. V Конвенції, державний суд, що розглядає клопотання про визнання і виконання іноземного арбітражного рішення, може відмовити у задоволенні такого клопотання, якщо це “арбітражне рішення ще не стало остаточним для сторін або було скасовано чи призупинено компетентною владою країни, де воно було прийнято, або країни, закон якої застосовувався”. Як всі інші підстави для відмови у виконанні іноземного арбітражного рішення, передбачені п. 1 ст. V Конвенції можуть бути застосовані за ініціативою суду, то ця підстава може бути використана лише за заявою сторони, яка заперечує проти виконання такого рішення. Причому суд може на власний розсуд прислухатись до аргументів, що висуваються стороною, яка посилається на неостаточний характер арбітражного рішення, а може й проігнорувати ці аргументи і привести арбітражне рішення до виконання.

Одна з основних проблем, яка міститься у формулюванні “рішення ще не стало остаточним” – це встановлення моменту та факту остаточності прийнятого рішення. Суди різних країн по-різному розглядають це питання. Аналізуючи судову практику, можна сказати про відповідні дуалістичні підходи щодо останнього. Так, моментом “остаточності рішення” могла стати дата прийняття рішення, дата отримання рішення стороною, яка програла справу або останньою зі сторін або день закінчення терміну для подачі клопотання про відміну арбітражного рішення в місці його прийняття. Розробляючи проект Типового закону ЮНСІТРАЛ “Про міжнародний комерційний арбітраж”, після обговорення цього питання Комісія прийшла до висновку, що визначення моменту, коли рішення стає обов’язковим, повинно регулюватися законодавством країни, на території якої рішення було прийняте [339][515].

Разом з тим теорією і практикою міжнародного комерційного арбітражу був вироблений інший підхід, відповідно до якого, рішення є остаточним, якщо воно вже не може бути оскаржене по суті. В такому розумінні більшість арбітражних рішень стає остаточними одразу ж після їх винесення, так як можливість їх оскарження не дозволяється.

Розглядаючи питання тлумачення поняття “остаточність” або “обов’язковість рішення” в місці його застосування в практиці існує два підходи. Термін “обов’язковість” рішення може тлумачитись відповідно до права країни прийняття рішення і автономним способом – незалежно від права, що було застосоване.

“Остаточність рішення” у контексті пп. “е” п. 1 ст. V Конвенції стала приводом для численних суперечок, що ґрунтувалися на неоднозначному розумінні даного терміну судами різних держав. Складність цього поняття стане більш зрозумілою в разі звернення до англійського варіанту тексту Конвенції (й до тексту Конвенції інших мов, окрім російської, оскільки в Україні ще не існує автентичного перекладу тексту Конвенції на українську мову і на практиці використовується текст Конвенції російською мовою), де в даному пункті мова йде не про “рішення, що стало остаточним для сторін” як це визначено у російській версії тексту, а про те, що “рішення стало обов’язковим для сторін”. Можливо, під час перекладу тексту Конвенції була допущена неточність щодо перекладу термінів, що призвело до закріплення різних термінів, якими позначалось одне значення. Відповідно постає питання: яке рішення слід вважати обов’язковим і які правові аргументи слід використовувати при вирішенні даного питання? З цього приводу існують різні точки зору, але практика підтверджує, що другий підхід більше відповідає духу Конвенції (хоча в даному випадку це не звільняє арбітрів від обов’язку дотримання місцевого законодавства про реєстрацію арбітражних рішень місцевими судами, якщо таке законодавство існує).

Нью-Йоркською конвенцією замість терміну “остаточність” було використано категорію “обов’язковість”. Крім того, визнаючи систему подвійної екзекватури, закріплену Женевською конвенцією 1927 року, не зручною і невдалою Нью-Йоркською конвенцією останнє було скасовано. Таким чином, відповідно до Нью-Йоркської конвенції вже не вимагається дозволу на виконання арбітражного рішення в країні місця винесення арбітражного рішення, в чому і полягає скасування подвійної екзекватури, що є безумовно позитивною рисою Конвенції.

Аналізуючи світову практику встановлення факту остаточності арбітражного рішення, можна зробити висновок, що рішення, прийняте арбітрами, формально може носити “неостаточний” характер тільки в двох випадках: якщо відповідно до регламенту арбітражу (або відповідно до процедури арбітражу, що була визначена арбітражною угодою) рішення арбітрів може оскаржуватись до іншого органу, який також є третейським судом, або якщо сторона, яка програла арбітражний процес, оскаржить винесене арбітрами рішення до державного суду. Такі варіанти не впливають на принцип остаточного характеру арбітражного рішення.

Сьогодні регламенти усіх провідних світових інституційних арбітражів не передбачають можливості для оскарження прийнятого арбітрами рішення. Тим не менш, арбітражні застереження, які зазвичай використовуються деякими вузькоспеціалізованими сферами бізнесу (на фондових біржах) досі передбачають можливість оскарження рішення, що було винесене арбітрами “першої ланки” до другої інстанції, яка теж є третейським судом, про що міститься відповідне застереження в арбітражній угоді. Можливість такого оскарження є досить обмеженою, причому, варто підкреслити, що державний суд може лише відмінити рішення, що прийняте арбітрами, але не може змінити його; таким чином, висновок про остаточний характер арбітражного рішення не може бути підданий сумніву теоретичною можливістю його оскарження.

Окрім питання “остаточності - обов’язковості” існує ще одне питання. З тексту п. “е” ч. 1. ст. V Конвенції випливає, що арбітражне рішення може бути відмінене не лише державним судом (“компетентною владою” за Конвенцією) країни, де воно було винесене, але й судом країни, “закон якої застосовується”. На перший погляд може здатися, що на підставі цього положення Конвенції виникає ще одна додаткова можливість для оскарження арбітражного рішення, причому не лише в країні, де воно було винесене, але й в країні, чиє право застосовувалося при вирішенні спору. Тим не менш, така точка зору є помилковою – прийняте арбітражне рішення може бути відмінене лише державним судом країни, на території якої воно було винесене. Це пояснюється також і тим, що в іншому випадку, вірогідність відміни державним судом арбітражного рішення зросла б якнайменше вдвічі, що навряд чи відповідало б основним ідеям Конвенції. На думку науковців [162, c. 167][516], автори Конвенції мали на увазі під фразою “закон країни, що застосовувався” не матеріальне право, що регулювало відносини сторін в даному спорі, а процесуальний закон країни, де проходило слухання. Тому вони доповнили Конвенцію таким положенням на випадок, якщо місце прийняття арбітражного рішення є невідомим або рішення було винесене в різних державах. Така передбачуваність стала зайвою, а текст п. “е” ч. 1 ст. V Конвенції – двозначним.

Окрім відміни арбітражного рішення п. “е” ч. 1 ст. V Конвенції вказує також на те, що підставою для відмови у виконанні арбітражного рішення може бути і “призупинення виконання” державним судом країни, де арбітражне рішення було прийнято. Відповідно до ст. VІ Конвенції суд може відкласти вирішення питання щодо виконання арбітражного рішення, якщо відповідач розпочав процедуру призупинення арбітражного рішення або в країні винесення рішення, або в країні, закон якої застосовувався. Як і при скасуванні арбітражного рішення, підставою для відмови у виконанні арбітражного рішення може бути тільки те, що арбітражне рішення призупинене, тобто прийняте рішення компетентної влади щодо призупинення арбітражного рішення. Порушення процедури щодо призупинення арбітражного рішення, саме по собі, не може розглядатися як підстава для відмови у виконанні арбітражного рішення, а лише як умова, за наявності якої суд країни місця виконання арбітражного рішення може відкласти вирішення питання щодо його виконання на підставі статті VІ Конвенції і тільки в тому випадку, якщо буде вважати це за доцільне. В деяких країнах звернення до державного суду з клопотанням про відміну арбітражного рішення, що винесене на території даної держави, автоматично призупиняє виконання такого рішення в цій країні. Ряд судів беруть до уваги такі обставини, наприклад, суди Швейцарії, Франції. Суди інших країн не погоджуються з таким підходом, так як виходячи з їхньої позиції, просте звернення до суду, результат якого є невідомим, може створити перешкоду на шляху виконання арбітражного рішення. Б.Р. Карабельников вважає, що в таких випадках було б доцільно застосовувати положення ст. VІ Конвенції про надання стороною, що заперечує проти виконання арбітражного рішення, “належного забезпечення” [162, c. 169][517].

Тенденції спрямовані на визнання обов’язковості виконання арбітражного рішення, вже фактично вийшли за межі правових механізмів, що передбачені Конвенцією. Так як Конвенція не містить імперативної норми про відмову у виконанні арбітражного рішення, яке було скасоване “компетентною владою” за місцем винесення (судом, до якого було подане клопотання про приведення до виконання такого відміненого рішення), в багатьох країнах склалася стійка практика виконання арбітражних рішень, які були відмінені державним судом за місцем їх прийняття. При цьому нормативною основою такого явища виступають положення Європейської конвенції.

Відповідно до п. 2 ст. ІХ Європейської конвенції для країн, що беруть участь одночасно і в цій, і в Нью-Йоркській конвенції, можливість застосування пп. “е” п. 1 ст. V Нью-Йоркської конвенції обмежується лише тими випадками, коли причиною відміни арбітражного рішення було одне з юрисдикційних чи процесуальних порушень, передбачених п. “а” – “d” ч. 1 ст. V Нью-Йоркської конвенції. Іншими словами, якщо суд держави-учасниці Європейської конвенції, на території якої було прийняте арбітражне рішення, відмінив його з яких-небудь причин, які не підпадають під жодне юрисдикційне або процесуальне порушення, передбачене у ч. 1 ст. V Нью-Йоркської конвенції, то суд другої держави-учасниці Європейської конвенції, не має права відмовити у виконанні даного рішення на своїй території з посиланням на п. “е” ч. 1 ст. V Нью-Йоркської конвенції, оскільки для відмови у виконанні цього рішення суд другої держави має посилатись на яку-небудь іншу підставу, передбачену ст. V Конвенції.

Таким чином, Європейська конвенція суттєво посилила обов’язковість арбітражного рішення, яке прийняте відповідно до загальноприйнятих правил міжнародного арбітражу і арбітражної угоди сторін. По-перше, такі рішення одержали можливість бути виконаним навіть всупереч їх відміні державним судом за місцем винесення, а по-друге, державні суди країн-учасниць Європейської конвенції постали перед необхідністю обмежити своє право на відміну за юрисдикційними і процесуальними підставами арбітражних рішень, що були винесені на їх території, тільки підставами для відмови у виконанні, які передбачені п. “а” – “d” ч. 1 ст. ст. V Конвенції. Скасування арбітражного рішення державним судом за місцем його винесення з іншої юрисдикційної чи процесуальної підстави хоча і не суперечить духу Конвенції або Європейській конвенції, але не позбавляє сторону, яка виграла арбітраж, можливості виконання відміненого рішення за кордоном, так як в силу п. 2 ст. ІХ Європейської конвенції це відмінене рішення все одно може бути виконане на території іншої держави-учасниці Європейської конвенції – однак в даному випадку факт відміни арбітражного рішення за місцем його винесення не буде мати преюдиціальної сили для суду другої держави-учасниці Європейської конвенції.

І останнє на що слід звернути увагу у співвідношенні Нью-Йоркської і Європейської конвенцій – це те, що сам п. “е” ч. 1 ст. V Нью-Йоркської конвенції не передбачив підстав, за якими арбітражне рішення може бути скасоване в місці його прийняття. Визначення переліку відповідних підстав залишено Конвенцією на вирішення держав-учасниць. Необхідність створення єдиного підходу до вирішення цього питання призвела до включення, як згадувалося, відповідних положень до ст. ІХ Європейської конвенції, де підставами для скасування арбітражних рішень були б положення пп. “а” – “d” Нью-Йоркської конвенції. Типовий закон ЮНСІТРАЛ пішов ще далі і включив до переліку підстав для скасування арбітражного рішення усі підстави, передбачені ст. V Нью-Йоркської конвенції для відмови у його визнанні і виконанні. Тим не менш, в різних країнах встановлені різні підстави для скасування арбітражного рішення, і навіть прийняття Типового закону не гарантує їх однотипність. Але слід пам’ятати, що на практиці можливі випадки, окрім розглянутих, коли після скасування рішення за місцем винесення його виконання стане неможливим в одній державі і в той же час визнання і виконання в іншій державі.

Окрім розглянутих підстав, у визнані та виконанні іноземних арбітражних рішень може бути відмовлено на підставі ч. 2 ст. V Нью-Йоркської конвенції, якщо суд країни, де вимагається виконання, прийме рішення, що:

а) об’єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законами цієї країни;

b) визнання і приведення до виконання цього рішення суперечить публічному порядку цієї країни.

Підстави для відмови у визнанні і приведенні до виконання іноземних арбітражних рішень, передбачених ч. 2 ст. V Конвенції, пов’язані з найбільш складними правовими механізмами міжнародного приватного права. Це є проблеми співвідношення публічного і приватного інтересів, меж втручання держави і її судової системи у відносини між приватними особами, доміцілійованими в різних країнах, можливості поєднання принципу автономії волі сторін з імперативними нормами національних законів, допустимості застосування іноземного закону на території іншої держави.

Особливість ч. 2 ст. V Конвенції перш за все проявляється в тому, що на відміну від загального духу Конвенції, яка надає у максимальному обсязі свободу вибору сторін, наприклад, з питань застосовуваного права, як матеріального, так і процесуального, так як сторони самостійно можуть визначити місце проведення арбітражу і його регламент, дана свобода вибору надана Конвенцією за загальним правилом не є безмежною, проте відповідне положення обмежується саме п. 2 ст. V. Даний пункт жорстко закріплює застосування lex fori до вирішення питань арбітрабильності (можливість бути предметом розгляду) п. “а” ч. 2 ст. V Конвенції і публічного порядку п. “b” ч. 2 ст. V Конвенції. Таким чином, у суддів державних судів, які застосовують Конвенцію, немає необхідності у вивченні і застосуванні норм іноземного права в межах цих питань. Сторони мають враховувати вимоги національного законодавства, що пов’язані з питаннями арбітрабильності і публічного порядку, сформульовані в різних правових системах, перш за все за місцем винесення арбітражного рішення і за передбачуваним місцем його виконання, але також і в законодавстві, що регулює за бажанням сторін предмет спору і дійсність арбітражної угоди, якщо таке законодавство було спеціально обрано сторонами.

Другою характерною особливістю ч. 2 ст. V Конвенції є те, що передбачені в цьому пункті механізми підлягають застосуванню за ініціативою суду, а не за ініціативою осіб, що беруть участь у справі, що в свою чергу, звісно, не позбавляє сторін права посилатись на питання арбітрабильності і публічного порядку як на підставу для відмови у визнанні і виконанні іноземного арбітражного рішення. Звертаючись безпосередньо до застосування підстави, передбаченої п. “а”, а також і п. “b”, на відміну від підстав для відмови у виконанні арбітражного рішення, передбачених ч. 1 ст. V Конвенції, не вимагається заяви сторони про наявність таких підстав і на неї не покладається обов’язок надання доказів, які підтверджують наявність цих підстав.

За своєю суттю ч. 2 ст. V Конвенції є єдиною нормою, яка обмежує можливість визнання і виконання іноземних арбітражних рішень за ініціативою держави, суд якої розглядає питання такого визнання. Однак вплинути на особу, що бере участь у спорі вони не можуть. Сторона може лише взяти до уваги такі норми права відповідної держави і врахувати їх при підготовці своєї позиції.

Незважаючи на жорстко імперативний характер норм lex fori, на які посилається ч. 2 ст. V Конвенції, питання про їх застосування може навіть і не поставати, оскільки це може статися лише у випадку, якщо арбітражне рішення буде виконане у добровільному порядку, без звернення до суду. Розглянемо кожну із зазначених підстав більш детально:

а) об’єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законами цієї країни;

Конвенція не містить практично жодних критеріїв неарбітрабильності спорів, залишаючи це питання на вирішення країн-учасниць. Аналогічно, не містить жодних вказівок та пояснень з цього питання і Європейська конвенція, яка в свою чергу також торкається питання арбітрабильності у ч. 2 ст. VІ Конвенції. Немає відповідних вказівок і в Типовому законі ЮНСІТРАЛ - ч. 2 ст. V Конвенції цього закону визначає, які спори можуть бути передані до арбітражу за угодою сторін, однак, всупереч позиціям багатьох авторів [221, c.101 - 102][518], на думку Б.Р. Корабєльнікова [162, c. 184][519] така вказівка не може вважатися критерієм арбітрабильності предмета спору, вона швидше пов’язана з аналізом можливого суб’єктного складу учасників спору. Незважаючи на те, що національне законодавство різних країн по-різному вирішує питання закріплення певних категорій спорів до виключної компетенції своїх національних судів, спеціалісти вказують на схожі підходи до даної проблеми, які демонструють суди більшості розвинутих країн [345][520]. Зазвичай, в таких країнах визнаються неарбітрабильними спори, пов’язані з конкуренцією, патентами, товарними знаками та іншими видами інтелектуальної та промислової власності, процедурою банкрутства, законодавством про цінні папери, про валютне регулювання, про права на нерухоме майно, про податки, з трудовим законодавством, законодавством про боротьбу з корупцією, тощо. Особливу увагу слід приділити спорам, щодо угод, які на перший погляд і схожі на підприємницьку діяльність, однак є некомерційними за своєю природою - вони також визнаються неарбітрабильними.

Попри відсутність єдиного джерела законодавства і судової практики про спори, які не можуть бути предметом арбітражної угоди, всі перелічені приклади “неарбітрабильних” спорів об’єднує одна загальна ознака – такі спори виникають з правовідносин, які не можна вважати такими, що регулюються виключно приватним правом. Чим більш значним є “публічний” елемент спору, тим більшою є вірогідність того, що національний суд вважатиме предмет спору неарбітрабильним, або відмовиться передати його на розгляд арбітражу, або відмовить у визнанні і приведенні до виконання іноземного арбітражного рішення [162, c. 193][521]. Але зрозуміло, що в різних правових системах ступінь участі держави у відносинах між приватними особами є різним, тому одне й теж питання в одній країні може визнаватись неарбітрабильним, а в іншій – ні.

Іншим способом вирішити питання про арбітрабильність предмету спору, окрім узагальнення міжнародної практики може бути аналіз наявності чи відсутності в національному законодавстві відповідної країни прямої вказівки на те, що спори певного виду не можуть бути вилучені з юрисдикції національних судів. З приводу цього питання М. Хантер та А. Редферн зазначають: “... саме тому, що арбітраж є приватним процесом, що має публічні наслідки (наприклад, визнання і приведення до виконання арбітражного рішення), деякі типи питань збережені для державних судів, процес в яких в основному є доступним для публіки. В цьому розумінні вони “не можуть бути предметом арбітражного розгляду” [340, c. 148][522]. А.С. Комаров відзначив, що: “Будь-який спір, що витікає з цивільно-правових відносин, може бути вирішений в порядку третейського провадження, якщо він прямо не вилучений законом з юрисдикції третейського суду [156, c. 92][523].

Аналізуючи практику звернення до цієї підстави, можна зробити висновок, що аргументи на користь того, що спори належать до категорії справ, які не підлягають розгляду арбітражем як підстави для відміни арбітражного рішення за п. “а” ч. 2 ст. V Конвенції застосовуються відносно рідко. Зазвичай, арбітри уважно вивчають це питання на початку арбітражного процесу. Якщо ж вони не зробили цього або суд держави, де вимагається виконання, не розділяє такої позиції, у виконанні може бути відмовлено. Слід пам’ятати, що кожна держава має власну концепцію щодо категорій спорів, які можуть бути вирішені в арбітражі або ні, що продукує невизначеність підходів вирішення порушеного питання.

Якщо жодні інші аргументи не допомагають, боржник заявляє про необхідність відмови у виконанні арбітражного рішення з мотивів його невідповідності публічному порядку – п. “b” ч. 2 ст. V Нью-Йоркської конвенції [71, c. 256; 323][524].

Публічний порядок про який йдеться у ч. 2 ст. V Конвенції, - це зазвичай порядок тієї держави, де вимагається виконання арбітражного рішення, хоча при розробці Типового закону ЮНСІТРАЛ і поставало питання про те, щоб включити у ч. 2 ст. V Конвенції посилання на міжнародний публічний порядок, ця пропозиція не була підтримана. Тим не менш, поняття публічного порядку тлумачиться судами багатьох країн більше у міжнародному аспекті, ніж у його внутрішньому розумінні. Слід відзначити, що таке його тлумачення є досить обмеженим. Хоча дану підставу слід розглядати як складову частину внутрішнього публічного порядку країни.

Саме поняття публічного порядку у контексті ч. 2 ст. V Нью-Йоркської конвенції залежить до ряду найбільш складних і, в той же час, важливих інститутів міжнародного приватного права.

Законодавство багатьох країн, в тому числі і України, містять посилання на публічний порядок як на підставу для відмови у застосуванні іноземного права на своїй території, але при цьому, не дає чітких вказівок про те, які саме ситуації, пов’язані з застосуванням іноземного права, треба вважати такими, що суперечать публічному порядку. Складність і, більше того, недоцільність спроб законодавця скласти вичерпний перелік випадків, коли застосування іноземного права визнавалося б таким, що суперечить публічному порядку, пов’язані з тим, що в законі неможливо наперед передбачити усі варіанти колізій між вітчизняним і іноземним правом, що можуть виникнути на практиці [197, c. 8][525]. Тому практика вимушена звертатись до широких понять, які досить часто мають не юридичний, а філософський зміст.

Варто відзначити, що Україні під публічним порядком, у контексті ст. V Нью-Йоркської конвенції, розуміється правопорядок держави, визначальні принципи і засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканості, основних конституційних прав, свобод, гарантій, тощо). Таке поняття було визначено у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 12 “Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України”.

Підставою для відмови у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення, що винесене проти суверенної держави або її органу, може також бути посилання на державний імунітет. Цікавим залишається питання можливості відмови держав від власних імунітетів [113, c. 154][526]. Так як практиці міжнародного комерційного арбітражу арбітражні угоди і спори за участю держав не є рідкими, але все ж таки виконання рішення проти держави може мати великі складнощі. Адже довгий час вважалося, що держави не підпадають під юрисдикцію іноземного суду. Сьогодні законодавство багатьох країн містить спеціальні норми про імунітети іноземних держав, які повинні застосовуватись у випадку подання в цій країні клопотання про стягнення майна, що належить іноземній державі. В таких нормах, які набувають все більшого поширення, формується думка, що імунітет держави і її майна повинен бути не абсолютним і охоплювати всі його активи, що знаходяться за кордоном, а обмеженим, який охоплює лише таке майно, яке використовується для реалізації публічних функцій [68, c. 64][527]. Майно ж використовуване державою для комерційної та іншої діяльності, що не пов’язана з здійсненням її офіційних владних повноважень, не повинно охоплюватись імунітетом від стягнення на підставі рішень третейських судів, причому в якості відмови від такого імунітету розглядається сам факт укладення арбітражної угоди. Такою є практика застосування Конвенції [336, c. 49][528].

Вчені намагалися піти від супротивного у визначенні підстав, які підпадають під термін публічного порядку країни, і узагальнити випадки, коли не можна посилатися на публічний порядок країни: 1) на публічний порядок не можна посилатися, коли матеріальним приватним правом, якому за вибором сторін (якщо такий вибір був зроблений сторонами) або за вибором арбітрів, була підпорядкована угода, є право держави, де вимагається визнання і виконання судового рішення [186, c. 209 - 210][529]. Це пов’язано з правовою природою застереження про публічний порядок, яке покликане виключити можливість застосування іноземного приватного права, а не права країни, у суді якої розглядається клопотання про вирішення примусового виконання іноземного арбітражного рішення [186, c. 269][530]; 2) на публічний порядок не можна посилатися, якщо до моменту, коли робиться така заява, остаточне арбітражне рішення не винесене. Поки рішення не винесене, немає документу, який треба визнавати і приводити до виконання, відповідно, і немає підстав для посилання на порушення публічного порядку, відповідно до Конвенції; 3) на публічний порядок не можна посилатись, якщо сторона, яка виступає проти виконання іноземного арбітражного рішення, вважає, що арбітри припустили помилку у застосуванні закону і застосували не той закон або не правильно оцінили фактичні обставини справи. Суд, що розглядає питання про визнання іноземного арбітражного рішення не має права вивчати такі аргументи, так як це означало б спробу перегляду арбітражного рішення по суті, що не допускається Конвенцією; 4) саме рішення не може суперечити публічному порядку в контексті п. “b” ч. 2 ст. V Конвенції, тільки його виконання може привести до порушення публічного порядку; 5) не можна посилатися на публічний порядок, якщо іноземне арбітражне рішення винесене у зв’язку з порушенням зобов’язань по угоді, яка була визнана недійсною національним судом [162, c. 212][531].

Аналізуючи практику використання даної підстави, можна сказати, що суди досить рідко відмовляють у виконанні арбітражних рішень за цією підставою. В рідких випадках, коли суд відмовляє у виконанні іноземного арбітражного рішення на підставі порушення публічного порядку, це здійснюється в наслідок наявності суттєвих порушень. Важливим є те, що, говорячи про відмову у виконанні іноземних арбітражних рішень, в ч. 2 ст. V Конвенції застосовується фраза “може бути відмовлено”, що означає, що навіть при наявності підстав, передбачених ч. 2 ст. V Конвенції суд може відмовитись від прийняття їх до уваги і може дозволити виконання іноземного арбітражного рішення. Аналогічне формулювання передбачено і в ст. 36 Типового закону ЮНСІТРАЛ, а, відповідно і в Законі України “Про міжнародний комерційний арбітраж”.

Вище розглянуті підстави в жодній мірі не передбачають і не тягнуть за собою перегляд арбітражного рішення по суті і однозначно покладають, як підкреслювалось, тягар їх доведення наявності на відповідача.

Отже, Нью-Йоркська конвенція без сумніву належить до правових актів, що відіграла особливу роль у формуванні міжнародного правового простору. Проте в процесі застосування її положень з урахуванням поступового розвитку суспільних відносин судовою практикою розгляду арбітражних рішень на предмет їх визнання та виконання, випрацювалися нові підходи щодо застосування її положень в порядку примусового виконання іноземних арбітражних рішень.

Так в процесі вирішення питання про можливість примусового виконання арбітражного рішення компетентні суди країн – учасниць Конвенції виходять з позицій як широкого тлумачення тексту Конвенції, так і вдаються до деяких обмежень в застосуванні положень останньої. Комплексність наукового дослідження основних засад визнання та виконання іноземних арбітражних рішень відповідно до положень Нью-Йоркської конвенції 1958 року, обумовлює дослідження її положень не лише з позицій наукового сприйняття, а й з позицій практики правозастосування. Аналіз та узагальнення практики застосування та тлумачення положень Конвенції, дають можливість зробити висновок про те, що існують чотири питання, з яких суди розширено тлумачать положення Конвенції.

По-перше, це питання щодо поняття “арбітражне рішення”, що є предметом визнання та виконання в примусовому порядку.

Першим прикладом широкого застосування судами положень Конвенції є аналіз судами суті арбітражного рішення, а не його форми. При вирішенні зазначеного питання юрисдикційний орган з’ясовує чи є акт арбітражу під назвою “наказ” (order) арбітражним рішенням в розумінні п. п. “е” п.1 ст. V Конвенції, тобто остаточним рішенням, яке може бути визнано та виконано відповідно до положень Конвенції.

Можна стверджувати, що “наказ” складу арбітражу за своєю правовою природою належить до “забезпечувальних заходів”, таким чином не є остаточним “арбітражним рішенням”, яке може бути визнано відповідно до положень Конвенції. З іншого боку така позиція може бути і не достатньо виправданою, оскільки під поняттям “арбітражне рішення” ст. 32 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ розуміти як остаточне рішення (award), так й проміжне, попереднє чи часткове рішення. Практика застосування положень Конвенції судами виходить з того, що остаточність рішення визначається його змістом, а не назвою, оскільки вирішення того чи іншого питання шляхом прийняття арбітражного рішення у формі “наказу” в ході арбітражного розгляду спору та його негайне примусове виконання може мати істотне значення для вирішення спору по суті. Таким чином, застосування положень Конвенції, шляхом посилання на зміст виконуваного рішення, навіть якщо воно не носить формальної назви “арбітражне рішення” (award), обґрунтовується тим, що таке рішення суду стимулює учасників процесу вимагати примусового виконання відповідних рішень арбітражів, з метою правильного і об’єктивного вирішення спору по суті. Це в свою чергу, обумовлює визначення критеріїв яким повинно відповідати рішення для того, щоб була можливість виконання останнього в примусовому порядку.

Другим є питання можливості забезпечити ефективність виконання арбітражного рішення шляхом вжиття забезпечувальних заходів державним судом. Широке тлумачення положень Конвенції обумовлює втручання компетентного суду в арбітражний розгляд до прийняття остаточного арбітражного рішення, шляхом прийняття та примусового виконання наказів про вжиття заходів забезпечувального характеру, не дивлячись на обов’язок “направити сторони в арбітраж”. Обґрунтовуючи широке застосування положень Конвенції, компетентні суди виходять з позицій прийняття відповідних рішень, керуючись метою забезпечувальних заходів, а не посиланням на текст Конвенції, що передбачає передачу спору на вирішення арбітражу в разі наявності арбітражної угоди та заяви однієї із сторін. Таким чином, прийняття наказу про вжиття забезпечувальних заходів, на думку судів не “суперечить духу міжнародного арбітражу”, оскільки останнім не вирішується спір по суті, а прийняте рішення дозволяє судам заповнити прогалини, які мають місце в регламентах арбітражів, які не передбачають процедури якою повинні скористатися сторони, які зацікавлені у застосуванні забезпечувальних заходів.

Варто відзначити, що в даному випадку обрана компетентними судами позиція, дозволяє забезпечити ефективність арбітражного рішення, що є найголовнішою метою. З огляду на це, не виключені випадки, коли сторона може прагнути втручання державного суду до арбітражного процесу, навіть в тому випадку, коли застосовуваний арбітражний регламент уповноважує арбітрів приймати накази про вжиття забезпечувальних заходів, з огляду на те, що вжиті державним судом забезпечувальні заходи є більш ефективними, ніж аналогічні заходи, що приймаються арбітражем. Варто відзначити, що такий підхід не є виправданим, оскільки призводить до узурпації повноважень арбітрів компетентним судом.

Наступним питанням з приводу якого суди вдаються до широкого тлумачення положень Конвенції є питання щодо поняття “сторін” арбітражного розгляду.

Практиці визнання та виконання арбітражних рішень відомі випадки, коли компетентним судом було прийнято рішення, примусове виконання якого стосувалося осіб, які не були сторонами арбітражної угоди [239, c.1146-1151][532]. Тобто питання, полягає в тому, чи можливе примусове виконання арбітражного рішення по відношенню до правопопередника однієї із сторін, який не є стороною арбітражної угоди. Досліджена судова практика вирішення відповідного питання із застосуванням положень Конвенції виходить з позиції, що сторони, які не підписували арбітражну угоду можуть бути пов’язані з нею. З огляду на це, судовою практикою сформовано “п’ять теорій, які базуються на підставах визнання сторін, які не підписували арбітражної угоди, пов’язаних з останньою – це: 1) теорія посилань (incorporation by reference); 2) теорія презумпції (assumption); 3) теорія агентських відносин (agency); 4) теорія “проштрикання корпоративної вуалі” (veil piercing); 5) втрати права (estoppel)” [266, c. 49][533].

Суть теорії посилань полягає в тому, що коли сторона арбітражної угоди вступила в окремі договірні відносин з іншою особою, яка не підписувала арбітражної угоди, але при цьому зроблено посилання на існуюче арбітражне застереження, то така особа вважається такою, що є пов’язаною з арбітражною угодою. Реалізація основних засад теорії презумпції має місце тоді, коли з подальшої поведінки особи, яка не є стороною арбітражної угоди, випливає те, що вона виходить з наявності в неї обов’язків щодо здійснення арбітражного розгляду. На відміну від попередніх, теорія “проштрикання корпоративної вуалі” посилається на існування корпоративного зв’язку між материнською та дочірньою компаніями, який є достатньо тісним для того, щоб обґрунтувати “проштрикання корпоративної вуалі”, тобто довести існуючий зв’язок з арбітражною угодою та арбітражним рішенням [368][534].

Теорія “втрати права” “забороняє стороні використання її права, яким вона могла скористатися проти іншої особи, коли її власна поведінка призводить до того, що реалізація такого права суперечить принципу справедливості” [373, c. 1149][535].

Наступним прикладом широкого тлумачення положень Конвенції є випадки, коли за розсудом компетентного суду визнавалось арбітражне рішення не дивлячись на наявні формальні підстави для відмови в такому визнанні. Широке тлумачення положень Конвенції, з зазначеного питання, теоретично обґрунтовується за допомогою декількох теорій.

Отже, судова практика визнання та виконання арбітражних рішень виходить з позицій можливості на розсуд суду визнати та звернути до примусового виконання арбітражні рішення навіть в тому випадку, коли існують підстави для відмови у такому визнанні. Така можливість “розсуду суду” поширюється навіть на такі підстави відмови у визнанні арбітражного рішення, як посилання на публічний порядок.

Висуваючи пропозицію визнання арбітражного рішення, відповідно до теорії “розсуду суду”, суди виходять з позицій, що порушення принципів арбітражного розгляду, або інші порушення, що можуть призвести до виникнення підстав для відмови у визнанні та виконанні арбітражних рішень, за відсутності чітких правових наслідків, можуть за розсудом суду розцінюватися як такі, що не перешкоджають визнанню та виконанню арбітражного рішення. Суди обґрунтовують обрану позицію з посиланням на п. 1 ст. V Конвенції, відповідно до якої “у визнанні та виконанні арбітражного рішення може бути відмовлено”, а не “повинно бути відмовлено”. Таким чином, суди приходять до висновку, що таке формулювання закріплює можливість визнання та виконання арбітражних рішень не дивлячись на наявність підстав для відмови в такому виконанні. З огляду на це, суди не вбачають наявність причин, за яких не можливо керуватися правом вирішення на “розсуд суду”, навіть у тому випадку коли підстава можливої відмови пов’язана з суперечністю публічному порядку. В такому випадку суди також діють на власний розсуд і можуть визнати та зобов’язати виконати арбітражне рішення, або відмовити в такому виконанні.

Таким чином, орган, що розглядає клопотання про примусове виконання арбітражного рішення, керується свободою власного розсуду, яка за певних обставин може бути протиставлена посиланням на публічний порядок.

Іншою теорією є теорія “відмови від права”, що також обґрунтовує можливість визнання та виконання арбітражних рішень, які містять підстави для відмови в такому виконанні, проте на відміну від попередньої теорії базується на інших аргументах.

Можливість визнання та примусового виконання арбітражного рішення з наявними підставами для відмови, обґрунтовується тим, що якщо сторони в процесі арбітражного розгляду спору знали про наявні підстави з яких можливо відмовити у визнанні та примусовому виконанні арбітражного рішення відповідно до положень Конвенції, проте не скористалися правом на їх виявлення та усунення до прийняття арбітражного рішення, такі сторони вважаються такими, що відмовилися від свого права.

Ця теорія викликає певну критику з огляду на можливість за її допомогою обходити застосування публічного порядку як підстави для відмови у визнанні чи виконанні арбітражного рішення. Виходячи з запропонованої теорією логіки, в майбутньому сторони спору можуть спробувати наполягати на тому, що оскільки визнається факт відмови від права на внесення уповноваженою стороною протесту, суди зобов’язані визнати арбітражне рішення незалежно від наявності підстав для відмови в його визнанні. Відповідна аргументація є небажаною в контексті застосування інституту публічного порядку, сутністю якого є “основні уявлення про мораль та справедливість”[373, c. 987 - 990][536]. Варто відзначити, що пріоритет, який наданий доктрині відмови від права, може призвести до того, що сторони будуть вважати можливим – таким шляхом виключити посилання на публічний порядок як підставу для відмови від визнання та виконання арбітражного рішення.

В практиці компетентних судів держав-учасниць Конвенції цілком чітко простежується тенденція широкого застосування Конвенції, яка спрямована на визнання та виконання арбітражних рішень. Тим не менш можна навести деякі приклади, що вказують на виключення з такої тенденції. Такі приклади базуються на деяких обмеженнях застосування Конвенції, а саме, на визнанні за державним органом відмінним від суду, що визнає іноземне арбітражне рішення, права на здійснення його тлумачення; на можливості виключення застосування Конвенції за угодою сторін, та застосуванні доктрини forum non convensis.

Перший випадок обмеження застосування положень Конвенції пояснюються тим, що система норм Конвенції забезпечує існування правового механізму, у відповідності з яким орган, який примусово виконує арбітражне рішення, не має право перевіряти його по суті, оскільки його компетенція обмежена перевіркою наявності підстав для відмови у виконанні, що перелічені в статті V Конвенції. Виходячи з позицій існування такого механізму, можна дійти висновку про те, що окрім складу арбітражу та апеляційного суду, якщо передбачається його участь в арбітражному процесі, ніхто не може розтлумачити сферу застосування та зміст арбітражної угоди. При цьому компетентні суди деяких країн – учасниць, виходять з позицій, що така логіка (застосування положень Конвенції) не може слугувати перешкодою для двозначного тлумачення арбітражного рішення іншим органом державної влади, якщо в цьому є необхідність [373, c. 843 - 852][537].

При цьому варто відзначити, що суди не піддають сумніву той факт, що у відповідності до статті ІІІ Конвенції кожна держава – учасниця повинна визнавати арбітражні рішення і визнавати їх виконання в компетентних судах. В дійсності, від держав – учасниць Конвенції в більшій мірі нічого не вимагається. Проте суди відмічають, що їх втручання шляхом тлумачення двозначності арбітражного рішення здійснюється не в межах процедури примусового виконання і не пов’язано з визначенням обсягу прав та обов’язків сторін, щодо яких прийняте відповідне арбітражне рішення. Обрана позиція пояснюється тим, що Конвенцією не передбачено перешкод щодо визначення двозначності висновків арбітражу викладених в рішенні та відповідного його тлумачення. Не є виключенням і те, що відповідне тлумачення арбітражного рішення може використовуватися не лише в частині надання однозначного розуміння арбітражного рішення, а в частині включення в процедуру примусового виконання, з метою аналізу арбітражного рішення на предмет підстав для відмови у примусовому виконанні.

Іншим прикладом обмеження у застосуванні Конвенції є судова практика, яка пішла шляхом визнання права сторін виключити можливість застосування положень Конвенції. Можливість виключення сторонами застосування положень Конвенції судовою практикою визначається в двох аспектах. По – перше, сторони можуть виключити можливість застосування положення Конвенції шляхом вказівки на конкретне застосовуване право, при цьому остаточність такого виключення досягається відсутністю зворотної відсильної норми до положень Конвенції в рамках застосовуваного права. Іншим способом виключення застосування положень Конвенції є право сторін прямо передбачити в арбітражній угоді умову про незастосування положення Конвенції. Відповідна позиція ґрунтується на правовій природі арбітражного розгляду спорів, що базується на авторитетності та автономії волі сторін.

Третім і останнім прикладом обмеження широкого застосування положень Конвенції є використання заперечення forum non convensis (не належний орган для розгляду, не підсудність справи певному суду). Питання застосування принципу forum non convensis не передбачено положеннями Конвенції, проте суди аналізуючи положення Конвенції на предмет застосування зазначеного принципу, приходять до висновку, що Конвенція не вимагає, щоб “держави – учасниці істотним чином змінювали процедуру з метою дотримання Конвенції”, а, навпаки, зазначають, що стаття ІІІ Конвенції передбачає, що держави – учасниці Конвенції повинні визнавати арбітражні рішення “у відповідності з процесуальними нормами тієї території, де пред’явлено до визнання та виконання арбітражне рішення”. Припускаючи, що заперечення forum non convensis стосується лише процесуальних питань, суди приходять до висновку, що Конвенція не забороняє застосування такого заперечення. Більше того, судова практика пішла по шляху визнання заперечення forum non convensis як такого, що відповідає меті Конвенції, яка полягає в тому, щоб “стимулювати виконання комерційних арбітражних угод в міжнародних контрактах і тим самим розвивати міжнародну торгівлю”. З позицій правозастосування, не застосування заперечення forum non convensis призвело б до того, що відповідачу необхідно було брати участь в судових процесах в будь-якому місці, яке обрав позивач. При цьому варто зазначити, що якщо практика застосування заперечення forum non convensis з часом досягне значного поширення, то останнє може призвести до додаткових та складних дискусій навколо процедури виконання арбітражних рішень.

В якості висновку варто зазначити, що суди країн-учасниць Конвенції продовжують забезпечувати широке тлумачення Конвенції та вузьке тлумачення підстав для скасування арбітражних рішень в якості умов, необхідних для здійснення примусового виконання арбітражних рішень.

<< | >>
Источник: Притика Юрій Дмитрович. ТЕОРЕТИЧНІ ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ПРАВ УЧАСНИКІВ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН В ТРЕТЕЙСЬКОМУ СУДІ. Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук. КИЇВ - 2006. 2006

Еще по теме 4.3. Особливості примусового виконання іноземних арбітражних рішень за Нью-Йоркською конвенцією 1958 року:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -